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제4절 친족(親族) . 상속법(相續法)
Ⅰ. 친족법
1. 친족의 의의와 범위
1) 친족의 의의
일정한 범위의 혈족관계나 혼인관계에 있는 자 상호간에 신분상의 법률관계를 친족관계라 하고 그 사람 상호간을 친족. 민법은 제767조에서 “친족은 배우자, 혈족 및 인척을 친족으로 한다.”고 규정.
배우자란 혼인에 의하여 결합된 부부관계의 당사자.
혈족은 자연혈족과 법정혈족이 있고, 자연혈족은 직계혈족과 방계혈족으로 나눈다.
인척 : 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자를 인척(제769조). 즉 아내의 혈족이나 남편의 혈족과 자기와의 관계, 시어머니와 며느리 사이, 처남과 매부 사이, 장모와 사위 사이.
(1) 자연혈족
자연혈족은 혈연의 연결이 서로 있는 자, 즉 부모와 자, 형제․자매, 숙질 등. 이러한 혈족관계는 원칙적으로 출생에 의하여 발생하고 사망으로 소멸.
혈족 : 자기의 직계존속(直系尊屬)과 직계비속(直系卑屬)을 직계혈족. 자기의 형제자매와 형제자매의 직계비속, 직계존속의 형제자매 및 그 형제자매의 직계비속을 방계혈족(傍系血族)(민법 제768조).
(2) 법정혈족
자연의 혈연이 없음에도 혈연이 있는 것처럼 법률에 의하여 의제된 혈족.
가. 양친자(養親子)관계
양자는 입양한 날로부터 양친 및 그 혈족과 양자 및 그 직계비속과의 관계가 성립한다. 양친자관계가 성립하더라도 친생부모 측과의 친족관계는 소멸하지 아니한다.
나. 친양자관계
친양자는 부부의 혼인 중 출생자로 본다. 친양자의 입양 전의 친족관계는 제908조의 2제1항의 청구에 의한 친양자 입양이 확정된 때에 종료. 다만 부부의 일방이 그 배우자의 친생자를 단독으로 입양한 경우에 있어서의 배우자 및 그 친생자간의 친족관계는 그러하지 아니하다(제908조의3).
1990년 민법 개정 전에는 계모자관계와 적모서자관계를 포함하였으나 개정 이후에는 인척관계로 한다.
가. 繼母자관계
자의 부가 모가 아닌 다른 여자와 혼인함으로써 그 여자(계모)와 전처의 출생자 사이.
나. 적모서자관계(嫡母庶子關係)
父의 인지를 받은 혼인 외의 출생자와 父의 처 사이.
2) 친족의 범위
(1) 친족의 범위
친족의 범위는 혈족을 기초로 하여 무한히 확대되지만 법의 목적에 비추어 일정한 범위 내로 제한. 민법은 법률에 특별한 규정이 없는 한 친족관계로 인한 법률의 효과가 미치는 친족의 범위를 ①8촌 이내의 혈족 ②4촌 이내의 인척 ③배우자로 규정(제777조).
인척 : 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자를 인척(제769조). 즉 아내의 혈족이나 남편의 혈족과 자기와의 관계, 시어머니와 며느리 사이, 처남과 매부 사이, 장모와 사위 사이.
(2) 친족관계의 효과
민법상 제777조의 친족에게 인정되는 효과는 다음과 같다.
친권상실선고청구권자(제924조), 미성년인 자의 친권자의 대리권과 재산관리권의 상실선고청구권자(제925조), 친권에 대한 실권회복청구권자(제926조), 후견인선임청구권자(제936조), 후견인변경청구권자(제940조), 피후견인의 재산상황에 대한 조사청구권자(제954조), 친족회원의 선임청구권자 및 친족회원이 될 수 있는 자(제963조), 친족회의 개임, 해임 또는 증원선임의 청구권자(제971조), 친족간의 부양당사자(단, 방계혈족이나 인척은 생계를 같이 할 것을 요함), 상속인 없는 재산의 관리인 선임청구권(제1053)
2. 家
1) 의의
이전 민법상의 家라 함은 호주를 중심으로 호주와 가족이라는 신분관계로 상호 간에 연결된 관념적인 호적상의 가족단체를 의미하는 호주와 가족으로 구성. 현행민법은 호주제도가 폐지됨으로 인하여 종래의 가의 개념과는 차이가 있다.
2)가족의 범위
민법은 가족의 범위를 첫째, 배우자, 직계혈족 및 형제자매 둘째, 직계혈족의 배우자, 배우자의 직계혈족 및 배우자의 형제자매. 단 둘째의 가족은 생계를 같이 할 경우에 한하여 가족(제779조).
3) 자의 성과 본
①자는 부의 성과 본을 따른다. 다만 부모가 혼인신고 시 모(母)의 성과 본을 따르기로 협의한 경우에는 모의 성과 본을 따른다(제781조 제1항).
②부가 외국인인 경우 모의 성과 본을 따를 수 있고(동조 제2항), 부를 알 수 없는 자는 모의 성과 본을 따른다(동조 제3항).
③부모를 알 수 없는 자는 법원의 허가를 받아 성과 본을 창설. 다만 성과 본을 창설한 후 부 또는 모를 알게 된 때에는 부 또는 모의 성과 본을 따를 수 있다.
④혼인 외의 출생자가 인지된 경우 자는 부모의 협의에 따라 종전의 성과 본을 계속 사용할 수 있으며, 부모가 협의할 수가 없거나 협의가 이루어지지 아니한 경우에는 자는 법원의 허가를 받아 종전의 성가 본을 계속 사용할 수 있다(동조 제5항).
