＜2024년 법전협 모의고사 형사법 사례문제 해설＞

[中正]

아래에 2024년 시행된 법전협 모의고사 형사법 사례문제에 대한 해설을 게재합니다.

급히 작성한 글이니 오타 등이 있더라도 이해해 주시고

오타나 오류 등이 있다면 알려주시기 바랍니다.  

<2024년 법전현 모의고사 형사법 사례형 문제와 해설>

※ 본 자료는 2024년도에 시행된 법전협 주관 모의고사 중 형사법 사례형 문제에 대한 해설입니다. 최근에야 법전협 모의고사 해설을 출판물로 제작하지 않고 해설지를 제공하는 것과 무료해설 강의를 하는 것이 허용된다는 것을 알아 먼저 2024년에 시행된 법전협 모의고사 형사법 사례형 문제에 대한 해설지를 게재합니다.

다만, 여러사정으로 인하여 읽기만을 허용하는 점은 이해가 있으시기 바랍니다. 그리고 차후 지금까지 해설해 놓은 자료를 시간이 될 때마다 게재할 예정에 있으니 이점 참고하시기 바랍니다.

<2024년 1차 형사법 사례형 제1문 문제와 해설>

(1) A는 저작권법을 위반하여 해외 인터넷 동영상 공유사이트에 영화방송프로그램 등 영상저작물을 불법적으로 업로드 하여 게시하였다. 甲은 반복적으로 광고수익을 얻기 위한 목적으로 사이트를 개설한 다음 A가 불법 동영상을 업로드 하여 둔 사이트를 링크하여 불특정 다수의 이용자가 불법 동영상을 쉽게 찾아 볼 수 있도록 하였다.

(2) 甲은 사이트 운영과 관련해서 수사를 받게 되자 경찰공무원 乙을 찾아가 사건무마를 청탁하였다. 乙은 사건무마의 대가로 자신의 친구 丙에게 금품을 주라고 하였다. 이에 甲은 50그램짜리 골드바 한 개를 丙에게 주었고, 丙은 甲과 乙의 그간의 사정을 다 알면서도 乙의 공무원 생활에 도움을 준다는 의미로 그 골드바를 받았다. 그런데도 계속 수사를 받게 된 甲은 丙을 찾아가 “乙은 무식하고 이중인격자다”라고 큰 소리 치면서 골드바를 돌려주지 않으면 후배들을 시켜서 더 이상 걷지 못하게 만들어 버리겠다고 하자 丙은 골드바를 돌려주었다.

(3) 丙은 야간에 B가 운영하는 귀금속 가게에 금팔찌 등을 훔칠 생각으로 출입문을 열고 들어가 B에게 금팔찌를 보여 달라고 하여 이를 착용한 후에 화장실에 갔다 오겠다는 핑계를 대고 도주하였다. 도주에 성공한 丙은 편의점에 들러 음료수를 집어 들고 계산을 하려는데, 마침 10분 전에 다른 손님이 떨어뜨린 남성용 반지갑을 습득한 편의점 주인 C가 丙에게 “이 지갑이 선생님 지갑이 맞느냐”고 묻자 “내 것이 맞다”고 대답한 뒤 이를 교부받아 편의점을 나갔다.

(4) 마트를 운영하는 D는 맥주의 재고가 부족한 것을 발견하고 아르바이트를 하는 丙과 丁을 추궁하면서 丙과 丁에게 그 동안의 사실을 기재한 진술서를 작성하게 하였다. 丁은 2023년 1월 경 丙과 함께 맥주를 빼돌려서 주점을 운영하는 E에게 팔았다는 사실을 기재하였으나 丙은 그 사실을 부인하는 내용을 기재하였다. D는 丁에 대해서는 별도로 범행을 시인하는 진술을 받아 이를 기재하였다.

