＜윤석열의 가처분 인용은 법이 법을 어겼다. 안선취금지의 원칙”을 어겼다.＞(2020.12.25)

[자연인jina(서울)]

정청래의 알콩달콩 페북에서 볼 수 있습니다.

<윤석열의 가처분 인용은 법이 법을 어겼다. 안선취금지의 원칙”을 어겼다.>

나는 법조인이 아니다. 그러나 법은 양심과 도덕의 최소한이란 것쯤은 알고 있다. 법(法)은 “물이 가는 것처럼 자연스럽게” 하는 어원을 갖고 있다. 법도 사람이 만들고 법을 집행하는 것도 사람이고 법을 판단하는 것도 사람이 한다. 법도 상식의 범주에 벗어나 있지는 않을 것이다. 이번 윤석열 재판은 시대의 역류다.

법관이 신은 아니다. 모든 것을 다 알지 못한다. 법에도, 법에 대한 집행도, 법에 대한 판단도 항상 오류가 있을 수 있다는 것이 전제가 있어야 한다. 대한민국의 모든 재판 결과가 신성불가침이라면 재심 제도는 왜 있는가? 약촌오거리 살인사건은 재심에서 진범이 뒤집혔다.

유신정권 시절 수많은 간첩조작 사건도 사법부의 판결이 옳았는가? 검사가 써준 공소장대로 읽어 내려간 판결문이 정당한가? 공소장과 판결문이 일란성 쌍둥이 같다면 이것은 삼권분립에 대한 심대한 모욕이다. 서울시 공무원 유우성 간첩조작 사건은 30~40십년 전의 일이 아니다. 직전 정권에서 일어난 일이다.

이번 윤석열 총장의 경우 “사법부의 판결을 존중한다.”는 원론을 무색하게 만들었다. 국민들은 지금 “사법부의 판결을 믿을 수 없다.” “사법부의 판결에 분노한다.” “사법부를 탄핵하자.”는 분노를 쏟아내고 있다.

검찰과 법원의 이신전심 카르텔인가? 아니면 동종업계의 이익공동체인가? 이도 아니면 문재인 정부에 대해 공공연한 법을 가장한 반정부 투쟁인가? 믿고 싶지 않지만 정녕 대통령에 대한 사법쿠데타인가? 이도저도 아니면 촛불혁명에 대한 반혁명인가? 국민들의 분노가 하늘을 찌고 있다.

검찰은 수사권, 기소권, 영장청구권, 기소편의주의 등 독점적 권력을 악용해 정치를 하고 있고. 법원도 이재용 삼성 부회장에 대한 법을 벗어난 과도한 봐주기 시도로 법관들이 사실상 법을 무력화 시키고 있다. 법의 정치권력화다. 검찰당에 법원당이 탄생하는 듯한 느낌을 지울 수 없다.

일련의 법원과 검찰의 카르텔이 분노의 임계점에 다 달았다. 윤석열에 대한 잇따른 구제, 나경원 전의원에 대한 불기소, 검사 불기소 세트. 이에 반해 정겸심 교수에 대한 가혹한 법정구속, 급기야 검찰총장에 대한 대통령의 행정행위에 대한 법원의 무리한 제동까지 법원과 검찰의 폭주가 삼권분립을 뒤 흔들고 있다. 누가 봐도 편향적이고 정치적이다.

판사사찰이 매우 부적절하다면서도 윤석열에 면죄부를 주었다. 채널A 사건에 대한 감찰방해는일을 소명되었고, 수사방해는 다툼의 소지가 있다면서도 윤석열에게 면죄부를 주었다. 죄를 지었지만 죄를 묻지 않겠다는 말이, 말이 되는가?

삼권분립의 정신은 견제와 균형이다. 권력의 남용을 방지하자는 취지다. 행정부의 권력남용은 입법부와 사법부가, 사법부의 권력남용은 입법부와 행정부가, 입법부의 권력남용은 사법부와 행정부가 견제해야 한다.

검찰과 사법부의 과도한 권력남용을 이제 입법부가 법의 이름으로 방지할 때가 왔다고 생각한다. 입법부가 합법적으로 할 수 있는 권한을 행사할 때다. 지혜롭게 추진하겠다. 국회는 입법으로 말한다. 입법으로 싸우겠다.

나는 전술한 정치적 이유 말고도 이번 판결은 심대하게 법을 어긴 심대한 오류가 있다고 생각하다. 부장판사 출신 이수진의원과 법 적용의 문제점을 토론했다. 윤석열 재판의 문제점을 다음과 같이 지적한다.

