2023년 제32회 공인노무사 2차 행정쟁송법 총평 및 모범답안 -조홍주 교수

[박문각노무사학원]

제32회 공인노무사 2차 시험 '행정쟁송법' 총평 및 모범답안 - 박문각 조홍주 교수

2023년 제32회 공인노무사 2차 시험 행정쟁송법 모범답안_박문각 조홍주 교수.pdf

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안녕하세요.

박문각에서 노무사 2차 행정쟁송법 강의를 하고 있는 조홍주 교수입니다.

올해 시험은 함정이 많은 문제이다. 대상판례를 알고 있더라도 답안작성에 애를 먹을 수 있는 문제였다. 답이 틀리더라도 문제풀이 방식이 리걸 마인드가 드러나게 쓰여졌다면 나쁘지 않은 점수를 얻을 수 있는 문제구성이라 본다. 결론적으로 아는 사례구성일지라도 전반적으로 답안작성하기가 만만치 않게 어려웠다.

앞으로 기본형에서 더 나아가서 심화형까지 대비하는 학습이 되어야 한다. 점점 출제영역의 확장이 심해지는 듯한 인상을 받는다. 판례학습이 더욱 철저할 필요가 있음을 보여주는 문제구성이었다. 그렇다면 그 판례가 나오게 된 법률규정을 정확하게 숙지하는 것도 중요할 것이다.

문제 1

물음 1)에 대해서

Ⅰ. 문제의 소재

갑이 자신을 이주대책대상에서 제외한 A시의 결정에 대해 취소소송으로 다투려는 경우 소의 대상 및 제소기간의 기산점과 관련하여 첫째, 1차 결정이 취소소송의 대상이 되는 거부처분인지 문제된다. 둘째, 반복된 거부처분의 경우 갑이 제기하는 취소소송의 대상이 문제된다. 셋째, 취소소송의 제소기간의 기산점이 문제된다.

Ⅱ. 1차 결정이 취소소송의 대상이 되는 거부처분인지 여부

1. 문제의 소재

판례에 의하면 처분청의 거부가 취소소송의 대상이 되는 거부처분이 되려면, 그 신청한 행위가 처분이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법적 상태에 변동을 초래하여야 하고, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상∙조리상 신청권이 있어야 한다. 그 국민에게 법규상∙조리상 신청권이 있는 처분에 대한 거부행위는 신청인의 법적 상태에 변동을 초래한다고 본다. 1차 결정과 2차 결정이 모두 취소소송의 대상이 되는 거부처분인지와 관련하여 첫째, 그 신청한 행위인 이주대책대상자선정행위가 처분인지 문제된다. 둘째, 그 국민에게 이주대책대상자선정행위발동을 요구할 법규상∙조리상 신청권이 있는지 문제된다.

2. 그 신청한 행위인 이주대책대상자선정행위가 처분인지 여부

(1)판례

취소소송의 대상이 되는 처분이란 행정청이 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의하여 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리ㆍ의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다.

(2)사안의 경우

이주대책대상자선정행위는 선정된 자에게 수분양권의 설정을 명하므로 국민의 권리ㆍ의무에 직접 관계가 있는 행위이어서 취소소송의 대상이 되는 처분이다. 이에 대해서 처분이 아니라 법률에 의하여 직접 발생하는 효과를 확인하여 주는 확인행위라고 보는 견해도 있다.

3. 그 국민에게 이주대책대상자선정행위발동을 요구할 법규상∙조리상 신청권이 있는지 여부

(1)학설

법규상 또는 조리상의 신청권은 대상적격단계에서 검토해야 한다는 대상적격설, 원고적격단계에서 검토해야 한다는 원고적격설, 본안단계에서 검토해야 한다는 본안문제설 등이 있다.

(2)판례

신청권이 있는지 여부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계법규의 해석에 의하여 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이다.

(3)검토

행정소송법상 의무이행소송이 인정되지 않는 점, 문언상 공권력의 행사 또는 그 거부이므로 공권력의 행사인 작위와 거부인 부작위는 동가치성을 가져야 한다는 점 등에서 신청권은 대상적격단계에서 검토해야 한다는 대상적격설과 판례가 타당하다.