1. 사례 (1)에서 검사는 甲을 A의 저작권법 위반죄의 방조범으로 기소한 경우,

1) 甲이 사이트를 개설하면서 관계 행정기관으로부터 그 당시 판례에 따라 링크설정 행위는 처벌대상이 아니라는 회신을 받은 적이 있다면, 甲의 변호인이 甲의 무죄를 주장할 수 있는 논거를 설명하시오. (5점)

2) 만약 제1심과 항소심이 링크설정 행위가 처벌대상이 아니라는 기존 판례에 따라 甲에게 무죄를 선고하였으나 이 사건 상고심인 대법원이 甲에게 불리하게 기존 판례를 변경하여 유죄를 선고하였다면, 죄형법정주의 관점에서 이 상고심 판결의 타당성을 설명하시오. (10점)

2. 사례 (2)와 (3)에서 甲, 乙, 丙의 죄책을 설명하시오. (45점)

3. 사례 (3)에서 B는 귀금속 가게 내에 설치되어 있던 CCTV에 녹화된 丙의 범행장면을 USB에 담아서 경찰에 제출하였다. USB의 증거능력을 부여하기 위한 요건을 설명하시오. (15점)

4. 사례 (4)와 관련하여,

1) 丙과 丁이 공동피고인으로 재판받는 과정에서, 丙은 범행사실을 부인했지만, 丁은 범행사실을 인정하였다. 丙과 丁의 진술서 및 D가 丁의 진술을 기재한 서류 이외에 다른 증거가 없는 경우에 법원은 丙과 丁에 대하여 유죄를 선고할 수 있는가? (15점)

2) 주점 사장 E는 법원에서 장물취득죄로 유죄를 선고받고 이 사건은 2023. 6. 8. 확정되었다. 그 후 검사는 E가 2022. 11. 1.과 2022. 11. 20. 범한 두 건의 범죄행위를 적발하고 상습성을 인정하여 2023. 7. 3. E를 상습장물취득죄로 기소하였다. 법원의 조치를 설명하시오. (10점)

1. 사례 (1)에서 검사는 甲을 A의 저작권법 위반죄의 방조범으로 기소한 경우,

1) 甲이 사이트를 개설하면서 관계 행정기관으로부터 그 당시 판례에 따라 링크설정 행위는 처벌대상이 아니라는 회신을 받은 적이 있다면, 甲의 변호인이 甲의 무죄를 주장할 수 있는 논거를 설명하시오. (5점)

첫째, 甲의 행위는 저작권법 위반죄의 방조죄의 구성요건에 해당하지 않는다고 하며 무죄를 주장할 수 있다.

둘째, 甲의 행위는 저작권법 위반죄의 방조죄의 구성요건에 해당한다고 하더라도 甲의 행위는 제16조의 법률의 착오에 해당하고, 甲은 지적인식능력을 다하기 위하여 관계 행정기관으로부터의 회신에 따라 행위하였기에 정당한 이유가 있다고 하여 무죄를 주장할 수 있다.

2) 만약 제1심과 항소심이 링크설정 행위가 처벌대상이 아니라는 기존 판례에 따라 甲에게 무죄를 선고하였으나 이 사건 상고심인 대법원이 甲에게 불리하게 기존 판례를 변경하여 유죄를 선고하였다면, 죄형법정주의 관점에서 이 상고심 판결의 타당성을 설명하시오. (10점)

1. 판례변경의 소급효 인정 여부

사안과 같이 판례가 불리하게 변경되는 사안에서 소급효금지의 원칙을 적용할 것인가에 대하여 ① 판례는 사실상 구속력이 있으므로 소급효금지의 원칙을 적용하여야 한다는 긍정설 ② 판레는 법률이 아니므로 소급효금지의 원칙을 적용할 수 없다는 부정설 등이 대립하고 있으며 ③ 판례는 '형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니고, 형법 조항에 관한 판례의 변경은 그 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써 그 법률조항 자체가 변경된 것이라고 볼 수는 없으므로, 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 헌법상 평등의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수는 없다'라고 하여 소급효금지의 원칙을 부정하고 있다.

2. 검토 및 사안의 해결

생각건대 소급효금지의 원칙은 소급입법을 금지하는 것이므로 판례의 변경의 소급효를 긍정하는 것이 타당하다. 따라서 사안에서 상고심 판단은 타당하다.