<법이 법을 어겼다.>

헌법재판소는 행정소송법상에서 우리가 듣기에는 생소한 “본안선취금지의 원칙”을 판시한 바 있다.(2016헌바208). 본안 판결에 앞서 가처분 신청이 본안 판결을 흔들어서는 안 된다는 취지일 것이다.

이번 윤석열 총장이 제기한 집행정지 가처분 신청이 인용된 것은 명백하게 이 원칙을 위배한 것으로 보인다. 본안 판결 전에 가처분 판결이 되면 본말이 전도되고 꼬리가 몸통을 지배하는 꼴이 돼 버린다.

이에 대해 네이버 지식 검색을 해 보면 이렇게 그 이유를 설명하고 있다.

1. 집행정지와 가처분의 관계 재구성을 들 수 있다. 취소소송을 본안으로 하여 임시의 지위를 정하는 가처분을 허용한다면 본안소송에서 얻을 수 있는 효과보다 더 많은 효과를 얻게 되어 목적초과의 가처분으로서 허용되지 않는다.

2, 가처분의 본안선취 금지와 관련하여서는, 가처분 신청이 인용될 경우 원고 측에서 사실상 본안 승소의 효과를 가지므로 가급적 본안 판단을 늦게 받고자 하는 문제가 발생한다.

헹정소송법

제23조(집행정지) ①취소소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.

②취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "執行停止"라 한다)를 결정할 수 있다.

다만, 처분의 효력 정지는 처분 등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.

행정소송법은 제23조 제1, 2항은 집행부정지 원칙을 채택하고 있다. 제23조(집행정지) ① 취소소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.

위 조항에 대하여 헌법재판소 판례는 합헌으로 결정하면서 "집행정지를 원칙으로 할 경우 집행정지 신청 단계에서 본안 판단의 선취가 이루어져 행정행위의 상대방에게 오히려 불이익이 발생할 우려도 있다."라고 판시했다.(2016헌바208).

'본안선취금지원칙'이란 집행정지 가처분 등을 통하여 본안 판단을 받게 할 수는 없다는 것을 의미하는 것이고 특히 임기제 공무원의 경우 사실상 본안 소송 전에 본안소송 승소의 효과를 누리게 된다.

윤석열 총장의 경우, 임기가 7개월 남았음으로 본안 소송이 그 전에 끝난다는 보장도 없고 설령 임기 후에 징계가 타당하다고 윤석열이 패소하더라도 이미 임기가 끝난 상태라 실질적으로 아무 효과가 없다. 버스 지난 후에 버스 정지를 명한 꼴이 돼 버린다.

이와 달리 집행정지가 활성화된 이유는 이렇다. 가령 어떤 식당의 영업정지 2개월의 행정처분이 내려졌다고 하자. 그런데 지금 영업이 너무 잘 되기 때문에 회복할 수 없는 피해가 인정될 경우, 우선 영업을 계속하고 나중에 2개월 정치를 해도 된다는 뜻이다. 이는 임기제 공무원과 달리 이후에 실제 2개월 영업정지가 가능하기 때문에 가처분 결과가 무력화되는 것은 아니다.

이와 반대로 윤석열의 경우 '임기가 얼마 남지 않은 임기제 공무원'이라 본안소송이 “징계가 정당하다.”고 나와도 임기 후 징계의 효력은 없게 된다. 따라서 집행정지 가처분 재판이 징계 사유에 대한 깊은 심리와 논쟁이 필요한 사안임에도 이를 선급하게 미리 재단한 경우에 해당된다.

지금은 일시적으로 윤석열이 웃을 수 있다. 그러나 최후에 웃는 자가 가장 크게 웃는 자다. 촛불혁명으로 만들어준 문재인 정부의 붕괴와 몰락을 부채질하는 자, 또 다른 국민들의 촛불로 심판을 받을 것이다. 한국은 브라질처럼 당하지 않을 것이다. 대한민국 국민의 힘을 믿는다.

조국 장관 힘내시라.

추미애 장관 힘내시라.

문재인 대통령이 포괄적으로 사과를 했지만

문재인 대통령의 마음속 갚은 고뇌와 함께 합니다.

http://news.naver.com/main/read.nhn?mode=LSD&mid=sec...

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문대통령 "국민혼란 사과, 법원결정 존중…檢성찰계기 되길"(종합)

[자연인jina(서울)]

문재인대통령님 힘내십시요!! 항상 끝까지 함께 합니다.