Re:[대법원판례] 변호사법 제112조 제1호의 적용범위 및 어떠한 행위가 ‘사회·경제적인 필요에 따른 정당한 업무 범위 내의 행위’인지 판단하는 기준

[김변호사]

대법원 2011.11.24. 선고 2009도11468 판결 【부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반·변호사법위반】
[미간행]

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【판시사항】
[1] 변호사법 제112조 제1호의 적용범위 및 어떠한 행위가 ‘사회·경제적인 필요에 따른 정당한 업무 범위 내의 행위’인지 판단하는 기준
[2] 변호사 아닌 피고인들이 공모하여 타인으로부터 도로 부지 등을 양수한 후 차임 상당의 부당이득반환을 청구하는 소송·조정 등을 계속적·반복적으로 제기하는 방법으로 권리를 실행하였다고 하여 변호사법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인들의 행위가 변호사법 제112조 제1호의 구성요건에 해당하고 위 규정의 ‘타인의 권리’에 채권만이 포함된다고 제한 해석할 이유가 없다는 등의 이유로 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

【참조조문】
[1] 변호사법 제109조 제1호, 제112조 제1호 / [2] 형법 제30조, 변호사법 제109조 제1호, 제112조 제1호

【참조판례】
[1] 대법원 1994. 4. 12. 선고 93도1735 판결 (공1994상, 1544), 헌법재판소 2004. 1. 29. 선고 2002헌바36, 55 전원재판부 결정(헌공89, 249), 헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2009헌바309 전원재판부 결정(헌공174, 574)

【전 문】
【피 고 인】 피고인 1 외 1인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 법무법인 로투스 외 1인