(4)사안의 경우

이주대책대상자선정행위는 문언상 신청할 수 있다는 규정도 없고, 법규의 해석상 출우너을 전제로 하는 처분도 아니므로 법규상 신청권이 있지 않다. 이주대책을 수립∙공고하였다는 점에서 이주대책대상자선정행위를 예고하고, 그 출원을 공고하였으며, 이주대책대상자요건이 있으므로 조리상 신청권이 있다. 그 국민에게 이주대책대상자선정행위발동을 요구할 법규상∙조리상 신청권이 있다.

4. 소결

1차 결정은 취소소송의 대상이 되는 거부처분이다.

Ⅲ. 반복된 거부처분의 경우 갑이 제기하는 취소소송의 대상

1. 판례

거부처분은 관할 행정청이 국민의 처분신청에 대하여 거절의 의사표시를 함으로써 성립되고, 그 이후 동일한 내용의 새로운 신청에 대하여 다시 거절의 의사표시를 한 경우에는 새로운 거부처분이 있는 것으로 보아야 할 것이다.

2. 사안의 경우

1차 결정 후 2차 결정이 다시 나왔다. 2차 결정이 동일한 내용의 새로운 신청인지 문제된다. 문언상 이의신청이기는 하나 이의신청서에 마을주민확인서, 수도개설 사용, 전력개통사용자 확인 등 증빙서류를 새롭게 추가로 첨부하여 제출하였다는 점에서 2차 결정은 1차 결정과 동일한 내용을 신청하였으나 새로운 신청이라고 보아야 할 것이므로 새로운 거부처분이라고 보아야 할 것이다. 반복된 거부처분의 경우 갑이 제기하는 취소소송의 대상은 1차 결정과 2차 결정이다.

Ⅳ. 갑이 제기하는 취소소송의 제소기간의 기산점

1. 취소소송의 제소기간

행정소송법 제20조 제1항과 제2항에 의하면 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 처분등이 있은 날부터 1년을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다.

2. 사안의 경우

동일한 신청에 대한 동일한 내용의 거부처분이 반복되는 경우 취소소송의 제기기간은 각 처분을 기준으로 진행되고 종전 처분에 대한 제소기간이 도과하였다 하여 그 이후의 새로운 거부처분에 대하여 취소소송을 제기할 수 없게 되는 것은 아니다. 1차 결정취소소송의 제소기간의 기산점은 2023.6.28.이고, 2차 결정취소소송의 제소기간의 기산점은 2023.8.31.이다.

Ⅴ. 설문의 해결

갑이 제기하는 취소소송의 소의 대상은 1차 결정과 2차 결정이고, 제소기간의 기산점은 1차 결정취소소송은 2023.6.28.이고, 2차 결정취소소송은 2023.8.31.이다.

물음 2)에 대해서

Ⅰ. 문제의 소재

행정소송법 제38조 제1항, 제30조 제2항에 의하면 판결에 의하여 무효로 확인된 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다. A시는 갑을 이주대책대상자로 선정하여야 하는지와 관련하여 첫째, 행정소송법 제30조의 법적 성질이 문제된다. 둘째, 판결의 취지에 따른 재처분으로 A시는 갑을 이주대책대상자로 선정하여야 하는지 문제된다. 셋째, A시가 아무런 조치를 하지 않는 경우 행정소송법상 강제수단이 문제된다.

Ⅱ. 행정소송법 제30조의 법적 성질

1. 학설

행정소송법상 기속력에 관한 규정은 판결 자체의 효력으로서 당연한 것이므로 기속력이 기판력과 동일하다는 기판력설과 취소판결로 행정행위의 취소는 가능하여도 동일한 행정행위의 발령은 막을 수 없기 때문에 취소판결의 효과의 실질적인 보장을 위해 행정소송법이 특별히 인정한 효력이라는 견해로서 특별한 효력설이 있다.