⑤자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 부․모 또는 자의 청구에 의하여 법원의 허가를 받아 이를 변경할 수 있다. 다만 자가 미성년자이고 법정대리인이 청구할 수 없는 경우에는 친족 또는 검사가 청구할 수 있다(동조 제6항).
3. 혼인(婚姻)
1) 약혼(約婚)
(1) 의의
약혼이란 장차 혼인을 체결하려는 당사자 사이의 계약. 약혼은 실질적인 혼인 생활을 하면서 혼인신고만을 하지 않은 사실혼(事實婚)과 다르며, 남녀 양가의 주혼자들이 자녀를 혼인시키기로 약속하는 계약인 정혼(定婚)과도 다르다.
(2) 성립요건
혼인을 하려는 당사자의 합의가 존재해야 하며, 성년에 달한 자는 자유로이 약혼할 수 있고, 18세가 되면 부모 또는 미성년후견인의 동의를 얻어 약혼할 수 있다(제800조, 801조).
(3) 약혼의 효과
약혼의 당사자는 서로 성실하게 교제하고 가까운 시기에 부부공동체를 성립시킬 의무를 지나, 당사자가 이 의무에 위반하였다 하더라도 손해배상청구만 가능. 강제이행을 청구할 수는 없다(제803조).
약혼자 사이에는 친족관계가 성립하지 아니하고 약혼 중에 출생한 자는 혼인 외의 자가 되나 혼인하게 되면 혼인 중의 자로 된다.
(4) 약혼의 해제(제804조)
약혼은 강제이행을 할 수 없으므로 당사자 일방에 다음과 같은 사유가 있을 때에는 상대방은 일방의 의사표시로 약혼을 해제할 수 있다.
가. 약혼 후 자격정지 이상의 형을 선고받은 경우
나. 약혼 후 성년후견개시나 한정후견개시의 심판을 받은 경우
다. 성병, 불치의 정신병, 그 밖의 불치의 병질(病疾)이 있는 경우
라. 약혼 후 다른 사람과 약혼이나 혼인을 한 경우
마. 약혼 후 다른 사람과 간음(姦淫)한 경우
바. 약혼 후 1년 이상 생사(生死)가 불명한 경우
사. 정당한 이유 없이 혼인을 거절하거나 그 시기를 늦추는 경우
아. 그 밖에 중대한 사유가 있는 경우
(5) 해제의 방법(805조)
약혼의 해제는 상대방에 대한 의사표시로 하나, 상대방에 대하여 의사표시를 할 수 없는 때에는 그 해제의 원인이 있음을 안 때에 해제된 것으로 본다.
(6) 해제의 효과
약혼을 해제한 때에는 일방의 당사자는 과실 있는 상대방에 대하여 이로 인한 손해배상을 청구할 수 있다. 손해배상의 범위는 재산상의 손해 외에 정신적인 고통에 대한 위자료도 포함된다.
정신적 고통에 대한 배상청구권은 양도 또는 승계하지 못한다. 그러나 당사자 사이에 이미 그 배상에 관한 계약이 성립되거나 소를 제기한 후에는 그러하지 아니한다.
2) 혼인(婚姻)
(1) 의의
혼인이란 영속적인 공동생활을 목적으로 하는 1남 1녀의 부부관계를 성립시키는 법률적 결합관계를 말한다. 남녀의 결합이 혼이 되기 위해서는 그 사회의 법률, 관습, 종교 등에 의하여 정당한 것으로 인정되어야 한다.
(2) 성립요건
가. 실질적 요건
①당사자 간에 혼인의사의 합치가 있을 것(제815조)
②혼인 적령에 달하였을 것(제807조)
③부모 등의 동의를 얻을 것(제808조)
④근친혼이 아닐 것(제809조)
⑤중혼이 아닐 것(제810조)
근친혼 등의 금지:
첫째, 8촌 이내의 혈족(친양자의 입양전의 혈족을 포함한다) 사이
둘째, 6촌 이내의 혈족의 배우자, 배우자의 6촌 이내의 혈족, 배우자의 4촌 이내의 혈족의 배우자인 인척이거나 이러한 인척이었던 자 사이
셋째, 6촌 이내의 양부모계의 혈족이었던 자와 4촌 이내의 양부모계의 인척이었던 자 사이
나. 형식적 요건
혼인은 『가족관계 등록 등에 관한 법률』에 정하는 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다(제812조 제1항).
혼인신고는 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인 이상의 연서한 서면으로 하여야 한다(제812조 제2항).
(3) 혼인의 효과
혼인에 의하여 남녀는 서로 배우자로서 친족관계가 성립하고 그에 따른 법률상 여러 가지 효과가 발생.
① 일반적 효과
가. 친족관계의 발생
부부는 배우자로서 친족이 되고 부부는 상대방의 4촌 이내의 혈족과 4촌 이내의 혈족의 배우자 사이에 서로 인척관계가 생긴다(제777조).
나. 부부간의 의무
부부는 동거의무와 부양의무가 있다(제826조 제1항). 부부의 동거 장소는 협의에 따라 정하여지나 협의가 이루어지지 않을 경우 당사자의 신청에 의하여 가정법원이 이를 정한다(동조 제2항).
다. 성년의제(成年擬制)
미성년자가 혼인을 한 때에는 성년자로 본다(제826조의 2).
라. 가사대리권
부부는 일상의 가사에 관하여 서로 대리권이 있으며, 대리권에 가한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제827조 제1항,2항).
