김범태교수강의실

제2절 물권법(物權法)   1. 서론 물권이란 일정한 물건을 직접 지배하여 이익을 받는 배타적인 권리로서 권리자가 물건을 자기의 의사대로 사용‧수익‧처분할 수 있는 권리. 이에는 소유권, 점유권, 용익물권(지상권, 지역권, 전세권), 담보물권(유치권, 질권, 저당권), 기타 관습법상의 물권(분묘기지권, 관습법상의 법정지상권) 등. 직접 지배한다는 것은 타인의 행위를 기다리지 않고 바로 물건으로부터 일정한 이익을 얻는다는 것을 의미. 물권의 배타성이란 하나의 물건에 대한 어떤 사람의 지배가 성립하면 같은 이익에 관하여 다른 사람의 지배를 인정할 수 없다는 것을 의미.   (1) 일물일권주의(一物一權主義) 하나의 물건에는 하나의 권리만이 존재한다는 원칙. 물권의 배타성에 기초한 것이다. 그러나 내용이 다르거나 지배영역이 다른 물권은 병존할 수 있다.   (2) 물권법정주의 민법은 제185조에서 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”물권의 종류와 내용은 법률로 정한 것 외에는 허용되지 않는다고 규정. 이는 복잡한 물권관계를 청산하고 단순화하여 자유로운 소유권을 확립하려는데 있고, 다른 하나는 물권의 배타성에 따른 제3자가 그 존재를 인식할 수 있는 방법이 없다면 제3자에게 예측하지 못한 손해를 줄 우려와 거래의 안전과 신속을 꾀할 수 없게 되므로 물권에 대한 공시를 쉽게 하고자 함.   (3) 물권적 청구권 물권의 내용의 실현이 어떤 사정으로 침해당하고 있거나 또는 침해당할 염려가 있는 경우에 물권자가 방해자에 대하여 그 방해의 제거 또는 예방에 필요한 일정한 행위를 요구할 수 있는 권리를 물권적 청구권 또는 물상청구권. 물권적 청구권에는 물건반환청구권(제213조), 방해배제청구권과 방해예방청구권(제214조)   2. 물권의 변동   (1) 의의 물권의 변동이란 물권의 발생‧변동‧소멸을 물권의 변동. 물권의 득실변경(得失變更). 물권의 변동의 원인이 되는 법률요건에는 크게 법률행위와 법률의 규정이 있다.   (2) 법률행위에 의한 물권변동   물권의 변동을 목적으로 하는 의사표시를 요소로 하는 법률행위를 물권행위라 하고, 이는 채권채무를 발생시키는 법률행위인 채권행위와 대립하는 개념. 물권행위는 의사표시의 형태에 따라서 계약, 단독행위, 합동행위로 나누어진다. 물권행위는 당사자 사이에서 동산의 경우는 인도(引渡), 부동산의 경우는 등기(登記)라는 공시방법을 갖추어야 효력이 생김(제186조, 188조).   1) 부동산의 물권변동   ① 법률행위에 의한 물권변동 법률행위에 의한 부동산물권의 변동은 민법 제186조에서 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”고 하여 성립요건주의를 취하고 있다. 등기를 요하는 것은 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권 등.   ② 법률행위에 의하지 않은 물권변동 법률행위에 의하지 않고서 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 변동에는 등기를 요하지 않음(제187조 본문). 그러나 취득자가 등기 없이 취득한 물권을 다시 처분하려면, 자기 앞으로 취득의 등기를 하고 처분에 관한 등기를 하여야 함(제187조 단서). 예외적으로 점유취득시효에 의한 부동산물권의 시효취득은 법률행위에 의한 변동은 아니지만 등기를 하여야만 그 물권을 취득하게 된다(제245조, 248조 참조).   ③ 부동산등기 가. 의의 부동산 등기란 등기부라고 하는 공적장부에 일정한 사항을 기재하는 것으로서 부동산 등기를 비롯한 법인등기, 상업등기, 부부재산계약의 등기 등. 부동산 등기부에는 표제부에는 부동산의 표시(토지의 소재지, 지번, 지목, 평수 등과 건물의 소재지, 지번, 구조, 평수 등)와 그 변경에 관한 사항을 기재하며, 甲구란에는 소유권에 관한 사항을, 乙구란에는 소유권 이외의 권리에 관한 사항을 각각 기재(부동법 제16조).   나. 종류 ☞보존등기와 권리변동의 등기: 미등기 부동산에 관하여 그 소유자의 신청으로 처음으로 행하여지는 소유권의 등기가 보존등기다. 보존등기를 기초로 하여 그 후에 행하여지는 권리변동(소유권의 이전, 제한물권의 설정 등)의 등기는 이를 권리변동의 등기.   ☞본등기와 예비등기: 본등기는 등기의 본래의 효력(권리변동의 효력)을 발생케 하는 것이며, 이는 다시 기입등기, 변경등기(경정등기), 회복등기, 말소등기로 나누어진다. 예비등기는 장차 본등기를 하기 위한 준비로서 하는 등기로 ‘가등기’와 ‘예고등기’가 있다. 가등기는 부동산 변동을 목적으로 하는 청구권을 보전하려 할 때와 그러한 청구권이 시기부 또는 정지조건부이거나 기타 장래에 있어서 확정될 것인 때에 할 수 있다(부동법 제3조). 