【원심판결】 대구고법 2009. 10. 15. 선고 2009노275 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 가. 변호사법 제112조 제1호(이하 ‘이 사건 처벌규정’이라 한다)는 같은 법 제109조 제1호를 잠탈하는 탈법행위를 규제하고, 국민들의 법률생활상의 이익에 대한 폐해를 방지하며, 민사 사법제도의 공정하고 원활한 운영을 확보하고자 마련된 규정으로, 법률에 밝은 자가 업으로서 타인의 권리를 유상 또는 무상으로 양수하여 이를 실행하기 위하여 법원을 이용하여 소송, 조정 또는 화해 기타의 수단을 취하는 것을 금지함으로써 남소의 폐단을 방지하는 데에 그 입법 취지가 있다. 또한 이 사건 처벌규정은 법률사무의 처리에 필요한 전문지식과 객관적 신뢰성을 갖춘 것으로 공인받지도 않은 사람이 다른 사람으로부터 권리를 양수한 다음 그 권리를 행사하는 형식을 빌려 실질적으로는 다른 사람의 법률사무를 취급하는 행위를 반복·계속적으로 하는 것을 금지함으로써 중대한 공익들을 달성하려는 것에 그 존재 의의가 있으므로, 비록 어떠한 행위가 형식적으로는 이 사건 처벌규정의 구성요건에 해당한다고 하더라도 실질적으로는 새로운 사회·경제적인 필요에 따른 정당한 업무 범위 내의 행위로서 그 입법 목적을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우에는 적용되지 않는다( 대법원 1994. 4. 12. 선고 93도1735 판결, 헌법재판소 2004. 1. 29. 선고 2002헌바36, 55 전원재판부 결정, 헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2009헌바309 전원재판부 결정 등 참조). 그러한 사회·경제적인 필요에 따른 정당한 업무 범위 내의 행위인지 여부는 그 거래의 대상이 된 권리의 종류, 법적 분쟁 가능성의 유무 및 그 정도, 권리양도의 목적과 방법 및 그 대가의 결정방법, 권리행사의 구체적 행위태양 기타 제반 사정을 종합적으로 고찰하여 그 행위가 변호사법과 이 사건 처벌규정의 입법 취지에 반하여 국민의 법률생활상 이익과 안정을 해치는 폐해를 일으킬 수 있는 행위에 해당하는지 여부로 판단할 수 있을 것이다.
나. 원심은, 비변호사인 피고인들이 원심 공동피고인들과 공모하여 처음부터 도로 부지의 점용 주체에 대하여 점용 대가의 지급을 구하거나 협의매수의 방법에 의한 보상금을 취득할 목적으로 타인의 권리를 양수한 후 29회에 걸쳐 계속적·반복적으로 소송 등을 제기하였을 뿐 아니라 그 밖에 소송 등을 통하여 관공서로부터 적어도 152회에 걸쳐 보상금 등의 명목으로 36억 원을 초과하는 금액을 수령한 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 처벌규정의 입법 목적에 비추어 볼 때 피고인들이 위와 같이 타인의 권리를 양수한 후 소송·조정 등을 제기하는 방법으로 그 권리를 실행한 행위는 이 사건 처벌규정의 구성요건에 해당하고, 이 사건 처벌규정의 ‘타인의 권리’에 채권만이 포함된다고 제한적으로 해석할 합리적 이유가 없으며, 피고인들이 도로 부지의 소유권을 양수한 후 차임 상당의 부당이득반환을 청구하는 소송·조정 등을 제기하는 방법으로 그 권리를 실행한 것은 양수한 소유권의 일부를 실행하는 것에 해당한다는 등의 이유로 피고인들의 주장을 배척하고, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 이 사건 처벌규정에 규정된 ‘타인의 권리’ 및 ‘그 권리의 실행’의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 원심은 또한 ‘업으로’ 권리를 실행한 것은 아니라는 피고인들의 주장에 대하여, 비변호사가 변호사의 사무를 ‘업으로’ 하였는지 여부는 사무처리의 반복·계속성, 영업성 등의 유무와 그 행위의 목적이나 규모, 횟수, 기간, 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 반복·계속하여 보수를 받고 그러한 사무를 처리하는 것은 물론 반복·계속할 의사로 그러한 사무를 하면 단 한 번의 행위라고 하더라도 이에 해당하며, 그 권리를 둘러싼 분쟁의 유무와 다과(다과), 사후의 권리실행 방법, 권리실행 시기의 근접성 등 제반 사정과 권리실행을 목적으로 양수를 객관적으로 계속·반복하였는지 여부도 고려되어야 한다고 전제한 다음, 피고인들의 소송제기 등 행위의 규모, 횟수, 기간 등 그 판시와 같은 사정을 종합해 보면 피고인들이 ‘업으로’ 권리를 실행하였다고 보기에 충분하다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 변호사법 제112조 제1호의 ‘업으로’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법은 없다.
그리고 피고인들의 행위가 ‘타인의 권리를 양수하여 소송 등에 의한 권리실행을 업으로 한 경우’라는 이 사건 구성요건을 충족하는 이상 피고인 1이 부동산매매업 및 임대사업자라거나 타인의 권리를 양수한 후 소제기 등 권리실행을 함에 있어 변호사나 법무법인을 자신의 소송대리인으로 선임하였다는 사정만으로는 이 사건 처벌규정의 구성요건해당성을 부정할 수 없고, 피고인들의 이러한 행위가 사회·경제적인 필요에 따른 정당한 업무의 범위 내의 행위로 볼 수도 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 변호사의 직무범위를 오해하거나 심리미진, 채증법칙 위반, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 지적되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 포괄일죄에 있어서는 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행 방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이다( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결, 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결 등 참조).
기록에 의하면, 포괄일죄인 이 사건 공소사실은 피고인들이 공모하여 타인으로부터 도로 부지 등을 양수한 후 변호사법 제112조 제1호 위반행위로서 민사소송 등에 의한 권리실행 행위를 업으로 하였다는 것으로서, 거기에는 각 민사소송 및 조정신청 등의 제기일, 제소법원 및 사건번호의 구체적 내역은 물론 그와 같은 권리실행을 통하여 지급받은 보상금 수령액도 일자별로 명시되어 있어 공소사실에 대한 피고인의 방어권 행사가 가능할 정도로 특정되어 있음을 알 수 있는바, 이러한 사정과 위에서 본 법리를 종합해 보면, 이 사건 공소사실은 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정함으로써 방어권 행사를 쉽게 하는 데에 아무런 지장이 없다고 할 것이다. 원심이 이 사건 공소사실이 특정되었다고 판단하여 이를 심판대상으로 삼아 유죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소사실이나 범죄사실의 특정과 관련한 잘못이 없다. 이와 관련된 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


대법관   양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