마. 부부간 계약취소권
부부간의 계약은 혼인 중 언제든지 부부의 일방이 이를 취소할 수 있으며, 제3자의 권리를 해하지 못한다(제828조).
바. 정조의무
부부는 서로 정조를 지킬 의무를 진다. 이를 위반할 때에는 이혼사유가 되고 손해배상책임도 진다(제840조 제1호).
② 재산상의 효과
부부간의 재산관계를 규율하는 제도를 부부재산제라고 하는데 이에는 남녀가 자유롭게 정하는 부부재산계약이 있고, 다른 하나는 법정재산제가 있다.
가. 부부재산계약
ㄱ. 부부재산계약이라 함은 혼인하려는 당사자가 혼인성립 전에 자유의사에 의하여 체결한 재산에 관한 계약을 말하며 혼인 중에는 임의로 변경하지 못한다. 다만 정당한 사유가 있는 때에 한하여 법원의 허가를 얻어 변경할 수 있다(제829조 제2항).
ㄴ. 부부의 일방이 다른 일방의 재산을 관리하는 경우에 부적당한 관리로 인하여 그 재산을 위태하게 한 때에는 다른 일방은 자기가 관리할 것을 법원에 청구할 수 있고 그 재산이 부부의 공유인 때에는 그 분할을 청구할 수 있다(동조 제3항).
ㄷ. 부부가 그 재산에 관하여 따로 약정을 한 때에는 혼인성립까지에 그 등기를 하지 아니하면 이로써 부부의 승계인 또는 제3자에게 대항하지 못한다(동조 제4항).
ㄹ. 부부재산계약의 변경이 있는 경우에도 등기를 하여야 부부의 승계인 또는 제3자에게 대항할 수 있다(동조 제5항).
나. 법정재산제(法定財産制)
부부가 혼인신고 전에 부부재산계약을 체결하지 않은 한 그 재산은 법정재산제에 의한다.
ㄱ. 부부별산제(夫婦別産制)
민법은 부부의 일방이 혼인 전부터 가진 고유재산과 혼인 중 자기의 명의로 취득한 재산은 그 특유재산으로 한다. 고 규정하고, 그 특유재산은 부부가 각자 사용하고 수익하도록 하였다(제830조, 제831조).
그리고 부부의 누구에게도 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 부부의 공유로 추정한다고 규정하였다(동조 제2항).
ㄴ. 공동생활의 비용
부부의 공동생활에 필요한 비용은 당사자 간에 특별한 약정이 없으면 부부가 공동으로 부담한다(제833조).
ㄷ. 가사로 인한 채무의 연대책임
부부의 일방이 일상의 가사에 관하여 제3자와 법률행위를 한 때에는 다른 일방은 이로 인한 채무에 대하여 연대책임이 있다. 그러나 이미 제2자에 대하여 다른 일방의 책임 없음을 명시한 때에는 그러하지 아니한다(제832조).
이 연대책임은 혼인관계 중 구체적으로 발생한 채무이므로 이혼 등 혼인관계 소멸 후에도 소멸하지 않으나 보통의 연대채무로 존속한다.
3) 이혼(離婚)
이혼은 부부가 생존 중에 혼인을 해소하는 것으로 당사자의 합의에 의한 협의 이혼과 법원의 판결에 의한 재판상 이혼
(1) 협의상 이혼
①성립과 신고절차
부부는 협의에 의하여 이혼을 할 수 있는 바 이를 협의상 이혼이라 한다(제834조).
실질적 요건으로는 당사자 사이의 이혼에 대한 의사의 합치가 있어야 하며, 피성년후견인은 부모 또는 성년후견인의 동의를 얻어야 한다(제835조).
형식적 요건으로는 가정법원의 확인을 받아『가족관계등록 등에 관한 법률』의 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생기며(제836조 제1항), 신고는 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인의 연서한 서면으로 하여야 한다(동조 제2항).
② 이혼의 절차
ㄱ. 당사자는 가정법원이 제공하는 이혼에 관한 안내를 받아야 하고 법원은 필요한 경우 당사자에게 상담에 관하여 전문적인 지식과 경험을 갖춘 전문상담인의 상담을 받을 것을 권고할 수 있다(제836조의2 제1항).
ㄴ. 법원에 이혼의사의 확인을 신청한 당사자는 제1항의 안내를 받은 날부터 다음 각 호의 기간이 지난 후에 이혼의사를 확인받을 수 있다(동조 제2항).
a. 양육하여야 할 자(포태 중인자 포함)가 있는 경우에는 3개월
b. 위 a에 해당하지 않는 경우에는 1개월
c. 폭력 등 급박한 사정이 있는 경우에는 위 기간을 단축할 수 있다.
③ 협의이혼의 무효와 취소
가. 협의이혼의 무효
협의이혼의 무효는 민법에 명문 규정이 없으나 가사소송법에서 이혼무효확인의 소에 관하여 규정하고 있다.
즉 이혼신고가 수리되었으나 당사자 사이에 이혼합의가 없는 경우로 예컨대 부부공동생활을 해소할 의사 없이 채무면탈을 위한 방편으로 부부가 가장이혼에 합의하여 신고한 경우나 당사자의 일방 또는 쌍방이 모르는 사이에 누군가가 이혼신고를 한 경우 그 이혼신고는 무효가 된다.
나. 협의이혼의 취소
사기․강박으로 인한 이혼의 의사표시를 한 자는 그 취소를 가정법원에 청구할 수 있다(제838조). 신고는 이혼취소판결의 확정시로부터 1개월 내에 하여야 한다.
취소권은 사기를 안 날 또는 강박을 벗어난 날로부터 3개월 이내에 행사해야 한다(제823조, 839조).
