Re:대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다49374 판결-어음할인의 성질이 소비대차인지 어음의 매매에 해당하는지 여부의 판단

[운영자]

대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다49374 판결

[대여금][공2002.11.15.(166),2479]

【판시사항】

[1] 소송계속 중 회사인 일방 당사자의 합병에 의한 소멸로 인하여 소송절차 중단사유가 발생하였음에도 법원이 이를 간과하고 판결을 선고하였으나 이미 소송대리인이 선임되어 있었던 경우, 그 하자의 치유 방법(=판결 경정)

[2] 어음할인의 성질이 소비대차인지 어음의 매매에 해당하는지 여부의 판단 기준

[3] 대환의 법적 성질과 기존 채무에 대한 보증책임의 존속 여부(적극)

【판결요지】

[1] 소송계속 중 회사인 일방 당사자의 합병에 의한 소멸로 인하여 소송절차 중단 사유가 발생하였음에도 이를 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권 흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이나, 소송대리인이 선임되어 있는 경우에는 민사소송법 제95조에 의하여 그 소송대리권은 당사자인 법인의 합병에 의한 소멸로 인하여 소멸되지 않고 그 대리인은 새로운 소송수행권자로부터 종전과 같은 내용의 위임을 받은 것과 같은 대리권을 가지는 것으로 볼 수 있으므로, 법원으로서는 당사자의 변경을 간과하여 판결에 구 당사자를 표시하여 선고한 때에는 소송수계인을 당사자로 경정하면 될 뿐, 구 당사자 명의로 선고된 판결을 대리권 흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 취소할 수는 없다.

[2] 어음할인의 성질이 소비대차에 해당하는지 아니면 어음의 매매에 해당하는 것인지 여부는 그 거래의 실태와 당사자의 의사에 의하여 결정되어야 한다.

[3] 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규 대출을 하여 기존 채무를 변제하는 이른바, 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존 채무의 변제기의 연장에 불과하므로 그 법률적 성질은 기존채무가 여전히 동일성을 유지한 채 존속하는 준소비대차로 보아야 하고, 이러한 경우 채권자와 보증인 사이에 있어서 사전에 신규대출형식에 의한 대환을 하는 경우 보증책임을 면하기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 기존채무에 대한 보증은 존속한다.

※ 참조

■ 민사소송법 제95조(소송대리권이 소멸되지 아니하는 경우)

다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하더라도 소송대리권은 소멸되지 아니한다.

1. 당사자의 사망 또는 소송능력의 상실

2. 당사자인 법인의 합병에 의한 소멸

3. 당사자인 수탁자(수탁자)의 신탁임무의 종료

4. 법정대리인의 사망, 소송능력의 상실 또는 대리권의 소멸ㆍ변경

■ 민사소송법 제211조(판결의 경정)

① 판결에 잘못된 계산이나 기재, 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때에 법원은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 경정결정(경정결정)을 할 수 있다.

② 경정결정은 판결의 원본과 정본에 덧붙여 적어야 한다. 다만, 정본에 덧붙여 적을 수 없을 때에는 결정의 정본을 작성하여 당사자에게 송달하여야 한다.

③ 경정결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 다만, 판결에 대하여 적법한 항소가 있는 때에는 그러하지 아니하다.

■ 민사소송법 제234조(법인의 합병으로 말미암은 중단)

당사자인 법인이 합병에 의하여 소멸된 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 합병에 의하여 설립된 법인 또는 합병한 뒤의 존속법인이 소송절차를 수계하여야 한다.

■ 민사소송법 제247조(소송절차 정지의 효과)

① 판결의 선고는 소송절차가 중단된 중에도 할 수 있다.

② 소송절차의 중단 또는 중지는 기간의 진행을 정지시키며, 소송절차의 수계사실을 통지한 때 또는 소송절차를 다시 진행한 때부터 전체기간이 새로이 진행된다.

■ 민사소송법 제424조(절대적 상고이유)

① 판결에 다음 각호 가운데 어느 하나의 사유가 있는 때에는 상고에 정당한 이유가 있는 것으로 한다.

1. 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때

2. 법률에 따라 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 때

3. 전속관할에 관한 규정에 어긋난 때

4. 법정대리권ㆍ소송대리권 또는 대리인의 소송행위에 대한 특별한 권한의 수여에 흠이 있는 때

5. 변론을 공개하는 규정에 어긋난 때

6. 판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때

② 제60조 또는 제97조의 규정에 따라 추인한 때에는 제1항제4호의 규정을 적용하지 아니한다.

■ 민사소송법 제451조(재심사유)

① 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.