가등기는 등기로서의 완전한 효력은 없으나 뒷날 본등기를 하면 그 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의하게 되므로 본등기의 순위를 보전하여 준다.   2) 동산의 물권변동 민법상 동산물권에는 소유권, 점유권(占有權), 유치권(留置權), 질권(質權)의 4종이 있다. 동산의 물권변동에도 법률행위에 의한 물권변동과 법률의 규정에 의한 물권변동이 있다. 동산의 물건변동도 우리 민법은 성립요건주의를 채택하여 제188조 제1항에서는 “동산에 관한 물권의 변동은 그 동산을 인도하여야 효력이 생긴다.”고 규정, 인도를 공시방법으로서 그 요건으로 하고 있다. 이 규정의 적용을 받는 것은 소유권에 한하고, 점유권, 유치권, 질권에 있어서는 점유가 권리의 발생 또는 존속의 요건으로서 각각 특별규정의 적용을 받는다(제192조, 320조, 328조, 330조, 332조 참조). 동산물권 변동에 있어서 문제가 되는 것은 주로 법률행위에 의한 동산물권의 취득이다. 법률행위에 의하지 않은 변동의 중요한 것은 소유권의 취득에 관한 것이며 민법은 별도로 규정하고 있다. 동산에 속하나 부동산처럼 다루어지는 동산이 있는데 이에는 선박, 항공기, 자동차는 등록을 하여야 소유권․저당권의 득실변경이 발생하며 중기는 동산과 같이 다루어진다.   3) 명인방법에 의한 물권변동 일물일권주의 원칙상 물건의 일부분은 물권거래의 객체가 될 수 없다. 수목의 집단, 입도(立稻), 엽연초, 인삼, 미분리 과실 등의 지상물은 명인방법이라는 공시방법을 갖춘 때에는 지반이나 원물로부터 독립한 물권이 성립한 것으로 본다. 명인방법에 의한 공시방법으로 물권변동이 인정되는 것은 소유권의 이전에 한하여 인정.   3. 소유권   (1) 개념 소유권은 물권 중 기장 기본이 되는 권리로서 소유자가 법률의 범위 내에서 소유물을 사용․수익․처분할 수 있는 권리다(제211조). 소유권의 권능은 사용․수익․처분에 한하는 것이 아니라 물건을 전면적 일반적으로 지배할 수 있는 권리로서 기타의 권능도 행사할 수 있을 의미.즉 소유권이란 재산의 사적 소유를 보호하기 위한 기준으로서 정형화 된 것이며, 사유재산 내지 재산의 사적 소유의 법적 표현.   (2) 소유권의 제한 근대사법은 소유권 절대의 원칙 내지 사유재산절대의 원칙과 사적자치의 원칙이 기본원칙을 이었다. 자본주의는 이러한 재산의 사유를 기반으로 발전하였지만, 급속한 자본주의의 발전은 많은 폐단을 가져왔고 이의 시정을 위해서는 일정한 제한을 가해야 한다는 법사상이 생겨나게 되었다. 소유권의 자유는 법률에 의한 제한이 없는 한도에서의 자유로 이해되었고 오늘날에는 소유권은 공공복리를 위하여 법률에 의하여 제한되는 포괄적 전면적인 지배권에 지나지 않는다.   우리 헌법도 “재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다(제23조).”고 규정하고 있으며, 민법 제2조에서는 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙을 규정하고 있고, 제211조에서는 소유권은 법률의 범위 내에서 사용․수익․처분할 수 있는 권리라고 하여 소유권의 사회성과 공공성에 따른 제한을 규정.   (3) 소유권의 취득 소유권의 취득원인으로 가장 중요한 것은 법률행위이며, 민법 제245조 이하에서는 취득시효, 선의취득(善意取得), 선점(先占), 습득(拾得), 발견(發見), 부합(附合), 혼화(混和), 가공(加工) 등의 특수한 소유권 취득원인에 관하여 규정.   (4) 공동소유 하나의 물건을 2인 이상의 다수인의 공동으로 소유하는 것을 공동소유라고 하고 이에는 공유(共有), 합유(合有), 총유(總有).   1) 공유 물건이 지분에 의하여 수인의 소유로 된 때 이를 공유라 한다(제262조 제1항). 공유물의 처분은 공유자 전원의 동의를 요하며(제264조), 지분은 자유로이 처분할 수 있다(제263조).   2) 합유 수인이 조합체로서 물건을 수유하는 때에 그 공동소유를 합유라 한다(제271조 제1항 단서). 현행법상 합유가 성립하는 것은 조합재산(제704조 참조)과 수탁자가 수인이 있는 경우의 신탁재산(신탁법 제45조)의 두 가지다. 합유물의 권리 즉 지분은 합유물 전부에 미친다(제271조 제1항 후단). 합유물의 보존행위는 각 합유자가 단독으로 할 수 있으나 합유물을 처분할 때에는 전원의 동의가 필요하다(제272조). 합유물의 지분을 처분하는 데도 합유자 전원의 동의를 요하며, 합유물의 분할을 청구하지 못한다(제272조 제2항).   3) 총유 총유는 법인이 아닌 사단의 소유형태를 말하며(제275조 제1항), 총유의 주체는 법인 아닌 사단 즉 권리능력 없는 사단이 그 주체다. 총유물의 관리와 처분은 사원총회의 결의로써 하며(제276조 제1항), 총유물의 사용 수익은 정관에 좇아 각 사원이 이를 할 수 있다(제276조 제2항).   4. 점유권(占有權)   (1) 의의 점유권이란 물건을 사실상 지배할 수 있는 권리. 