2. 판례

판례는 행정소송법 제30조 제1항의 취소 확정판결의 ‘기속력’은 취소 청구가 인용된 판결에서 인정되는 것으로서 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청에게 확정판결의 취지에 따라 행동하여야 할 의무를 지우는 작용을 함에 비하여 ‘기판력’이란 기판력 있는 전소 판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않음과 동시에, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지는 않더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소 판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용을 한다고 보아 기속력과 기판력을 구별한다.

3. 검토

기속력은 취소판결에서의 효력이지만 기판력은 모든 본안판결에서 효력이라는 점, 기속력은 당사자인 행정청과 그 밖의 관계 행정청에 미치지만 기판력은 당사자와 후소법원에 미친다는 점, 기속력은 일종의 실체법적 효력이지만 기판력은 소송법상 효력이라는 점에서 양 자는 상이하므로 특수효력설과 판례가 타당하다.

4. 소결

처분취소인용판결은 행정소송법 제30조 제1항에 의해 재처분의무를 행정청에게 부과하지만, 수익적 처분에 대한 거부처분취소인용판결은 특별히 행정소송법 제30조 제2항에 의하여 판결의 취지에 따른 재처분의무를 행정청에게 부과한다. 기속력에 반하는 처분은 중대ㆍ명백한 법규위반으로 무효이다.

Ⅲ. 판결의 취지에 따른 재처분으로 A시는 갑을 이주대책대상자로 선정하여야 하는지 여부

1. 판례

판결의 취지에 따른 재처분이란 취소인용판결에서 적시한 위법한 거부처분사유가 아닌 처분사유에 따른 재처분으로 신청을 인용하는 재처분과 재차 거부하는 거부처분이 있다. 즉 판결의 취지에 따른 재처분이란 위법사유를 보완한 재처분이거나 다른 사유에 기초한 재처분이어야 한다. 구체적으로 절차상 하자를 이유로 취소된 경우에는 적법한 절차를 거쳐서 재차 거부처분이나 다른 처분을 할 수 있다. 내용상 하자를 이유로 취소된 경우에는 원칙적으로 신청을 인용하는 처분을 하여야 하나, 사실심변론종결 후의 새로운 사유나 거부처분 후에 개정, 시행된 법령에 따라서 재차 거부처분을 할 수 있다.

2. 사안의 경우

원칙적으로 신청을 인용하는 처분을 하여야 하나, 사실심변론종결 후의 새로운 사유나 거부처분 후에 개정, 시행된 법령에 따라서 재차 거부처분을 할 수 있으므로 A시는 갑을 이주대책대상자로 선정하여야 하는 것은 아니다.

Ⅳ. A시가 아무런 조치를 하지 않는 경우 행정소송법상 강제수단

1. 문제의 소재

행정소송법 제38조 제1항에 의하면 간접강제규정인 행정소송법 제34조를 준용하지 않는다. A시가 아무런 조치를 하지 않는 경우 행정소송법상 강제수단과 관련하여 간접강제가 가능한지 문제된다.

2. 간접강제가 가능한지 여부

(1)학설

행정소송법 제34조 제1항이 재처분의무를 이행하지 아니하는 때라고 규정하고 있으므로 준용규정이 없더라도 유추적용을 통하여 가능하다는 긍정설과 행정소송법 제38조 제1항은 행정소송법 제34조를 준용하지 않으므로 가능하지 않다는 부정설이 있다.

(2)판례

거부처분에 대하여 무효확인판결이 내려진 경우 행정청에 판결의 취지에 따른 재처분의무가 인정될 뿐 그에 대하여 간접강제까지 허용되는 것은 아니라고 할 것이다.

(3)검토 및 소결

행정소송법 제38조 제1항이 무효확인판결에 관하여 취소판결에 관한 규정을 준용함에 있어서 같은법 제30조 제2항을 준용한다고 규정하면서도 같은법 제34조는 이를 준용한다는 규정을 두지 아니한 점, 소송법은 절차법으로서 법정주의가 적용된다는 점에 비추어 부정설과 판례가 타당하다. A시가 아무런 조치를 하지 않는 경우 간접강제는 가능하지 않다.