2. 사례 (2)와 (3)에서 甲, 乙, 丙의 죄책을 설명하시오. (45점)

1. 골드바를 수수한 행위와 관련된 甲, 乙, 丙의 죄책

⑴ 乙의 죄책

1) 단순수뢰죄의 불성립

사안에서 경찰공무원 乙은 甲으로 하여금 丙에게 금품을 공여하도록 하고 있다. 이러한 경우에 乙의 죄책이 단순수뢰죄인지가 문제된다. 그러나 사안에서 乙과 丙이 공모했다는 점이 인정되지 않으므로 수뢰죄의 공동정범은 성립되지 않으며, 丙이 乙과 생활이익을 같이 한다는 점에 대한 언급이 없으므로 제129조 제1항의 단순수뢰죄는 성립하지 않는다.

2) 제3자뇌물제공죄의 성립

사안에서 경찰공무원인 乙은 직무와 관련된 사건무마라는 부정한 청탁을 받고 甲으로 하여금 제3자인 丙에게 금품을 공여하게 하였으므로 제130조의 제3자 뇌물제공죄가 성립한다.

⑵ 丙의 죄책

사안에서 丙은 甲이 乙에게 부정한 청탁을 하고 자신에게 뇌물을 제공하게 한다는 점을 알면서 이를 받고 있다. 판례에 의하면 ‘공무원 또는 중재인이 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 제공하게 하고 제3자가 그러한 공무원 또는 중재인의 범죄행위를 알면서 방조한 경우에는 그에 대한 별도의 처벌 규정이 없더라도 방조범에 관한 형법총칙의 규정이 적용되어 제3자뇌물수수방조죄가 성립한다’라고 하고 있다. 이러한 판례의 입장에 따르면 丙에게는 제3자뇌물제공죄의 방조범이 성립한다.

⑶ 甲의 죄책

사안에서 甲이 경찰공무원 乙의 부탁에 따라 丙에게 골드바 1개를 교부한 것은 직무와 관련한 부당한 대가를 공여한 것이므로 제133조 제1항의 증뢰죄가 성립한다.

2. “乙은 무식하고 이중인격자다”라고 큰 소리 행위에 대한 甲의 죄책

⑴ 사안에서 甲이 丙에게 “乙은 무식하고 이중인격자다”라고 소리친 것은 구체적인 사실의 적시가 아닌 추상적인 경멸의 표현에 불과하다. 그런데 제311조의 모욕죄가 성립하기 위해서는 공연성이 필요하다.

⑵ 공연성에 대하여는 ① 다수설은 불특정 또는 다수인이 직접 인식할 수 있는 상태를 의미한다는 직접인식가능성설을 따르지만, ② 판례는 상대방이 특정인 또는 소수인이라고 하더라도 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성을 인정할 수 있다는 전파가능성설을 따르고 있다.

⑶ 사안에서 丙은 乙이 뇌물수령자로 지정할 정도로 가까운 사이라면 丙이 甲에게 들은 내용을 전파할 가능성은 없다고 판단되므로 모욕죄는 성립하지 않는다.

3. 甲이 골드바를 돌려받은 행위에 대한 죄책

사안에서 甲은 丙에게 상대방이 외포될 정도의 협박을 하여 골드바를 돌려받고 있다. 이러한 경우 공갈죄가 성립하기 위하여는 골드바가 타인의 재물이여야 한다. 사안에서 甲은 뇌물로써 골드바를 제공한 것이므로 골드바는 불법원인급여물로 丙의 소유가 된다. 따라서 甲은 공갈죄가 성립한다.

4. 금팔찌를 영득한 행위에 대한 병의 죄책

⑴ 주거침입죄의 성부

최근 변경된 전합판례의 법리에 의하면 일반인의 출입이 허용된 상가 등 영업장소에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 특별한 사정이 없는 한 건조물침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다.

이러한 판례의 법리에 따르면 사안에서 丙이 금팔찌를 영득할 목적으로 귀금속가게에 들어간 행위는 통상적인 출입방법으로 들어간 경우이므로 주거침입죄는 성립하지 않는다.