즉 지배라는 사실이 있으면 법률상 당연히 생기는 권리. 어떤 사람이 물건을 사실상 지배하고 있는 경우 그 자는 그 물건을 점유하고 있다고 하고 이러한 점유를 하고 있는 자에게 대하여 점유할 정당한 권원(어떤 일을 정당화 할 법률상의 원인)의 유무를 묻지 않고 점유권을 인정하여 점유자를 보호할 필요가 있게 되므로 점유권에 기한 점유물반환청구권, 점유방해배제청구권, 점유방해예방청구권이 인정.   점유권과 구별할 개념에 점유할 수 있는 권리(점유할 권리)가 있는데 이처럼 점유하는 것을 법률상 정당하게 하는 권리를 ‘본권’이라고 한다. 물건의 사용가치의 지배를 목적으로 하는 권리(소유권, 지상권, 전세권, 임차권 등)는 모두 이 권리를 포함. 점유권과 본권은 공존하는 것이 보통이나 점유권자로서 본권이 없는 경우(습득자, 도인 등), 본권은 있으나 점유권이 없는 경우(절도의 피해자나 유실자 등)도 있다. 점유권과 본권의 양자를 가지는 자는 그 어느 쪽을 주장하여도 상관없다.   (2) 점유권의 득실 1) 점유권의 취득 점유권은 점유라는 사실에 기하여 점유권은 발생하므로 점유가 취득되는 때 점유권도 취득된다. 점유는 타인의 점유에 기함이 없이 원시적으로 취득되는 수도 있고(선점, 습득, 절취 등), 타인의 점유에 승계적으로 취득되는 수도 있다(양도, 상속 등).   2) 점유권의 소멸 점유권은 점유의 상실이 있을 때 소멸. 즉 직접점유에 있어서는 점유물에 대한 사실상의 지배를 잃음으로써 소멸(제192조 제2항). 간접점유에 있어서는 직접점유가 점유를 잃거나 또는 점유매개자의 역할을 그만두는 경우에 소멸.   (3) 점유권의 효력 1) 권리의 추정 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유하는 것으로 추정된다(제200조). 예컨대 소유권이 없으면서 소유자로서 점유하는 자는 정당한 소유자인 것으로 추정된다. 점유자의 권리의 추정은 사실상의 지배를 그대로 보호하려는 점유제도의 목적에 부합하는 것.   2) 선의점유권의 과실취득 선의의 점유자는 점유물에서 생기는 과실(果實: 천연과실과 법정과실)을 취득할 수 있다(제200조 제1항). 악의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 할 뿐만 아니라, 소비하였거나 과실(過失)로 훼손 또는 수취 못한 과실의 대가를 보상하여야 한다(제200조 제2항).   3) 점유보호청구권 점유를 침해당한 자가 침해자에 대하여 그 침해의 배제를 청구하는 권리로서 물권적 청구권의 일종으로 점유물반환청구권, 점유물방해제거청구권, 점유물방해예방청구권이 있다.   5. 제한물권(制限物權)   소유권은 권리행사가 포괄적이고 전면적인데 반하여 제한물권은 권리행사의 영역이 좁아진다. 용익물권과 담보물권을 합하여 제한물권.   (1) 용익물권 1) 의의 타인의 물건을 일정한 목적을 위하여 사용․수익하는 것을 내용으로 하는 것을 용익물권, 이는 목적물의 실체를 파악하여 이용하고 그 사용가치의 취득을 목적으로 하는 물권. 민법은 동산용익물권은 인정하지 않고 부동산에 관하여만 인정. 부동산의 용익물권으로서는 지상권, 지역권, 전세권의 세 가지.   2) 지상권(地上權) ① 의의 지상권은 타인의 토지에서 건물 기타의 공작물(교량, 탑, 지하호, 우물, 터널 등)이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용할 수 있는 물권(제279조).   ② 지상권의 취득 가. 법률에 의한 취득 지상권은 토지소유자와 지상권자 사이의 설정계약 즉 지상권의 설정을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기에 의하여 취득되는 것이 보통이며, 유언이나 지상권의 양도에 의해서도 취득되나 등기를 하는 때에 취득.   나. 법률행위에 의하지 않은 취득 상속, 판결, 경매, 공용징수, 취득시효 기타 법률의 규정에 의하여도 취득되며, 이때는 시효취득의 경우를 제외하고는 등기 없이 취득. 일정한 경우에 법률상 당연히 지상권이 성립하는 수가 있는데 이를 법정지상권. 이에는 토지와 건물이 동일소유자에게 속하는 때에 건물에 대하여서만 전세권을 설정한 후 토지소유자가 변경된 때(제305조 제1항), 토지와 건물이 동일소유자에게 귀속하고 있는 때에 그 어느 하나에 대해서만 저당권을 설정한 후 그것이 양도되어 토지와 건물의 소유권이 각각 다른 사람에게 귀속하게 되는 경우(제366조 제1항).   ③ 지상권의 존속기간 지상권의 존속기간을 설정행위로 정하는 경우에 관하여 민법은 최단기만을 제한하고 있다. 즉 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 한 때에는 30년, 그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년, 건물 이외의 공작물인 때에는 5년이 각각 최단기간이다. 