1. 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때

2. 법률상 그 재판에 관여할 수 없는 법관이 관여한 때

3. 법정대리권ㆍ소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때. 다만, 제60조 또는 제97조의 규정에 따라 추인한 때에는 그러하지 아니하다.

4. 재판에 관여한 법관이 그 사건에 관하여 직무에 관한 죄를 범한 때

5. 형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 자백을 하였거나 판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법의 제출에 방해를 받은 때

6. 판결의 증거가 된 문서, 그 밖의 물건이 위조되거나 변조된 것인 때

7. 증인ㆍ감정인ㆍ통역인의 거짓 진술 또는 당사자신문에 따른 당사자나 법정대리인의 거짓 진술이 판결의 증거가 된 때

8. 판결의 기초가 된 민사나 형사의 판결, 그 밖의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 따라 바뀐 때

9. 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때

10. 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결에 어긋나는 때

11. 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 있는 곳을 잘 모른다고 하거나 주소나 거소를 거짓으로 하여 소를 제기한 때

② 제1항제4호 내지 제7호의 경우에는 처벌받을 행위에 대하여 유죄의 판결이나 과태료부과의 재판이 확정된 때 또는 증거부족 외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료부과의 확정재판을 할 수 없을 때에만 재심의 소를 제기할 수 있다.

③ 항소심에서 사건에 대하여 본안판결을 하였을 때에는 제1심 판결에 대하여 재심의 소를 제기하지 못한다.

■ 민법 제598조(소비대차의 의의)

소비대차는 당사자 일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

■ 민법 제105조(임의규정)

법률행위의 당사자가 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.

■ 민법 제428조(보증채무의 내용)

① 보증인은 주채무자가 이행하지 아니하는 채무를 이행할 의무가 있다.

② 보증은 장래의 채무에 대하여도 할 수 있다.

■ 민법 제500조(경개의 요건, 효과)

당사자가 채무의 중요한 부분을 변경하는 계약을 한 때에는 구채무는 경개로 인하여 소멸한다.

■ 민법 제605조(준소비대차)

당사자 쌍방이 소비대차에 의하지 아니하고 금전 기타의 대체물을 지급할 의무가 있는 경우에 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 때에는 소비대차의 효력이 생긴다.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제95조, 제211조, 제234조, 제247조, 제424조 제1항 제4호, 제451조 제1항 제3호[2] 민법 제598조[3] 민법 제105조, 제428조, 제500조, 제605조

【참조판례】

[1] 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결(공1995상, 2116)
대법원 1998. 5. 30.자 98그7 결정(공1998하, 1844)
대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8971 판결(공2000상, 364)

[2] 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다55598 판결(공2002상, 1108)

[3] 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다24281 판결(공1992, 484)
대법원 1994. 6. 10. 선고 94다3445 판결(공1994상, 1931)
대법원 1998. 2. 27. 선고 97다16077 판결(공1998상, 861)

【전 문】

【원고,피상고인】 주식회사 주은상호신용금고의 소송수계인 주식회사 한국주택은행

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김형선)

【원심판결】 서울지법 2000. 7. 12. 선고 99나52472 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

소송계속 중 회사인 일방 당사자의 합병에 의한 소멸로 인하여 소송절차 중단 사유가 발생하였음에도 이를 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권 흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이나( 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결, 1998. 5. 30.자 98그7 결정 등 참조), 소송대리인이 선임되어 있는 경우에는 민사소송법 제95조에 의하여 그 소송대리권은 당사자인 법인의 합병에 의한 소멸로 인하여 소멸되지 않고 그 대리인은 새로운 소송수행권자로부터 종전과 같은 내용의 위임을 받은 것과 같은 대리권을 가지는 것으로 볼 수 있으므로, 법원으로서는 당사자의 변경을 간과하여 판결에 구 당사자를 표시하여 선고한 때에는 소송수계인을 당사자로 경정하면 될 뿐, 구 당사자 명의로 선고된 판결을 대리권 흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 취소할 수는 없다 할 것이다.