④ 사실상 이혼
혼인신고를 한 부부가 이혼에 합의를 하고 별거하여 양자 사이에 부부공동생활의 실체가 전혀 존재하지 않으면서 이혼신고를 하고 있지 않은 상태를 말한다.
이 경우 사실상 이혼 후에 포태한 자는 호적상의 부의 자로 추정되지 아니하며, 사실상의 이혼 후 300일이 지난 후에 낳은 자는 사실상 이혼 후에 포태된 것으로 추정된다.
그러나 이 경우에도 상속권은 인정된다.
(2) 재판상 이혼
부부 사이에 합의가 없더라도 부부 일방에 다음과 같은 사유가 있을 때에는 상대방의 의사에 관계없이 재판상의 이혼을 할 수 있다(제840조).
가. 배우자의 부정한 행위가 있을 때
나. 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때
다. 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
라. 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
마. 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때
사. 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때
이 중 부정으로 인한 이혼청구권은 다른 일방이 사전 동의나 사후 용서를 한 때 또는 이를 안 날로부터 6월, 그 사유가 있는 날로부터 2년을 경과한 때에는 이혼을 청구하지 못한다(제841조).
한편 위 혼인을 하기 어려운 중대한 사유가 있을 때 규정은 다른 일방이 이를 안 날로부터 6월, 그 사유가 있는 날로부터 2년을 경과한 때에는 이혼을 청구하지 못한다(제842조).
재판상 이혼의 절차
ㄱ. 조정에 의한 이혼
조정전치주의가 적용된다. 당사자 사이에 이혼에 합의하는 조정이 성립하여 그것을 조정조서에 기재하는 경우에는 재판상의 화해와 동일한 효력이 있으므로 혼인은 해소된다(가사조정법 제59조 제2항 본문).
ㄴ. 심판에 의한 이혼
조정이 성립하지 않는 경우 당사자는 조서등본이 송달된 날로부터 2주일 이내에 서면으로 심판을 청구할 수 있다.
(3) 이혼의 효과
① 일반적 효과
가. 의무의 소멸
부부관계가 소멸하므로 부부사이의 동거의무, 부양의무, 정조의무, 협조의무 등과 부부재산관계 등 혼인에 의하여 발생한 모든 권리의무가 소멸한다.
나. 인척관계의 소멸
혼인에 의하여 배우자의 혈족 사이에 생긴 인척관계는 소멸한다(제775조 제1항).
② 자에 대한 효과
이혼에 의하여 자의 양육에 관한 문제가 발생하므로 당사자는 그 자의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정하고, 협의가 자의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 그 자의 의사 연령과 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정하며, 협의가 이루어지지 않거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관하여 결정한다(제837조).
③ 면접교섭권(面接交涉權)
친권자나 양육자가 아니기 때문에 현실적으로 자를 보호 양육하고 있지 않은 어버이가 그 자와 직접 면접, 서신교환, 또는 접촉을 할 수 있는 권리이다(제837조의 2 제1항).
그러나 자의 복리를 위하여 필요한 때에는 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 면접교섭을 제한하거나 배제할 수 있다(동조 제2항).
④ 재산분할 청구권
가. 의의
재산분할 청구권은 이혼을 한 부부 중의 일방이 다른 일방에 대하여 혼인 중 취득한 재산의 일부를 분할하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리로서 부부의 공동체생활이 해체되므로 그에 따른 타방 명의의 자신의 재산에 대해 청산을 받을 기회를 보장하고 이혼 후 생활능력이 없는 자에 대한 부양의 의무를 지우는 것이 타당하다는 점과 이혼 시 재산관계에서의 남녀평등을 실현하고자 하는 의미와 함께 가사노동에 대한 정당한 평가를 할 수 있게 되었다.
나. 협의가 되지 않거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하게 되며, 이러한 분할청구권은 이혼한 날로부터 2년을 경과한 때에는 소멸한다(제839조의 2 제2항).
다. 사실혼 해소의 경우에도 재산분할청구권은 준용 또는 유추 적용될 수 있다고 본다(대판 1995. 3.28, 94므 1584).
4) 사실혼(事實婚)
(1) 의의
사실상 혼인생활을 하고 있으면서도 혼인신고를 하지 않고 있어 법률상의 혼인으로 인정되지 않는 부부관계를 말한다.
사실혼은 사회통념상 부부공동생활이라고 인정될 만한 사회적 사실이 존재해야 하며 혼인의사를 가지고 동거하는 사실이 있어야 한다.
(2) 사실상 혼인관계존재 확인청구
① 조정전치주의
사실혼이 성립되었다고 볼 수 있는 경우에 당사자 일방이 혼인신고에 협력하지 않을 때 가정법원에 조정신청이 가능하며 조정이 성립되면 조저을 신청한 자가 1월내에 혼인신고를 하여야 한다.
② 심판청구
조정이 성립하지 않는 경우 당사자는 조서등본이 송달된 날로부터 2주일 이내에 또는 조서송달 전에 심판을 청구할 수 있다.
(3) 사실혼의 효과
① 일반적 효과
사실혼의 처와 정교를 맺은 자에 대하여 불법행위에 기한 손해배상청구가 가능하며 동거․ 부양․협조․정조의 의무가 있다.
② 재산적 효과
일상가사 대리권과 일상가사로 인한 채무의 연대책임, 부부간의 특유재산은 인정된다. 한편 부부의 공동협력에 의한 귀속불명재산은 공유로 추정된다.