존속기간이 만료되면 당사자는 그 기간을 갱신할 수 있고, 그 기간은 갱신한 날로부터 제280조의 최단기간보다 장기로 정하는 것은 상관없으나 그것보다 단기로 약정하지 못한다(제284조).   ④ 지상권의 효력 가. 지상권자는 설정행위로 정하여진 목적의 범위 내에서 토지를 사용할 수 있고 지상권자는 지상권을 양도할 수 있으며, 또한 존속기간 내에서 그 토지를 임대할 수 있다(제282조). 지상권은 저당권의 목적이 된다(제371조).   나. 지상권은 토지를 점유할 권리를 포함한다. 따라서 지상권의 내용의 실현이 방해되는 때에는 물권적 청구권이 발생한다. ⑤ 지상권의 소멸 지상권은 물권의 일반적 소멸원인으로 소멸하는 외에 존속기간의 만료, 지료체납에 의한 토지소유권자의 소멸청구 등으로 소멸. 설정권자가 계약의 갱신을 원하지 않으면 지상물을 매수하고 지상권을 소멸시킬 수 있다. 지상권이 소멸하면 지상권자는 건물 기타의 공작물이나 수목을 수거하여 토지를 원상에 회복하여야 하며(제285조 제1항), 이때에 설정자가 상당한 가액을 제공하여 공작물이나 수목의 매수를 청구하는 때에는 지상권자는 정당한 이유 없이 거절하지 못한다(제285조 제2항).   ⑥ 특수지상권 가. 분묘기지권(墳墓基地權) 타인의 토지에 분묘를 설치한 자는 그 분묘기지에 대하여 지상권에 유사한 물권을 취득한다고 판례로 인정된 권리로서 소유자의 승낙을 얻어 그의 소유지 안에 분묘를 설치한 때, 타인 소유의 토지에 그의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년 간 평온․공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하며, 등기나 그 밖의 공시방법은 필요로 하지 않는다.   나. 법정지상권 토지와 건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매각 또는 그 밖의 원인으로 각각 소유자를 달리하게 된 때에는, 특히 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한, 건물소유자는 토지소유자에 대하여 관습법상의 법정지상권을 취득한다고 한다.   3) 지역권(地役權) ① 의의 지역권은 일정한 목적을 위하여 타인의 토지(승역지:承役地)를 자기의 토지(요역지:要役地)의 편익에 이용하는 것을 말한다(제291조). 예컨대 자기 토지의 편익을 위하여 타인의 토지를 통행하고, 타인의 토지로부터 물을 끌어 오거나, 타인의 토지에 관망을 방해하는 공작물을 설치하지 못하게 하는 것 등.   ② 지역권의 득실 지역권은 설정계약과 등기에 의하여 취득되나, 시효로 취득하기도 한다. 다만 시효로 취득하는 경우 특별규정이 있다. 즉 지역권은 그 내용의 행사상태가 계속적(수로에 의한 引水 또는 도로에 의한 통행 등)이고 또한 표현적(지하의 수로에 의한 引水나 건축하지 않는다는 것과 같은 것은 표현적이 아님)인 것에 한하여 시효로 취득(제294조). 지역권은 공유되어 있는 때에는 그 한 사람만이 지역권을 소멸케 하지 못한다(제 293조 제1항). 지역권은 20년 간 행사하지 않으면 시효로 소멸(제162조 제2항).   4) 전세권(傳貰權) ① 의의 전세권이란 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 그의 용도에 좇아 사용․수익하는 하는 용익물권이며(제303조), 전세권이 소멸하면 전세금을 반환 받는다(제317조). 전세금은 차임(借賃) 또는 지료의 지급방법 또는 보증금의 성질을 가지나 실질적으로는 신용의 수수가 된다. 즉 전세금은 설정자로 하여금 그의 부동산을 담보로 신용을 얻는 것이고 전세권자는 신용을 제공해서 목적부동산을 유치․사용하는 것과 같은 관계가 당사자 사이에 있게 된다.   ② 전세권의 취득과 존속기간 전세권은 토지소유자와의 설정계약과 등기에 의하여 취득되는 것이 보통. 중요한 것은 전세금의 수수가 있어야만 성립한다는 것이며, 상속이나 양도 또는 취득시효 등으로도 취득. 전세권의 설정기간은 10년을 넘지 못하며, 당사자의 약정기간이 10년을 넘을 경우 10년으로 단축(제312조 제1항). 당사자가 존속기간을 약정하지 않는 경우 각 당사자는 언제든지 전세권의 소멸을 통고할 수 있고, 통고한 날로부터 6개월이 지나면 전세권은 소멸(제313조). 그러나 이때 말소등기를 하여야만 전세권은 소멸.   ③ 전세권의 효력 가. 전세권자는 목적부동산을 그 용도에 좇아 사용․수익할 권리가 있다(제303조).   나. 건물에 관하여 전세권을 설정한 때에 건물과 대지가 각각 다른 자에게 귀속하고 있는 경우에 그 건물의 사용․수익을 확보하기 위하여 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권이나 임차권에도 전세권의 효력은 미친다. 설정자는 위의 지상권이나 임차권을 전세권자의 동의 없이 소멸시키지 못한다(제304조).   다. 전세권자는 그의 전세권을 처분하여 투하자금(전세금)을 회수할 수도 있다. 