1972.11.14
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대법 72다 895 사용자와 근로자관계가 성립하기 위하여는 양자간에 명시적 또는 묵시적으로 체결된 계약이 있거나 법적 근거가 있어야 한다
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1.계약설
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근로관계의 성립에는 근로제공과 임금지급의 내용을 담은 근로계약의 유효한 체결이 필요하고 그것으로 충분하다고 한다.
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2.편입설
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근로관계의 성립에는 근로계약 이외에 경영체내로의 편입이라는 사실적 요소가 필요하다는 견해이다. 따라서 이러한 근로계약에는 근로제공, 임금지급,취업청구권과 안전배려의무는 발생하지 않고 다만 근로계약 위반시에는 손해배상청구권만이 인정될 뿐이다.
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원래의 편입설은 나치의 노동공동체 이론으로 발전한 것에서 보듯이 독일에서 등장하였고 사실적 요소만으로도 계약이 성럽한다고 보고 있음. 이 경우 근로계약이 유효한 체결은 필요 없다고 봄. 따라서 계약설 보다 근로자를 더욱 보호하게 됨(민법의 사실적 계약관계론도 사실적 요소만으로도 계약 관계가 성립한다고 봄)
첫댓글 위의 편입설은 수정된 편입설이라고 볼 수 있음. (김형배. 이상윤은 그냥 편입설이라고 명하고 근로계약을 기초로 근로자 보호를 시도. 따라서 수정된 편입설은 근로계약 성립의 요건을 강화하게 되어 근로자 보호에 미흡하다는 비판을 받게 됨).
원래의 편입설은 나치의 노동공동체 이론으로 발전한 것에서 보듯이 독일에서 등장하였고 사실적 요소만으로도 계약이 성럽한다고 보고 있음. 이 경우 근로계약이 유효한 체결은 필요 없다고 봄. 따라서 계약설 보다 근로자를 더욱 보호하게 됨(민법의 사실적 계약관계론도 사실적 요소만으로도 계약 관계가 성립한다고 봄)
원래의 편입설을 언급하고 있는 학자로는 이영희 p376 에 일부 언급. 이병태도 원래의 편입설을 기초로 논의를 전개 하고 있음. 다른 학자들은 이에 대해 논하고 있지 않음. 판례는 위에도 언급이 있듯이 계약설이라고 봄.