③ 신고를 전제로 한 효과
친족관계는 발생하지 않으며, 자는 혼인 외의 자가 되고, 부부는 후견인이 될 수 없으며, 사실혼 부부 사이에 상속권은 발생하지 않는다.
④ 민법 이외의 법률에서의 효과
근로기준법시행령, 공무원연금법, 군인연금법, 사립학교교원연금법, 선원법시행령 등에서는 사실혼 배우자를 배우자 개념에 포함시키고 있다.
4. 부모와 자(친자)
1) 친자관계
친자관계는 혼인관계와 함께 인륜의 기초이다. 민법상 친자관계에는 자연적 혈연관계인 친생자관계와 법률상친생자관계인 법정친자관계가 있다.
2) 친생자
(1) 혼인 중의 출생자
혼인 중의 출생자라 함은 혼인 중에 있는 남녀 사이에서 출생한 자. 즉 아내가 남편의 자를 임신하여 출생한 자이다. 아내가 혼인 중에 임신한 자는 남편의 자로 추정하며 혼인 성립의 날로부터 200일 후 또는 혼인관계 종료의 날로부터 300일 내에 출생한 자는 혼인 중에 임신한 것으로 추정(제844조 제2항).
친생자추정의 효과 : 친생자추정에 의하여 취득한 혼인 중의 출생자의 지위는 매우 확고하여 이에 의하여 추정되는 자는 제3자에 의한 인지가 허용되지 않으며, 추정의 효과를 다투기 위해서는 그 요건이 엄격한 친생부인의 소에 의해서만 가능하고, 친생자관계부존재확인의 소에 의할 수 없다.
친생자의 추정을 받지 않는 혼인 중의 출생자는 혼인이 출생한 날로부터 200일이 되기 전에 출생한 자로서 이를 다툴 때 남편은 친생자관계부존재확인의 소를 제기하면 된다.
(2) 친생부인의 訴
부부의 일방은 제844조(남편의 친생자의 추정)의 경우에 그 자가 친생자임을 부인하는 소를 제기할 수 가 있으며(제846조), 친생부인의 소는 부 또는 처가 다른 일방 또는 자를 상대로 하여 그 사유가 있음을 안 날로부터 2년 내에 이를 제기하여야 하며, 이 경우에 상대방이 될 자가 모두 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년 내에 검사를 상대로 하여 친생부인의 소를 제기할 수 있다(제847조).
한편 자가 사망한 후에도 그 직계비속이 있는 때에는 그 모를 상대로 모가 없으면 검사를 상대로 하여 부인의 소를 제기할 수 있고, 부 또는 처가 유언으로 부인의 의사를 표시한 때에는 유언집행자는 친생부인의 소를 제기하여야 한다(제849조 850조).
(3) 혼인 외의 출생자
① 의의
혼인하지 않는 남녀 사이에서 출생한 자를 혼인 외의 출생자라 하며, 사실혼 관계, 무효혼관계, 사통관계, 부첩관계 등으로 출생한 자 중 친생부인의 판결 또는 친생자관계부존재확인의 소에 의하여 친생자가 아님이 확정된 자는 혼인 외의 자.
민법은 제855조에서 혼인 외의 출생자는 그 생부나 생모가 인지할 수 있다고 규정하여 인지함으로써 법률상의 친자관계가 생긴다.
인지는 유언으로도 할 수 있으며 부가 금치산자인 경우에는 후견인이 자가 사망한 경우에는 그 직계비속이 있는 때에는 이를 인지할 수 있고 포태 중에 있는 자에 대하여도 이를 인지할 수 있다(제856, 857, 858조).
② 인지의 종류
인지에는 임의인지와 강제인지. 임의인지는 생부나 생모가 임의로 인지를 하는 것. 강제인지는 자와 그 직계비속 또는 그 법정대리인이 부 또는 모를 상대로 하여 인지청구의 소를 제기하여 가정법원의 확정판결에 의하여 법률상의 친자관계를 인지하는 것(제855조, 863조).
③ 인지의 효과
인지는 가족관계등록 등에 관한 법률의 정하는 바에 따라 신고함으로써 그 효력이 생기며, 인지는 그 자의 출생 시에 소급하여 효력이 생긴다. 단 제3자의 취득한 권리를 해하지 못한다(제859조, 860조).
따라서 인지에 의하여 자는 상속권을 갖게 되며, 인지자는 자의 출생 시에 소급하여 부양의무를 부담.
(3) 준정(準正)
준정이란 혼인 외의 출생자가 부모의 혼인으로 혼인 중의 자로 신분이 되는 것을 말한다(제855조 제2항).
3) 인공수정자(人工受精子). 체외수정자(體外受精子). 대리모(代理母)
(1) 인공수정
인공수정이란 남녀 간의 자연적인 성적교섭에 의하지 않고 기구를 사용하여 정액을 여성의 체내에 주입함으로써 정자와 난자를 수정시켜 포태하게 하는 것.
① 인공수정자의 법적 지위
가. 배우자 간 인공수정
이는 통상의 혼인으로부터 출생한 자와 동일하게 취급되어 출생일에 따라 친생자로 추정 받는 혼인 중의 자나, 친생자로 추정을 받지 못하는 혼인 중의 자가 된다.
나. 비배우자 간의 인공수정
-부의 동의가 있는 경우
친생자로 추정을 받는 혼인 중의 자로 본다.
-부의 동의가 없는 경우
부의 친생자로 추정을 받는 혼인 중의 자로 되나 부의 친생부인소송의 대상이 된다고 본다.
(2) 체외수정
처에게 불임원인이 있는 경우에 치료의 방법으로서 처의 난자와 부의 정자를 체외에서 수정시켜 처의 자궁에 착상시킨 다음 성장 출산케 하는 것.