즉 전세권자는 전세권을 양도 또는 담보로 제공할 수 있을 뿐만 아니라, 그 존속기간 내에서 목적물을 타인에게 전전세(轉傳貰) 또는 임대할 수 있다(제306조 본문). 이러한 처분은 설정계약에서 금할 수 있다(동조 단서). 이 처분의 금지는 등기하여야 대항할 수 있다(부등법 제139조). 라. 전세권자는 목적물의 현상을 유지하고 통상의 관리에 속하는 수선을 할 의무가 있다(제 309조).   마. 전세권이 소멸하면 전세권자는 목적 부동산을 원상으로 회복할 의무가 있으며, 목적물에 부속시킨 것은 수거할 수 있다. 이 때 설정자가 부속물의 매수를 청구한 때에는 정당한 사유 없이 거절하지 못한다. 그리고 일정한 경우 전세권자가 설정자에게 그 매수를 청구할 수도 있다(제316조).   바. 전세권이 침해되는 경우 물권적 청구권이 발생한다(제319조).   ④ 전세권의 소멸 전세권은 물권의 일반적 소멸원인으로 소멸하지만 다음과 같은 특수한 경우에 소멸. 존속기간의 약정이 없는 경우 당사자의 소멸통고로 소멸하고, 전세권자가 목적부동산을 정하여진 용법에 위반하여 사용․수익하면 설정자가 전세권의 소멸을 청구할 수 있다. 목적 부동산의 전부 또는 일부가 불가항력으로 멸실하면 그 멸실된 부분의 전세권도 소멸한다. 일부 멸실(滅失)의 경우 전세권자가 잔존부분만으로 목적을 달성할 수 없으면 설정자에게 전세권 전부의 소멸을 통고할 수 있다(제314조). 전세권이 소멸하면 전세권자는 전세금의 반환을 청구할 수 있고 설정자는 목적물의 인도 및 전세등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부와 상환으로 반환하면 된다(제317조). 설정자가 전세금의 반환을 지체하면 전세권자는 목적 부동산의 경매를 청구할 수 있다(제318조). (2) 담보물권(擔保物權) 1) 의의 담보물권이란 채권의 변제를 확실하게 하기 위하여 채무자 또는 제3자의 물건에 대한 교환가치(交換價値: 물건을 점유하지 않고)를 지배하는 권리. 모든 채권은 채무자의 일반재산에 의하여 그 변제가 확보(담보)된다고 할 수 있다. 그러나 채권은 그의 발생원인, 발생시기의 선후(先後), 금액의 다소에 불구하고 모두 평등하게 다루어지며, 어떤 채권자만이 우선적으로 변제받을 수 없다는 것이 원칙(채권자 평등의 원칙). 채무자의 재산은 개개의 채무의 이행을 담보할 뿐만 아니라, 모든 채권자를 위한 공동담보로 되어 있다. 담보제도는 인적 담보제도와 물적 담보제도로 나눌 수 있고, 관습법상의 물적 담보제도로 양도담보제도가 있다. ① 인적 담보제도 채무자의 일반재산 외에 제3자의 일반재산을 가지고 채권을 담보하려는 제도. 예컨대 제3자가 채무자가 부담하는 것과 같은 내용의 별개의 채무를 부담함으로써 채권자는 필요한 경우 제3자의 일반재산으로부터도 변제를 받을 수 있게 되며 연대채무․보증채무가 이에 속한다.   ② 물적 담보제도 채무자 또는 제3자의 일정한 물건 위에 채권자가 특별한 권리를 보유함으로써 채권의 담보에 충당하는 제도이며, 민법이 정하는 각종 담보물권이 이에 속한다. 물적 담보제도에는 채권자가 경제적 가치가 있는 일정한 물건 위에 특별한 권리를 보유하는 방법으로 채권의 변제를 확보하려는 것으로 첫째, 목적물을 채무자로부터 빼앗아서 심리적 압박을 주어 변제를 촉구하는 것으로 유치권을 들 수 있고 동산질권의 경우도 이에 속한다.   둘째, 수익을 올릴 수 있는 재화를 빼앗아서 채권자가 스스로 수익하고 그 수익을 가지고 채권의 변제에 충당하는 것으로 환매(換買)․ 재매매(再賣買)의 예약(豫約)이 이에 속한다.   셋째, 목적물의 교환가치로부터 우선적으로 변제받는 경우로 목적물을 채무자로 하여금 이용케 하고 그 수익으로 원리를 변제케 하는 동시에 그 목적물의 교환가치에 의하여 우선변제를 받는 권능을 보유하는 제도로 저당권이 이에 속한다. 물적 담보제도에는 그 성립의 발생 원인을 기준으로 법정담보제도와 약정담보제도가 있다. ③ 담보물권의 특성 가. 부종성(附從性) 담보물권은 채권의 이행을 확보한다는 것을 그의 목적으로 하여 존립하는 권리로서 그 자신 독립한 권리가 아니라 피담보물권에 종된 권리이다. 즉 채권이 없으면 담보물권도 성립하지 못하고 채권이 소멸하면 담보물권도 소멸하는 것이 원칙이다. 이 부종성은 법정담보물권(유치권)에서는 엄격히 적용되나 약정담보물권(질권 ․ 저당권)에서는 그 적용이 완화된다.   나. 수반성(隨伴性) 피담보물권이 이전하면 그에 따라 담보물권도 이전한다는 성질을 말하며 부종성과 수반성을 합하여 부수성이라고도 한다.   다. 물상대위성(物上代位性) 담보물권의 목적물의 멸실 훼손 공용징수 등으로 그 목적에 갈음하는 금전 기타의 물건이 목적물 소유자에게 귀속하게 되는 경우 담보물권은 그 목적물에 갈음하는 것에 관하여 존속하는 성질을 물상대위성.   라. 불가분성(不可分性) 담보물권자는 피담보채권의 전부의 변제를 받을 때까지 목적물의 전부에 관하여 그 권리를 행사할 수 있다는 원칙이다. 