기록에 의하면, 원심에서 소송수계신청 전 원고인 주식회사 주은상호신용금고에 의하여 원고 소송대리인으로 변호사 소외 1이 선임되어 있는 상태에서 2000. 1. 14. 원고의 소송대리인이 주식회사 주은상호신용금고가 1999. 12 20. 주식회사 한국주택은행에 흡수합병되었음을 사유로 소송수계절차에 의하여 수계신청을 하였음에도 원심은 이를 간과하고 소송수계신청 전 원고인 주식회사 주은상호신용금고를 원고로 판결문에 기재하여 판결을 선고한 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 본 법리에 비추어 보아 위와 같은 하자는 판결경정에 의하여 치유될 수 있는 하자일 뿐, 대리권의 흠결을 이유로 판결이 상소에 의하여 취소되어야 할 정도의 하자라고 볼 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

어음할인의 성질이 소비대차에 해당하는지 아니면 어음의 매매에 해당하는 것인지 여부는 그 거래의 실태와 당사자의 의사에 의하여 결정되어야 하고( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다55598 판결 참조), 한편 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규 대출을 하여 기존 채무를 변제하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존 채무의 변제기의 연장에 불과하므로 그 법률적 성질은 기존 채무가 여전히 동일성을 유지한 채 존속하는 준소비대차로 보아야 하고, 이러한 경우 채권자와 보증인 사이에 있어서 사전에 신규대출형식에 의한 대환을 하는 경우 보증책임을 면하기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 기존 채무에 대한 보증은 존속한다 할 것이다( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다16077 판결 참조).

원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 1996. 10. 23. 제1심공동피고 주식회사 에이엠파이낸스(이하 '에이엠파이낸스'라 한다)와의 사이에 대출과목을 할인어음, 대출한도금액을 금 1,300,000,000원, 대출기간을 1996. 10. 23.부터 1997. 10. 23.까지로 정하여, 에이엠파이낸스 발행의 약속어음을 담보로 제공받고 위 약속어음 액면금에 대한 위 발행일로부터 위 지급기일 전일까지 소정 할인료를 공제한 금액을 교부하는, 이른바 어음할인의 방식으로 대출하기로 하는 어음거래약정(이하 '이 사건 어음거래약정'이라 한다)을 체결하였는데, 에이엠파이낸스의 원고에 대한 현재 또는 장래에 부담하는 어음대출, 어음할인 기타 모든 거래의 대출금에 대한 이자, 할인료, 보증료, 수수료, 지연손해금의 비율, 계산 방법, 지급의 시기 및 방법에 관하여 에이엠파이낸스는 법령의 정하는 최고율 기타 제한 내에서 원고가 정하는 바에 따르기로 하고(대출이율은 1996. 10. 23.부터 1997. 1. 29.까지 연 16.5%의, 그 다음날부터는 연 15.5%의 각 비율이고, 1997. 10. 6.부터의 연체이율은 연 20%의 비율이다), 에이엠파이낸스가 원고에 대한 위 대출금채무의 일부라도 기한에 변제하지 아니한 경우에는 기한의 이익을 상실하여 바로 위 대출금에 대한 변제책임이 발생하는 것으로 약정한 사실, 에이엠파이낸스 대표이사인 피고와 제1심공동피고는 1996. 10. 23. 원고에게 이 사건 어음거래약정으로 인하여 현재 또는 장래 발생하는 에이엠파이낸스의 모든 채무에 관하여 연대보증을 한 사실, 위 어음거래약정에 기하여 에이엠파이낸스는 어음할인방식으로 금 1,200,000,000원을 대출받기 위하여 1996. 10. 23. 원고에게 액면금 1,200,000,000원, 지급기일 1996. 11. 6., 발행지 및 지급지 각 서울, 지급장소 주식회사 신한은행 삼성동지점으로 한 약속어음 1장{원심판시(이하 '판시'라고만 한다) ① 약속어음}을 발행·교부하고, 이에 원고는 1996. 10. 23. 에이엠파이낸스에게 판시 ① 약속어음 액면금 1,200,000,000원으로부터 위 액면금에 대한 위 발행일인 1996. 10. 23.부터 위 지급기일 전일인 1996. 11. 5.까지 14일 동안 위 대출이율 소정의 비율에 의한 할인료를 공제한 금 1,192,405,480원을 교부하였다가 위 어음의 지급기일인 1996. 11. 6. 에이엠파이낸스에게 판시 ① 약속어음을 지급 제시하고 그 액면 금 1,200,000,000원을 변제받은 사실, 에이엠파이낸스는 1996. 11. 7. 다시 어음할인의 방식으로 위 같은 금액을 대출받기 위하여 원고에게 액면 금 1,200,000,000원, 지급기일 1996. 12. 19., 발행지 및 지급지 각 서울, 지급장소 주식회사 신한은행 삼성동지점으로 한 약속어음 1장(판시 ② 약속어음)을 발행·교부하고, 원고로부터 그 날 판시 ② 약속어음 액면금 1,200,000,000원으로부터 위 액면금에 대한 위 발행일인 1996. 11. 7.부터 위 지급기일 전일인 1996. 12. 18.까지 42일 동안 위 대출이율 소정의 비율에 의한 할인료를 공제한 금 1,177,216,439원을 교부받은 사실, 한편, 원고는 1996. 12. 19. 에이엠파이낸스로부터 판시 ② 약속어음 액면상당의 대출금채무의 변제기를 1996. 12. 30.까지 연장하여 줄 것을 요청받고, 그 날 에이엠파이낸스로부터 액면금 1,200,000,000원, 지급기일 1996. 12. 30., 발행지 및 지급지 각 서울, 지급장소 주식회사 신한은행 삼성동지점으로 한 약속어음 1장(판시 ③ 약속어음)을 발행·교부받으면서 판시 ③ 약속어음 액면금에 대한 발행일부터 변제기 전일까지 위 대출이율 소정의 비율에 의한 할인료만을 지급받고는 판시 ② 약속어음 액면상당의 대출금을 변제받는 것으로 하고 별도의 추심절차를 취하지 아니한 채 판시 ③ 약속어음을 에이엠파이낸스에게 반환한 사실, 그 이후에도 원고는 에이엠파이낸스로부터 판시 ③ 내지 ⑩ 약속어음의 각 변제기일에 에이엠파이낸스로부터 변제기를 연장하여 줄 것을 요청받으면 앞서와 같은 방법으로 에이엠파이낸스로부터 새로운 약속어음을 발행·교부받으면서 새로운 약속어음 액면금에 대한 발행일부터 변제기 전일까지 위 대출이율 소정의 비율에 의한 할인료만을 지급받고는 기존의 약속어음 액면상당의 대출금을 변제받는 것으로 하고 별도의 추심절차를 취하지 아니한 채 기존의 약속어음을 에이엠파이낸스에게 반환하는 형식으로(다만, 1997. 4. 3. 판시 ⑥ 약속어음을 반환하고 판시 ⑦ 약속어음을 발행받을 당시와 같은 해 6. 3. 판시 ⑦ 약속어음을 반환하고 판시 ⑧ 약속어음을 발행받을 당시 각 대출원금 중 금 100,000,000원씩을 변제받아 판시 ⑧ 약속어음부터는 액면금이 1,000,000,000원이 되었다), 에이엠파이낸스의 요청에 따라 수차 위 대출금의 변제기를 연장하여 오다가 1997. 10. 6. 변제기를 위 날짜까지 연장하기 위하여 발행된 판시 ⑪ 약속어음을 지급제시하였으나 예금부족을 이유로 지급거절된 사실을 각 인정할 수 있다.