①) 법적 지위
가. 배우자 간 체외수정
배우자 간 인공수정과 마찬가지로 친생자로 추정을 받는 혼인 중의 자로 된다.
나. 비배우자 간의 체외수정
이 경우도 비배우자 간의 인공수정과 마찬가지로 된다.
다. 수정란 이식
제공받은 난자와 부의 정자 또는 제3자의 정자를 체외에서 수정시켜 이를 처의 자궁에 이식하는 것이다.
이때 문제는 모자 관계이다. 이 경우 분만주의에 의하여 분만한 여성이 법률상 모가 된다고 보는 것이 타당하다.
(3) 대리모에 의한 출생자
이는 어떤 여자가 임신을 하여 출생을 하면 이 아기를 다른 사람에게 넘겨 줄 목적으로 임신을 하는 것을 말하며 민법은 아무런 규정이 없을 뿐만 아니라 많은 문제를 안고 있다.
4) 양자(養子)
(1) 의의
양자제도는 자연혈연적인 친생자관계가 없는 자를 법률상 혈연관계가 있는 것처럼 의제함으로써 친자관계를 인정하는 제도이다. 구 관습법상의 양자제도는 가를 위한 양자제도로부터 발달했으나 민법은 어버이를 위한 양자제도에서 현재는 자를 위한 양자제도로 전환하였다.
(2) 입양의 성립요건
① 실질적 요건
첫째, 당사자 사이에 입양의 합의가 있어야 한다(제883조 제1항).
둘째, 양친은 성년자여야 한다(제866조).
셋째, 양자가 될 사람이 13세 이상의 미성년자인 경우에는 법정대리인의 동의를 받아 입양을 승낙한다(제869조 제1항).
양자가 될 사람이 13세 미만인 경우에는 법정대리인이 그를 갈음하여 입양을 승낙한다(제869조 제2항).
넷째, 양자가 될 미성년자는 부모의 동의를 받아야 한다. 다만, 부모가 친권상실의 선고를 받은 경우나 부모의 소재를 알 수 없는 등의 사유로 동의를 받을 수 없는 경우는 그러하지 아니하다(제870조 제2,3항).
다섯째, 양자가 될 사람이 성년인 경우에는 부모의 동의를 받아야 한다. 다만, 부모의 소재를 알 수 없는 등의 사유로 동의를 받을 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다(제871조).
여섯째, 피성년후견인은 성년후견인의 동의를 얻어 입양을 할 수 있고 양자가 될 수 있다(제873조).
일곱째, 배우자 있는 자가 양자를 한 때에는 배우자와 공동으로 하여야 하며, 배우자 있는 자가 양자가 될 때에는 다른 일방의 동의를 얻어야 한다(제874조).
여덟째, 양자는 존속 또는 연장자가 아니어야 한다(제877조).
② 형식적 요건
입양은 가족관계등록 등에 관한 법률에 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생기며, 이 신고는 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인의 연서한 서면으로 하여야 한다(제878조).
(3) 입양의 효과
양자가 입양한 때로부터 양친의 혼인 중의 출생자의 신분을 취득하게 되므로 양친의 혈족, 인척과의 사이에도 친족관계가 생긴다.
양자는 친생부모의 친권을 떠나 양부모의 친권에 따르게 된다.
따라서 부양관계와 상속관계가 생긴다. 다만 친생부모의 친자관계는 그대로 유지된다.
이성양자의 성은 양친의 성과 본을 따를 수 있다(입양특례법 제7조).
(4) 입양의 무효와 취소
① 입양의 무효
입양은 당사자 간에 입양의 합의가 없는 때와 제869조(15세 미만인자의 입양승낙), 제877조 제1항(양자의 금지)의 규정에 위반 한 때에는 무효로 한다(제883조). 고 규정하고 있다.
② 입양의 취소
민법 제884조는 입양이 제866조 및 870조 내지 874조의 규정에 위반한 때와 입양 당시 양친자의 일방에게 악질 기타 중대한 사유가 있음을 알지 못한 때 그리고 사기 또는 강박으로 인하여 입양의 의사표시를 한 때는 입양의 취소를 청구할 수 있다고 규정하고 있다.
4) 파양(罷揚)
파양은 양친자관계를 인위적으로 해소하는 것을 말하며, 이에는 협의상 파양과 재판상 파양이 있다.
(1) 협의상 파양
양친자는 협의에 의하여 파양할 수 있으며, 양자가 15세 미만인 경우에는 입양을 승낙한 자가 이에 갈음하여 파양의 협의를 해야 한다. 입양을 승낙한 자가 사망 기타의 사유로 협의를 할 수 없는 때에는 생가의 다른 직계존속이 이를 하여야 하며, 전 항의 협의를 후견인 또는 생가의 다른 직계존속이 하는 때에는 법원의 허가를 받아야 한다(제899조).
(2) 재판상 파양
① 파양의 요건
재판상 파양은 다음과 같은 사유가 있을 때 가정법원에 파양을 청구할 수 있다.
가. 가족의 명예를 오독하거나 재산을 경도한 중대한 과실이 있을 때
나. 다른 일방 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
다. 자기의 직계존속이 다른 일방으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
라. 양자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때
마. 기타 양친자관계를 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때
② 파양의 효과
파양의 효과는 친족관계를 소멸케 하며 친권관계 . 부양관계 . 상속관계 등은 소멸한다.
양자가 미성년자인 경우 친생부모의 친권이 부활한다.
당사자 일방의 과실로 인한 파양의 경우는 손해배상의 청구를 할 수 있다.