즉 피담보채권의 일부가 변제 상계 면제 등으로 소멸하더라도 잔액이 있는 한 담보물의 전부에 담보물권의 효력이 미친다.   마. 순위승진(順位昇進)의 원칙 같은 물건 위에 수개의 담보물권이 성립하는 경우에 담보물권의 경합을 피하기 위하여 법률은 일정한 표준에 의하여 담보물권의 우선적 효력에 순서를 두어 목적물의 환가금을 분배하는데 있어서 우선적 효력의 지위를 정하여 주는데 이를 순위라 한다.   2) 유치권 ① 의의 타인의 물건 또는 유가증권을 점유하는 자가 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 그 채권의 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있는 권리이다. 예컨대 컴퓨터를 수선한 자가 수리비를 받을 때까지 컴퓨터의 반환을 거절할 수 있는 권리로 공평의 원칙에 기인한 것이다.   ② 유치권의 성립요건 유치권의 대상이 되는 물건은 동산 ․ 부동산이나 또는 유가증권이어야 하며, 유치권자가 그가 점유하는 유치권의 목적물에 관하여 생긴 채권을 자지고 있어야 하고, 채권이 변제기에 있어야 한다. 그리고 유치권자는 목적물을 점유하고 있어야 하며 점유는 계속되어야 한다.   ③ 유치권의 효력 가. 채권의 변제를 받을 때까지 목적물을 유치할 수 있고, 채권의 전부를 변제받을 때까지 할 수 있다(제321조).   나. 유치권자는 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다(제322조 제항, 경매법 제1조,23조). 유치권자는 법률적으로는 우선변제권은 없으나 예외적으로 인정되는 경우가 있다.   다. 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 한다(제324조 제2항). 유치물을 사용 ․ 대여 ․ 담보로 제공하려면 채무자의 승낙을 얻어야 하며, 유치권자가 이러한 보관의무를 위반하면 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다(제324조 제3항)   라. 유치권자는 유치물의 보존을 위하여 지출한 필요비의 상환을 소유자에게 청구할 수 있고 유익비도 그 상환을 청구할 수 있으나, 법원은 소유자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여(許與)할 수 있다(제325조). 마. 유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 않는다(제326조).   ④ 유치권의 소멸 가. 유치권은 점유의 상실로 소멸한다(제328조). 유치권자는 점유자로서 점유보호청구권을 행사할 수 있다.   나. 유치권자가 보관의무에 위반하면 채무자는 소멸을 청구할 수 있고 유치권자의 승낙을 요하지 않는다.   다. 유치권에 있어서는 담보되는 채권액보다 목적물의 가액이 큰 경우가 이 있는데 민법은 이 경우 채권액에 상당하는 담보를 제공하여 유치권을 소멸시킬 수 있도록 하였다(제327조). 라. 채권이 소멸하면 유치권도 소멸하는데 이는 유치권의 부종성에 기인한다.   3) 질권 ① 의의 채권자가 그의 채권의 담보로서 채무자 또는 제3자(물상보증인)로부터 받은 물건(또는 재산권)을 점유하고, 채무의 변제가 있을 때까지 유치함으로써 채무의 변제를 간접적으로 강제하는 동시에 채무의 변제가 없는 때에는 그 목적물로부터 우선적으로 변제받는 권리이다(제329조, 345조). 질권은 당사자 사이의 계약으로 성립하는 약정담보물권이며 동산을 목적으로 하는 동산질권과 채권 기타의 재산권을 목적으로 하는 권리질권이 있고, 부동산을 목적으로 하는 질권은 인정하지 않는다. 질권은 저당권과 더불어 금융의 수단에 이용되는 약정담보물권으로 저당권과 다른 점은 질권에서는 목적물을 질권설정자로부터 빼앗는데 반하여, 저당권은 그 목적물을 설정자의 수중에 남겨둔다는데 있다. 따라서 질권은 소비신용의 담보로서 적당하고 저당권은 생산신용의 담보로서 적당하다고 할 수 있다.   ② 동산질권 가. 의의 동산질권은 원칙적으로 당사자 사이의 물권적 합의인 질권설정계약과 공시방법을 갖추는 때에 성립한다. 동산질권의 설정은 동산에 관한 물권의 설정이므로 위의 질권설정계약 외에 인도를 요한다(제330조). 동산질권의 목적이 될 수 있는 동산에는 제한이 없으나 양도할 수 있는 것이어야 한다(제331조).   나 효력 동산질권에 의하여 담보되는 채권의 범위는 원본 ․ 이자 ․ 위약금 ․ 질권실행의 비용 ․ 질물보존의 비용 ․ 채무불이행에 의한 손해배상 ․ 질물의 하자로 생긴 손해배상에 미친다. 이 범위는 당사자의 특약으로 변경할 수 있다(제334조). 질권자는 피담보채권의 전부의 변제를 받을 때까지 그 질물의 전부를 유치할 수 있다(유치적 효력:제335조). 질권자는 질물을 점유하므로 그의 점유가 침해된 때에는 점유보호청구권에 이한 보호를 받게 된다. 