유정주유소,상원주유소 관련 질문 있습니다.

[모노그래피]

2014년 변시 1문의 4입니다.

법 시행규칙 [별표1] 행정처분의 기준은 1회 위반시 사업정지 1개월로 규정하고 있는데, 유정주유소에게는 변경명령재결이후 3개월, 상원주유소에게는 15일을 부과한 것이 문제되었습니다.

사례연습은 유정주유소와 상원주유소가 동일한 법위반임에도 동일하지않은 제재처분을 부과한 것으로 자기구속원칙을 위반한 재량의 남용이 있는 것으로본 것 같습니다.

1. 재량의 남용에 앞서서 재량의 '일탈'도 검토 가능한지 궁금합니다. 시행규칙이 1개월로 규정하고 있음에도 3개월을 부과한것은 법에서 정한 법률효과를 선택하지 않은 경우에 해당한다고 생각합니다. 이를 검토하기 위해서는 당해 시행규칙 [별표1]의 법적 성질이 문제될 것 같습니다. 그에 따라 만약 일탈로 보는게 가능하다면

2. 수권여부기준설에 따라 시행규칙 [별표1]의 법적성질을 법규명령으로 볼 경우, (모법은 재량을 부여하고 있으나 위임명령이 기속적으로 규정되어 있어 문제되는데,  판례에 따라 1개월을 최고한도로 보고 재량의 문제로 보고) 1개월을 초과한 3개월을 부과하였으므로 법률이 정한 법률효과를 선택하지 않은 경우에 해당하여 재량의 일탈이다. 라고 봐도 되나요?

3. 시행규칙 형식으로 제정된 제재적 처분기준을 행정규칙으로 보는 판례의 입장에 따라 행정규칙으로 볼 경우,  

 1) 행정규칙은 판결의 기준이 되지 못하므로 모법에 따라 판단하고, 모법은 제재처분에 재량을 부과하고 있으므로 자기구속원칙 등 재량의 남용에 해당한다.

 2) 판례는 재량준칙이 객관적으로 합리적이지 아니하거나 타당하다지 않다고 볼만한 특별한 사정이 없는 이상 재량준칙을 따른 처분은 적법한 처분으로, 재량준칙을 따르지 않은 처분을 재량권을 남용한 위법한 처분으로 보고 있기 때문에 재량권의 남용이다. (자기구속원칙이나 비례원칙 위반은 검토하기 힘들것 같습니다.)

자기구속 원칙이나 비례원칙을 쓰려면 1)로 풀어나가는게 맞는거 같은데 2)도 타당할까요?

감사합니다

[정선균]

1.2. 법규명령으로 본다면 재량의 일탈이라고 표현해도 되는데, 재량의 일탈과 남용이 딱히 구별 실익이 없어서 꼭 구별해야 쓸 필요가 있는지는 의문이 갑니다. // 2. 표현이 달라보여도 결국 같은 말입니다. 편한대로 쓰세요.