사정이 그러하다면 이 사건 어음거래약정에 따른 어음할인은 어음액면금에 대한 지급기일 전일까지의 할인율 상당의 선이자를 미리 공제하는 형식으로 이루어진 어음담보 대출의 한 형태에 불과하고, 나아가 이 사건 어음거래약정에서 정한 대출한도금액과 대출기간의 한도 내에서 원고로부터 수시로 어음할인을 받을 수 있는 에이엠파이낸스가 그 범위 내에서 어음할인이라는 형식으로 판시 ③ 내지 ⑪ 약속어음을 순차로 발행하면서 직전에 발행된 약속어음을 반환받았다고 하더라도 이는 실질적으로 대환의 형식을 빌어 판시 ② 약속어음의 할인 방법으로 실행된 대출금채무의 변제기를 현실적인 자금의 수수 없이 연장한 것에 불과할 뿐 원고에게 기존의 대출금을 변제하고 원고로부터 별도의 대출을 받은 것은 아니라고 볼 것이므로, 위 어음거래약정에 기한 에이엠파이낸스의 모든 채무에 관하여 연대보증을 한 피고로서는 앞서 본 법리에 비추어 에이엠파이낸스가 1996. 11. 7. 판시 ② 약속어음의 할인 방법으로 대출받은 이 사건 대출금채무에 대한 연대보증책임을 면할 수 없고, 피고가 위 대출금채무 발생 이후인 1997. 6. 2. 에이엠파이낸스의 대표이사직을 사임하면서 원고에게 위 보증계약의 해지를 통지하였다고 하더라도 달리 볼 수 없다.

원심판결은 그 이유설시에 있어 다소 미흡한 부분이 있으나, 그 판시를 종합하면 원심도 위와 같이 에이엠파이낸스가 어음할인의 방식으로 선이자를 공제하고 교부받은 원고에 대한 대출금채무에 관하여 피고가 연대보증한 것을 전제로 피고의 책임을 인정한 것임이 명백하므로, 원심판결에 처분권주의 내지 변론주의 위배, 약속어음의 완전유가증권성, 약속어음채무의 동일성 및 약속어음거래의 성질에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위배, 자유심증주의 남용에 의한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 모두 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