5) 친양자
(1) 의의
친양자제도란 종전의 양자제도를 그대로 유지하면서 양자의 복리를 더욱 증진시키기 위하여 양친과 양자를 친생자관계로 보아 종전의 친족관계를 종료시키고 양친과의 친족관계만을 인정하며 양친의 성과 본을 따를 수 있도록 하는 제도.
이 제도는 양친자 입장에서는 친생자처럼 기르면서 생가와의 단절할 필요성이 있고 그것이 양자에게도 좋을 수 있다는 점에서 사회적 필요성을 감안하여 도입한 것.
(2) 친양자 입양의 요건
① 실질적 요건
가. 3년 이상 혼인 중인 부부로서 공동으로 입양하여야 하며, 다만 1년 이상 혼인 중인 부부의 일방이 그 배우자의 친생자를 친양자로 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
나. 친양자로 될 자가 미성년자일 것
다. 친양자로 될 자의 친생부모의 동의가 있어야 하며, 부모의 친권이 상실되거나 사망 또는 그 밖의 사유로 동의할 수없는 경우에는 그러하지 아니하다.
라. 친양자로 될 자의 법정대리인의 입양승낙이 있을 것
② 형식적 요건
가. 친양자제도는 선고형 양자제도, 복지형 양자제도이므로 친양자를 하려는 자는 가정법원에 친양자의 입양을 청구하여야 한다(제908조의 2 제1항).
나. 가정법원은 친양자로 될 자의 복리를 위하여 그 양육상황, 친양자입양의 동기, 양친의 양육능력 기타 사정을 고려하여 친양자 입양이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 친양자 입양청구를 기각할 수 있다(제908조의 2 제2항).
(3) 친양자 입양의 효과
가. 친양자는 양친의 혼인 중의 출생자가 된다(제908조의 3 제1항).
나. 친양자의 입양전의 친족관계는 친양자 입양이 확정된 때에 종료한다(제908조의 3제1항). 다만 부부의 일방이 그 배우자의 친생자를 단독으로 입양한 경우에 있어서의 배우자 및 그 친족과 친생자간의 친족관계는 그러하지 아니하다(제908조의 3제2항).
(4) 친양자 입양의 취소
① 친생부모의 동의가 없는 경우
친양자로 될 자의 부모가 자신에게 책임 없는 사유에 의하여 동의불능 시에는 친양자 입양의 사실을 안 날로부터 6월내에 친양자 입양의 취소를 청구할 수 있다(제908조의4 제1항).
② 계약형 양자의 입양취소원인이 있는 경우
친양자는 가정법원의 허가처분이라는 재판에 의해서 입양의 효력이 발생하는 것이므로 계약형 양자의 입양취소원인은 친양자의 입양취소원인이 되지 않는다(동조 제2항).
(5) 친양자의 파양
양친, 친양자, 친생의 부 또는 모나 검사는 다음과 같은 사유가 있을 경우에 가정법원에 파양의 청구를 할 수 있다.
가. 양친이 친양자를 학대 또는 유기하거나 그 밖에 친양자의 복리를 현저히 해하는 때
나. 친양자의 양친에 대한 패륜 행위로 인하여 친양자관계를 유지할 수 없을 때
(6) 친양자 입양의 취소․파양의 효력
친양자 입양이 취소되거나 파양된 때에는 친양자관계는 소멸하고 입양 전의 친족관계는 부활한다(제908조의 7 제1항).
전항의 경우에 친양자입양의 취소의 효력은 소급하지 아니한다(동조 제2항).
6) 친권(親權)
(1) 의의
부모가 미성년인 자녀에 대하여 행사하는 신분상․재산상의 보호와 감독을 내용으로 하는 권리․의무를 친권.
(2) 친권자
미성년자의 친권은 부모가 공동으로 행사하나 부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 이를 행사.
혼인 중의 부모의 의견이 일치하지 않을 때, 혼인 외의 자가 인지된 경우, 이혼 시에는 부모의 협의에 의하여 정하되 협의할 수 없거나 협의불성립 시 가정법원에 청구하여 가정법원이 정하게 된다.
가정법원은 필요하다고 인정한 경우 자의 4촌 이내의 친족의 청구에 의하여 정하여진 친권자를 다른 일방으로 변경할 수 있다.
양부모의 친권이 생부모에 우선.
(3) 친권의 내용
① 자의 신분에 관한 효력
보호 교양의 권리의무, 거소지정권, 징계권, 영업허락권, 신분상의 행위에 대한 대리권과 동의권 등이 있다.
② 자의 재산에 관한 권리의무
재산관리권, 재산상의 법률행위에 대한 대리권과 동의권 등이 있다.
(4) 친권의 소멸
친권은 자연적인 사실에 의하여 소멸하고 친권자의 의사 또는 외부의 작용에 의하여 상실된다.
① 절대적 친권관계 소멸
자가 사망(실종 선고 포함)한 때, 자가 성년자가 된 때, 자가 혼인한 때
② 상대적 친권관계 소멸
자가 다른 친권자 또는 후견인 밑에 서게 되는 경우로 친권자가 사망한 때, 자가 입양 또는 파양한 때, 입양이 무효 또는 취소되었을 때, 부모가 이혼하거나 혼인이 무효 또는 취소된 후 부모 중 일방만이 친권자가 된 때, 생모의 친권에 복종하고 있던 혼인 외의 출생자가 부의 인지를 받아 부가 친권자로 정해진 때 친권은 소멸한다.