⑵ 책략절도의 해결

사안에서 丙은 금팔찌를 살 것처럼 B를 기망하여 금팔찌를 착용하고 있다가 화장실에 다녀온다고 거짓말을 하고 도망하여 금팔찌를 영득하고 있다. 이러한 甲의 행위가 절도죄인지 사기죄인지 문제 된다. 그러나 이러한 책략절도의 경우에는 기망행위가 있었더라도 그것은 점유침탈의 한 방법에 불과하고 또한 기망에 따른 피해자의 처분행위가 없으므로 절도죄가 성립한다는 것이 다수설과 판례의 태도이다. 따라서 丙에게는 절도죄가 성립한다.

5. 반지갑을 영득한 행위에 대한 병의 죄책

⑴ 丙이 편의점 주인 C에게 자신의 지갑이 아님에도 불구하고 자신의 것이라고 교부받은 경우 ① 절도인지 사기인지가 문제되고 ② 사기인 경우 C의 처분행위가 있는지 여부가 문제된다.

⑵ 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다. 이에 반해 기망의 방법으로 타인으로 하여금 처분행위를 하도록 하여 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우에는 절도죄가 아니라 사기죄가 성립한다. 사안에서 丙은 기망을 하여 C로부터 반지갑을 넘겨받았으므로 사기죄가 문제된다.

⑶ 사안에서 丙에게 사기죄가 성립하기 위하여는 C의 행위가 처분행위성이 인정되어야 한다. 이에 대하여 판례는 편의점 주인 C는 지갑을 습득하여 진정한 소유자에게 돌려주어야 하는 지위에 있으므로 지갑을 떨어뜨린 피해자를 위하여 이를 처분할 수 있는 권능을 갖거나 그 지위에 있었으며, 이러한 처분 권능과 지위에 기초하여 지갑의 소유자라고 주장하는 丙에게 지갑을 교부하였고 이를 통해 丙이 지갑을 취득하여 자유로운 처분이 가능한 상태가 되었으므로, C의 행위는 사기죄에서 말하는 처분행위에 해당하여 丙에게는 사기죄가 성립한다.

3. 사례 (3)에서 B는 귀금속 가게 내에 설치되어 있던 CCTV에 녹화된 丙의 범행장면을 USB에 담아서 경찰에 제출하였다. USB의 증거능력을 부여하기 위한 요건을 설명하시오. (15점)

1. 논의점

사안에서 USB의 증거능력과 관련하여 ① 압수의 적법성 ② 현장사진의 증거능력 인정 요건 ③ 복사본의 증거능력 인정요건을 검토한다.

2. USB를 제출받은 행위의 적법성

사안에서 B는 CCTV에 녹화된 범행장면을 USB에 담아 경찰관에게 제출하고 있다. 이는 제218조의 소유자에 의한 임의제출물의 압수에 해당하므로 영장없이 압수하였더라도 적법하고, 제218조의 영치는 사후영장을 필요로 하지 않으므로 적법하다.

3. 현장사진의 증거능력

⑴ 사안에서 CCTV 동영상은 병의 범행현장이 녹화되어 있으므로 이는 현장사진에 해당하며, 이러한 현장사진의 증거능력 인정요건에 대하여 ① 비진술증거설 ② 검증조서유추설 ③ 진술증거설이 대립하고 있으며, ④ 판례의 태도는 명확하지 않지만, 간통현장을 촬영한 사진과 관련된 판례에서 비진술증거설을 따랐다는 평석이 있다.

⑵ 생각건대 현장사진은 현장의 상황을 그대로 수록한 것이므로 비진술증거설이 타당하다. 따라서 사건과의 관련성이 증명되면 증거능력이 인정된다.

4. 복사본의 증거능력 인정 요건

사안에서 USB는 복사본이므로 증거로 사용하기 위해서는 ① CCTV의 녹화 원본이 존재하거나 존재하였을 것 ② CCTV의 녹화 원본의 제출이 불가능하거나 곤란한 사정이 있을 것 ③ CCTV의 녹화 영상과 USB의 영상이 동일하다는 점이 증명되면 USB는 증거능력이 인정될 수 있다.

