스크랩 형사소송법 제246조 등 위헌확인 -----각하

[대조영]

2004헌마436
형사소송법 제246조 등 위헌확인
2005-03-31
각하

헌법재판소 전원재판부(주심 權誠 재판관)는 2005년 3월 31일 재판관 6 : 2의 의견으로 사인의 형사소추를 금지하고 있는 형사소송법 제246조에 대하여 제기한 헌법소원에 대하여 위 기본권 침해사실을 안 날로부터 90일의 청구기간이 경과하여 부적법하고, 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 기소유예의 근거가 되는 형사소송법 제247조제1항에 대하여 제기한 헌법소원에 대하여는 청구인에 대한 기소유예의 처분이 없어 자기관련성이 없다는 이유로 각하의 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요
청구인은 2002. 10. 2. 청구외 유O진을 명예훼손혐의로, 2003. 7. 29. 청구외 유O진 등 4명을 업무상배임혐의 등으로 각 고소하였으나 서울중앙지방검찰청 검사는 2003. 12. 30. 및 2003. 10. 27. 위 고소사건들에 대하여 각 혐의없음의 불기소처분을 하였다.
청구인은 위 불기소처분들에 대하여 항고․재항고하였으며 2004. 5. 10. 대검찰청으로부터 재항고기각 결정문을 송달받고 2004. 5. 27. 위 불기소처분들의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구(2004헌마437․438)하는 한편 위 헌법소원과 별도로 위 불기소처분의 법률적 근거인 형사소송법 제246조와 제247조 제1항이 헌법상 보장된 청구인의 재판청구권 등의 기본권을 침해하였다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원을 제기하였다.

2. 심판의 대상
심판의 대상인 형사소송법 제246조 및 제247조 제1항의 내용은 아래와 같다.
제246조(국가소추주의) 공소는 검사가 제기하여 수행한다.
제247조(기소편의주의와 공소불가분) ① 검사는 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다.

3. 결정이유의 요지
가. 형사소송법 제246조와 관련된 청구인의 주장을 보면 청구인이 직접 피고소인을 형사공판에 붙여 그를 처벌받게 하고 싶어도 국가의 기소독점으로 이것이 불가능하므로 부득이 수사기관에 고발하여 그 처벌을 요구한 것인데 검사가 불기소처분을 해버려 그 처벌이 불가능하게 되었으니 국가의 기소독점을 규정한 동법 제246조는 청구인의 재판청구권 등을 침해한 것에 해당한다는 것이다. 이러한 분석에 따른다면 청구인은 소추권의 국가독점사실, 즉 법률에 의한 기본권침해사유의 발생을, 청구인이 피고소인을 고소한 때에 이미 알았다고 보아야 한다.
※ 재판관 權誠, 재판관 李相京의 형사소송법 제246조에 대한 반대의견
고소를 제기하는 범죄피해자의 인식의 내용을 들여다보면 “고소를 해야 가해자에 대한 형사처벌절차가 시작될 수 있다.”라는 통상적인 관념에 따라 고소를 한 것에 불과한 경우도 있다. 이러한 사람들은 그 이상의 사실 즉 소추권이 국가에 독점되어 있어 사인(私人)의 지위에서는 직접 가해자를 형사공판절차에 불러내는 길이 막혀 있다는 것까지는 모르고 있는 것이다. 그렇다면 고소한 때를 청구기간의 기산점으로 삼는 것은 옳지 않다. 그렇게 하는 것보다는 검사의 불기소처분을 안 때를, 만일 불기소처분에 대하여 항고 및 재항고를 한 때라면 그 절차의 종료를 안 때를, 기산점으로 삼는 것이 옳을 것이다.
일반 국민으로서는 법률의 존재와 문제점을 나름대로 어느 정도 파악하지 않고서는, 그러한 파악이 정당한 것이든 또는 부당한 것이든 간에, 법률에 대한 헌법재판을 청구하는 행위를 한다는 것은 있을 수 없는 일이고 따라서 일반 국민에게 그러한 행위에 나아올 것을 기대하는 것은 매우 부당한 것이다. 그러므로 고소인이, 검사는 더 이상 기소를 하지 않을 것이고 가해자의 처벌을 관철하기 위하여는 고소인 자신이 직접 기소를 하여야 하는데 막상 알고보니 이것은 법률에 의하여 봉쇄되어 있다는 사실을 절실하게 깨닫게 되는 것은, 검찰의 불기소 및 그에 대한 항고 및 재항고의 절차가 종료된 사실을 알게 되었을 때 비로소 가능하게 되는 경우가 적지 않을 것이므로, 이 때를 기본권침해사유의 발생을 안 때로 보아야 할 것이다.
나. 기소편의주의를 규정한 형사소송법 제247조 제1항은 검사의 기소유예처분의 근거가 되는 규정이다. 그리고 이 사건에서 검사는 청구인에 대하여 기소유예처분을 한 것이 아니고 혐의없음의 불기소처분을 한 것이므로 이 조항은 검사의 이 사건 처분의 근거가 된 것이 아니고 따라서 청구인에게 구체적으로 그리고 현실적으로 그 권리나 법률상의 지위에 아무런 영향을 미칠 수가 없다고 할 것이다. 그렇다면 이 부분 심판청구는 청구인에 대한 관계에서 기본권침해의 자기관련성이 없다.

4. 관련 결정례
헌법재판소는 형사소송법 제246조에 대하여 ① 헌재 2002. 5. 30. 2001헌마896 사건, ② 2003. 10. 30. 2002헌마407․582 등에서도 같은 견해를 밝힌바 있다.