③ 친권의 상실 선고
부 또는 모가 친권을 남용하거나 현저한 비행 기타 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유가 있는 때에는 법원은 민법 제777조의 규정에 의한 친족 또는 검사의 청구에 의하여 그 친권의 상실을 선고할 수 있다.
예컨대 관리의 이름 아래 자의 재산을 자기 이익을 위하여 처분하는 행위 . 자에 대해 부적당한 거소지정행위 . 가혹한 징계를 가하는 것 등이 친권남용에 해당하고, 현저한 비행이란 부의 방탕 . 도박의 상습 . 과부인 모의 사통 등이 이에 속하며, 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유로 친권행사를 게을리 하는 정도를 넘어 자를 보호 양육하지 않고 재산관리도 하지 않은 채 장기간 방치하고 있는 등, 자의 양육이나 재산관리를 맡기는 것이 심히 부정당하다고 인정되는 경우를 말한다.
7) 후견(後見)
(1) 미성년후견
민법은 “미성년자에 대하여 친권자가 없거나 친권자가 법률행위의 대리권 및 재산관리권을 행사할 수 없는 때에는 그 후견인을 두어야 한다.” 고 규정하여 친권제도를 보충하는 제도를 두고 있다.
미성년 후견인이 될 자는 자연인으로 1인에 한하며, 지정후견인과 선임후견인이 있다. 미성년 후견인은 미성년자의 신분에 관한 권리와 의무가 있고 신분행위와 재산행위에 관한 대리권과 동의권이 있다.
(2) 성년후견
성년후견에는 성년후견, 한정후견, 특정후견, 임의후견의 네 종류가 있다.
첫째, '성년후견'은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 성인이 가정법원의 후견개시심판으로 선임된 후견인의 지원을 통해 보호를 받는 제도다(법 제9조).
현수씨(지적장애 1급)의 어머니는 젊어서 남편을 잃고 장애가 있는 외아들을 위해 상당한 재산을 모았다. 그러나 현수씨의 어머니는 70대 중반이 넘어서고 최근 건강이 나빠져 자신이 죽고 난 뒤 아들의 장래가 염려되나 재산으로 인해 가까운 친척도 믿기 곤란한 상황인데, 현수씨의 주변에 현수씨를 도울 사람으로는 평소 유대관계가 높은 현수 씨의 사촌형 A씨, 같은 교회에 다니는 집사 B씨, 현수씨의 특수학교 담임이었던 C씨가 있다.
평소 유대관계가 높은 A씨가 후견인이 되고, B와 C가 후견감독인이 된다면 어머니 사후에도 현수씨의 재산관리나 신상보호에 적절하게 대응할 수 있을 것이다.
둘째, '한정후견'은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 성인이 가정법원의 후견개시심판으로 선임된 후견인의 지원을 통해 보호를 받는 제도다(법 제12조).
현우씨(가명, 지적장애 2급)는 어릴 때 가족으로부터 버려져 시설에서 성장해왔습니다. 시설에서는 현우씨에 대한 장애인연금급여 등 복지급여와 기부금, 직업재활시설에서 받은 급여 등을 잘 관리해 주었고 그 덕분에 현우씨의 통장에는 수 천 만원이 모였으며 이에 현우씨는 시설을 나와 자립할 계획을 세우게 되었는데, 이후 우연히 가족들이 시설로 찾아왔고 현우 씨는 반가운 마음에 자신의 통장을 자랑했고 이후 경제적 상황이 어려웠던 가족들은 현우 씨를 시설에서 데리고 나갔는데, 수개월 뒤 현우 씨의 저축은 가족이 다 소모해 버렸고 현우 씨는 혼자 집에 방치되었다.
현우씨에게 통장관리를 담당하는 후견인이 선임되어 있었다면 가족들이 현우 씨의 재산을 모두 탕진하는 것을 막을 수 있었을 것이다.
셋째, '특정후견'은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 일시적 후원 또는 특정한 사무에 관한 후원이 필요한 성인이 가정법원의 후견개시심판으로 선임된 후견인의 지원을 통해 보호를 받는 제도(법 제14조의2).
김복동 할머니(가명, 75세. 치매)는 남편 사별 후 혼자 생활하다 최근 치매에 걸리셨다. 치매 증세가 심하지 않고 할머니께서 원래 거주하던 주택을 떠나기 싫어해 홀로 생활하시는 중인데, 최근 할머니께서 필요 없는 물건들을 사 모으는 등 이상행동이 보이자 자녀들은 할머니의 유일한 재산인 주택을 임의로 처분하여 탕진할까 걱정이다.
장남을 특정후견인으로 선임하여 주택의 매매는 후견인을 통해서만 할 수 있도록 조치하면 우려되는 상황을 예방할 수 있을 것이다.
넷째, '임의후견'은 일반 성인이 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 상황에 있거나 부족하게 될 상황에 대비하여 스스로 후견계약을 체결하여 자신의 재산관리 및 신상보호에 관한 사무의 전부 또는 일부를 후견인에게 위탁하고 그 위탁사무에 관하여 대리권을 수여하는 것을 내용으로 하는 제도다(법 제959조의14).
길동씨(가명, 80세)는 최근 기억이 가물가물해지는 등 치매에 걸릴까봐 걱정이다. 이에 길동씨는 자신이 치매에 걸렸을 때를 대비해 평소 사이가 소원한 장남 대신 차남을 임의후견인으로 선임하는 임의후견계약을 체결하는데, 길동씨가 치매에 걸리게 되는 경우 차남이 가정법원에 임의후견감독인 선임을 청구하고 법원이 이를 선임할 경우 임의후견계약의 내용대로 차남이 후견인으로 활동하게 될 것이다.