동산질권자는 질물로부터 다른 채권자보다 먼저 자기의 채권의 우선변제를 받을 권리가 있다(제329조). 질권자가 일단 질물에 투자한 자금을 유동화 할 수 있도록 전질(轉質)이 인정되어 있다(제336조). ③ 권리질권 채권 기타 재산권을 목적으로 하는 질권이 권리질권이며, 그 객체인 재산권의 교환가치를 지배하고 그것으로부터 우선변제를 받는 것을 내용으로 하는 것으로 민법은 동산질권에 관한 규정을 준용하기로 하였다(제355조). 권리질권의 목적이 되는 것은 양도성 있는 재산권이지만(제345조, 355조 참조) 부동산의 사용 . 수익을 목적으로 하는 권리이어서는 안 된다(제345조 단서) 따라서 지상권, 전세권, 부동산임차권 등은 권리질권의 목적이 되지 못하고 권리질권의 목적으로서 중요한 것은 채권 . 주식 . 무체재산권이다.   4) 저당권 ① 의의 저당권은 채무자 또는 제3자(물상보증인)가 채무의 담보로서 제공한 부동산 또는 부동산 물권(지상권.전세권)을, 채권자가 질권에 있어서와 같이 제공자로부터 인도받지 않고서 그 목적물을 다만 관념적으로만 지배하여 채무의 변제가 없는 경우에 그 목적물로부터 우선변제를 받는 담보물권이다(제356조). 저당권의 특색은 생산설비를 생산에 이용하면서 한편으로는 담보화하는 것을 가능케 하며, 저당권으로 하여금 자본주의경제조직에 있어서 융자의 매개자로서 우월한 지위를 차지하게하고 있다.   그러나 저당권의 존재를 공시하기 위하여 등기 또는 등록이라는 특수한 방법을 필요로 하기 때문에 공시제도가 갖추어져 있지 못한 것은 저당권의 목적이 되지 못한다. 저당권의 목적이 될 수 있는 범위는 부동산과 부동산물권에 한정하고 있으나 점차 확대되는 경향이 있으며, 광업권 . 어업권 . 공장재단 . 광업재단 .항공기 . 자동차 . 일정한 중기 등에도 저당권을 설정할 수 있도록 특별법에 의해 인정되고 있다. 따라서 저당권이 본래의 보전저당권의 성격을 벗어나 투자저당권으로서의 유통저당권으로 발전되어야 할 것이다. ② 저당권의 성립 저당권은 당사자 사이의 합의와 등기에 의하여 성립하는 것이 보통이나 약간의 예외가 있다. 예컨대 토지임대인이 변제기를 경과한 최후 2년의 차임채권에 기하여 그 지상에 있는 임차인 소유의 건물을 압류하면, 그 압류등기가 있는 때에 임대인은 법률상 당연히 저당권을 취득하는 것이 되는데 이를 법정저당권이라 한다(제649조).   ③ 저당권의 효력 가. 저당권에 의하여 효력이 미치는 범위는 원본 . 이자 . 위약금 . 채무불이행에 의한 손해배상 . 저당권의 실행비용에 미친다.   나. 저당권이 미치는 범위 첫째, 저당부동산에 부합된 물건에 미친다.(제358조) 단 설정행위 시 다른 약정을 한 경우나 법률에 다른 규정이 있는 때에는 부합물에 미치지 않는다(제358조 단서). 둘째, 저당권의 효력은 저당부동산의 종물에도 미친다(제358조). 셋째, 토지와 건물은 각각 별개의 부동산이므로 그 하나를 목적으로 하는 저당권이 다른 쪽에 미치지 못한다. 넷째, 저당부동산의 과실에는 저당권의 효력이 미치지 못한다(제359조 단서). 그러나 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 수취하는 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 대하여는 효력이 미친다(제359조 본문). 다섯째, 저당권은 물상대위성이 있으며, 저당목적물의 멸실 . 훼손 . 공용징수로 저당권설정자가 받을 금전 기타의 것에 효력을 미친다(제370조 본문).   다. 저당권자는 목적물로부터 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다(제356조). 저당권에 의하여 우선변제를 받는 가장 보통의 방법은 경매법에 의한 경매청구권이 있다(제363조). 저당부동산보다 먼저 다른 재산에 관한 배당을 실시하는 경우에는 저당권자는 그의 채권 번부를 가지고 배당에 가입할 수 있다. 그러나 다른 채권자는 저당권자에게 그 배당금액의 공탁을 청구할 수 있다.   라. 법정지상권 토지와 건물은 각각 별개의 부동산이므로 토지소유자가 그 토지위에 건물을 소유하는 경우에는 그 토지와 건물은 따로 따로 저당권의 목적이 된다. 이때 토지 또는 그 위의 건물의 어느 한 쪽만을 저당권의 목적으로 한 경우에 저당권의 실행으로 경매가 있게 되면 토지와 건물은 그 소유자를 달리하게 된다. 이때 건물의 소유자는 그 토지위에 건물을 존치할 수 없게 되어 건물을 철거하여야 하는 결과가 되므로 이는 사회경제상 매우 불합리할 뿐만 아니라, 저당권을 설정할 때의 당사자의 의사에도 반하므로 민법은 이 경우 건물을 위하여 지상권이 발생하는 것으로 하였다. 이를 법정지상권이라 하며, 법정지상권에 의한 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 결정한다. 마. 