3. 소결

A시가 아무런 조치를 하지 않는 경우 행정소송법상 강제수단은 없다.

Ⅴ. 설문의 해결

A시는 갑을 이주대책대상자로 선정하여야 하는 것은 아니다. A시가 아무런 조치를 하지 않는 경우 행정소송법상 강제수단은 없다.

문제 2

Ⅰ. 문제의 소재

행정소송법 제12조 제1문에 의하면 취소소송은 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 丙이 인가처분의 취소를 구하는 소송을 제기할 경우 원고적격이 인정되는가와 관련하여 첫째, 인가처분의 법적 성질이 문제된다. 둘째, 법률상 이익의 의미와 법률의 범위가 문제된다. 셋째, 기존업자인 병이 X의 甲과 乙 사이에 체결된 여객자동차운송사업 양도∙양수계약인가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자인지 문제된다.

Ⅱ. X의 甲과 乙 사이에 체결된 여객자동차운송사업 양도∙양수계약인가처분의 법적 성질

X의 甲과 乙 사이에 체결된 여객자동차운송사업 양도∙양수계약인가처분은 양도인인 甲에 대한 여객자동차운송사업면허의 직권철회와 양수인인 乙에 대한 여객자동차운송사업면허의 발령이다. X의 甲과 乙 사이에 체결된 여객자동차운송사업 양도∙양수계약인가처분은 취소소송의 대상이 되는 처분이다.

Ⅲ. 법률상 이익의 의미와 법률의 범위

통설과 판례는 법률상 이익의 의미를 취소소송의 기능과 관련하여 법률상 보호되는 이익구제설에 의해 법률상 보호되는 이익으로 보면서 그 법률의 범위를 처분의 근거법률 외에 관련법률까지 고려한다.

Ⅳ. 기존업자인 丙이 X의 甲과 乙 사이에 체결된 여객자동차운송사업 양도∙양수계약인가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자인지 여부

1. 판례

행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 그 처분등으로 인하여 법률상 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있는 것이지만, 위 법률상 보호되는 이익이란 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 여기에 해당하지 않는다.

2. 사안의 경우

인가처분으로 인하여 일체로 乙에게 양도된 것이어서 이로 인하여 종전노선 및 운행계통이나 그에 따른 차량수 및 운행햇수 등에 변동이 있는 것이 아니라는 점에서 침해되는 기존업자인 병의 법률상 이익이 없고, 향후 운행횟수의 증회, 운행계통 신설 및 변경 등에 있어서 장래 줄어들 것으로 우려되는 기대이익은 법률상 보호되는 직접적이고 구체적인 이익은 아니라는 점에서 기존업자인 丙은 X의 甲과 乙 사이에 체결된 여객자동차운송사업 양도∙양수계약인가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 아니다.

Ⅴ. 설문의 해결

丙은 인가처분의 취소를 구하는 소송을 제기할 경우 원고적격이 인정되지 않는다.

문제 3

Ⅰ. 문제의 소재

甲은 누구를 상대로 어떤 유형의 소송을 제기하여야 하는지와 관련하여 첫째, 보험료채무부존재확인소송의 성질과 피고적격이 문제된다. 둘째, 부당이득반환청구소송의 성질과 피고적격이 문제된다. 셋째, 甲이 제기하여야 할 소송유형이 문제된다.

Ⅱ. 보험료채무부존재확인소송의 성질과 피고적격

1. 문제의 소재

행정소송법 제3조에 의하면 주관적 행정소송에는 처분을 대상으로 하는 항고소송과 공법상 법률관계에 관한 소송인 당사자소송이 있다. 보험료채무부존재확인소송의 성질과 피고적격과 관련하여 첫째, 보험료채무부존재확인소송의 성질과 관련하여 보험료채무결정이 처분인지 문제된다. 둘째, 보험료채무부존재확인소송의 피고적격이 문제된다.

2. 보험료채무부존재확인소송의 성질과 관련하여 처분항고소송인지 공법상당사자소송인지 여부

(1)판례

취소소송의 대상이 되는 처분이란 행정청이 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리ㆍ의무에 직접 영향을 미치는 행위이다.