저당부동산에 대하여 소유권 지상권 전세권 등을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다(제364조). 즉 제3취득자의 변제가 있으면 그는 채권자를 대위하고 구상권을 가지게 된다(제481조 참조).   바. 저당권의 실현이 침해되면 그 배제를 요구할 수 있는 물권적 청구권이 생긴다.   ④ 저당권의 소멸 가. 하나의 부동산 위에 여러 개의 저당권이 설정된 경우에 그 중의 한 저당권이 실행되면 나머지 저당권들도 모두 소멸하게 된다(경매법 제3조 제1항). 각 저당권자는 경매대금을 순위에 따라 배당받게 된다.   나. 저당권은 부종성이 있어 피담보채권이 소멸하면 저당권도 소멸한다.   다. 지상권 또는 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의 없이 그 지상권 또는 전세권을 소멸하게 하지 못한다(제371조).   ⑤ 특수한 저당권 가. 공동저당(총괄저당) 동일한 채권의 담보로서 수개의 부동산 위에 설정된 저당권을 공동담보 또는 총괄담보라 한다. 공동저당에 있어서는 당사자가 각 부동산이 담보하는 책임액을 할당하지 않는 한, 각 저당부동산은 등기된 피담보채권의 전액에 대하여 책임을 진다.   공동저당의 목적물 전부를 경매하여 그 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 공동저당권자의 자의를 허용하지 않고 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하고 나머지를 후순위채권자의 변제에 충당(제368조 제1항).   나. 근저당(根抵當) 은행과 상인 또는 도매상과 소매상 사이와 같은 계속적인 거래관계로부터 발생하는 채권에 관하여 최고액을 정하고 결산기에 이 최고액까지를 담보하려는 저당권이다.   근저당을 설정하려면 기본이 되는 계속적인 융자계약을 하고, 담보할 최고액을 정하여 이에 관한 저당권설정계약과 등기를 하게 된다. 이 등기에는 반드시 근저당이라는 취지와 채권의 최고액을 등기하여야 한다(부동법 제140조). 근저당의 효력은 보통의 저당권에 있어서와 차이가 없고 결산기에 저당권을 실행하여 우선변제를 받을 수 있는 액은 등기된 최고액의 범위 안에서 실제로 결산기에 존재한 채권액이 다. 이자는 최고액 속에 산입된 것으로 보게 되므로 원본과 이자를 합한 것이 최고액을 넘으면 그 초과부분은 담보되지 못한다.   다. 재단저당(財團抵當) 재단저당제도는 기업경영을 위한 토지 . 건물 . 기계 . 기구 . 기타의 물적 설비와 공업소유권을 일괄해서 하나의 재단을 구성하고, 그 위에 저당권을 설정하는 것을 인정하는 제도다. 라. 동산저당 동산은 질권의 목적이 될 뿐이다. 특별법으로 일정한 동산에 관하여는 저당권의 설정을 인정한다. 항공기 . 자동차 . 중기 등은 모두 등록에 의하여 그 위의 저당권을 공시한다. 선박도 동산이나 저당권의 객체가 된다.   5) 양도담보(讓渡擔保) ① 의의 양도담보란 권리이전에 의한 물적 담보를 의미한다. 즉 소유권 기타의 재산권을 담보의 목적으로 삼아서 이를 융자하는 자에게 양도하고, 일정한 기간 내에 원리를 상환하면 그 권리를 반환받게 되지만 만약 원리를 상환하지 못하면 그 권리를 종국적으로 융자자에게 귀속시켜버리거나 또는 이를 환가하여 청산하는 방법으로 담보의 목적을 달성하려는 제도.   ② 양도담보의 성립 양도담보는 융자자(채권자)와 융자를 받는 자(채무자)와의 사이에서 소비대차계약을 체결하여 금전을 융통하고 채권자가 취득하는 원리금반환청구권을 담보할 목적으로 채무자로부터 채권자에게 소유권(또는 기타의 재산권)을 이전함으로써 성립.   ③ 양도담보의 효력 채무자는 기한까지 원리를 변제하면 목적물의 소유권의 반환을 청구할 수 있는 권리를 취득하고, 채무자가 기한까지 변제하지 않으면 채권자는 목적물을 종국적으로 취득하게 되며, 채무자가 목적물을 이용하고 있으면 인도를 청구할 수 있다. 당사자 사이에서는 목적물은 채권자에게 귀속하고 채권자는 채무자에 대하여 그것을 담보의 목적만을 위하여 소유하여야 할 채무를 부담하는 관계. 제3자에 대해서는 양도담보관계에 있어서 그 목적인 권리는 완전히 채권자에게 이전하고, 채권자가 채무자에 대하여 부담하는 채무는 제3자에 대하여는 효력이 없다. 즉 채권자로부터 양도담보의 목적물을 양수한 제3자는 양도담보관계의 존재를 알고 있는 경우에도 유효하게 목적물을 취득. 6) 가등기담보(假登記擔保)채권을 담보하기 위하여 채무자 또는 제3자의 소유부동산에 가등기를 하고 채무자가 이행하지 않으면 이 가등기에 근거하여 본등기를 함으로써 담보를 현실화하는 관습상의 담보권. 이는 가등기의 순위보존의 효력을 담보기능으로 전용한 것으로 가등기 비용이 저렴하고 후에 본등기를 이행하면 책임재산의 확보가 확실해 지므로 거래계에서는 채무자의 착취방법으로 악용하는 사례가 있어 이를 방지하고 채무자와 채권자의 이해를 조정하기 위한 가등기담보 등에 관한 특별법이 존재한다.