(2)사안의 경우

보험료채무결정은 행정청이 법규에 의하여 보험료납부의무의 부담을 명하는 것이 아니라 법률규정에 의하여 기계적으로 산정되고 확인된 보험료에 대하여 납부할 것을 통지하는 관념의 통지에 불과하다. 따라서 보험료채무결정은 처분이 아니다. 보험료채무부존재확인소송은 공법상의 법률관계 그 자체를 다투는 소송이므로 보험료채무부존재확인소송의 성질은 공법상 당사자소송이다.

3. 보험료채무부존재확인소송의 피고적격

(1)법률규정

행정소송법 제3조 제2호, 제39조에 의하면 당사자소송은 국가∙공공단체 그밖의 권리주체를 피고로 한다.

(2)사안의 경우

고용보험에 관한 사업의 주요업무는 고용노동부장관으로부터 위탁받은 근로복지공단이 수행하므로 근로복지공단이 보험료채무부존재확인소송의 피고적격을 가진다.

4. 소결

보험료채무부존재확인소송의 성질과 피고적격은 공법상 당사자소송이면서 근로복지공단이다.

Ⅲ. 부당이득반환청구소송의 성질과 피고적격

1. 문제의 소재

부당이득반환청구소송의 성질과 피고적격과 관련하여 첫째, 부당이득반환청구소송의 성질이 공법상 당사자소송인지 민사소송인지 문제된다. 둘째, 부당이득반환청구소송의 피고적격이 문제된다.

2. 부당이득반환청구소송의 성질이 공법상 당사자소송인지 민사소송인지 여부

부당이득반환청구소송의 성질과 관련하여 공법상 당사자소송이라는 견해와 민사소송이라는 견해가 대립하나 판례는 공법적 원인에 의하더라도 부당이득반환청구를 민법 제741조에 의하여 하는 한 일관되게 민사소송으로 본다. 부당이득반환청구소송의 성질은 민사소송이다.

3. 부당이득반환청구소송의 피고적격

부당이득을 소지한 자가 부당이득반환청구소송의 피고적격을 가진다. 납부한 보험료는 건강보험공단이 가지고 있으므로 건강보험공단이 부당이득반환청구소송의 피고적격을 가진다.

4. 소결

부당이득반환청구소송의 성질과 피고적격은 민사소송이며 건강보험공단이다.

Ⅳ. 甲이 제기하여야 할 소송유형

1. 행정소송법 제44조 제2항의 소송유형과 행정소송법 제8조 제2항의 소송유형

행정소송법 제44조 제2항에 의하면 제10조의 규정은 당사자소송과 관련청구소송이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우의 이송과 이들 소송의 병합의 경우에 준용한다. 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제216조와 제218조에 의하면 확정판결의 기판력은 선결문제인 후소에 미친다.

2. 사안의 경우

보험료채무부존재확인소송과 보험료채무부존재로 인한 부당이득반환청구소송은 관련청구소송이다. 보험료채무부존재확인소송의 확인판결이 확정되면 선결문제인 부당이득반환청구소송에 기판력이 미친다. 갑은 국민건강보험공단이 납부를 독촉하는 보험료채무부존재확인소송과 이미 근로복지공단에 납부한 보험료반환청구소송을 제기하고자 하므로 행정소송법 제44조 제2항의 소송을 제기하여야 한다. 甲이 제기하여야 할 소송유형은 행정소송법 제44조 제2항의 소송유형으로 보험료채무부존재확인소송의 수소법원에 보험료반환청구소송을 병합제기하여야 한다.

Ⅴ. 설문의 해결

보험료채무부존재확인소송의 성질과 피고적격은 공법상 당사자소송이면서 근로복지공단이다. 부당이득반환청구소송의 성질과 피고적격은 민사소송이며 건강보험공단이다. 甲이 제기하여야 할 소송유형은 행정소송법 제44조 제2항의 소송유형으로 보험료채무부존재확인소송의 수소법원에 보험료반환청구소송을 병합제기하여야 한다.