4. 사례 (4)와 관련하여,

1) 丙과 丁이 공동피고인으로 재판받는 과정에서, 丙은 범행사실을 부인했지만, 丁은 범행사실을 인정하였다. 丙과 丁의 진술서 및 D가 丁의 진술을 기재한 서류 이외에 다른 증거가 없는 경우에 법원은 丙과 丁에 대하여 유죄를 선고할 수 있는가? (15점)

1. 丁에 대한 유죄판결 가능성

사안에서 丁은 자백하고 있으므로 丁에 대한 유죄판결을 하기 위해서는 보강증거가 필요하다. 그런데 자백을 보강하는 증거는 자백 이외의 독립된 증거이어야 한다. 사안에서 丁의 진술서 및 丁의 진술을 기재한 서류는 丁의 자백이 기재되어 있다고 할 때 이러한 증거들은 자백 이외의 독립증거가 아니므로 보강증거가 될 수 없다. 따라서 丁에게는 유죄판결을 할 수 없다.

2. 丙에 대한 유죄판결 가능성

⑴사안에서 丙은 부인하고 있으나 공범자인 丁은 공판정에서 자백하고 있다. 丁의 자백만으로 丙에 대하여 유죄를 선고할 수 있는지에 대하여는 ① 丁의 법정진술이 증거능력이 있는지 ② 공범자인 丁의 자백을 丙의 자백으로 볼 수 있는지 문제 된다.

⑵사안에서 丁은 丙에 대하여 공범자인 공동피고인으로서 증인적격이 없다. 그러나 판례에 의하면 丁의 법정진술은 丙의 반대신문권이 보장되어 있어 독자적인 증거능력이 있다고 보고 있으므로 丁의 법정진술은 丙에 대하여 증거능력이 있다.

⑶丁의 자백을 丙의 자백에 포함시킬 것인지에 대하여 논의가 있으나, 판례와 다수설은 공범자의 자백은 피고인의 자백이 아니라고 보고 있으며, 피고인에 대하여 공동피고인은 제3자이므로 타당하다. 따라서 사안에서 丁의 자백의 신빙성이 인정된다면 법원은 丙에 대하여 유죄판결을 선고할 수 있다.

2) 주점 사장 E는 법원에서 장물취득죄로 유죄를 선고받고 이 사건은 2023. 6. 8. 확정되었다. 그 후 검사는 E가 2022. 11. 1.과 2022. 11. 20. 범한 두 건의 범죄행위를 적발하고 상습성을 인정하여 2023. 7. 3. E를 상습장물취득죄로 기소하였다. 법원의 조치를 설명하시오. (10점)

1. 포괄일죄의 일부에 대한 단순일죄의 확정의 효력

포괄일죄의 일부의 죄에 대하여 단순범죄로 유죄판결이 확정된 경우의 효력에 대하여는 ① 실체판결설 ② 면소판결설 등이 대립하고 있으며, ③ 종래 대법원 판례는 이러한 경우에도 공소사실의 동일성을 인정하여 면소판결을 하였으나, 그 후 전합판례에서는 ‘단순사기죄의 범죄사실로 유죄판결이 선고되어 확정되고, 그 유죄판결이 선고되기 이전에 행하여진 상습사기죄의 공소사실이 유죄로 인정되는 경우에는 법원은 유죄판결을 선고하여야 한다’라고 판시하여 실체판결설로 그 태도를 변경하였다.

2. 검토 및 사안의 해결

생각건대 공소불가분의 원칙을 규정하고 있는 형사소송법 제248조 제2항과 일사부재리의 원칙을 규정하고 있는 헌법 제13조 제1항 후단 및 형사소송법 제326조 제1호에 충실하고, 포괄일죄를 일죄로 보는 이상 후에 기소된 포괄일죄 부분에도 기판력을 인정하여 면소판결을 하는 면소판결설이 타당하다. 따라서 사안에서 법원은 면소판결을 하여야 한다.

<1.문의 2) 해설 보완 자료>

1. 논의점

사안과 같이 종래 판례에 의하면 처벌하지 않았던 행위를 새로이 판례를 변경하면서 처벌할 수 있는지, 즉 판례가 불리하게 변경되는 사안에서 소급효금지의 원칙을 적용할 것인가에 대하여 논의가 있다.

2. 견해의 대립

⑴ 긍정설(소급효 부정설)

판례의 변경의 경우에도 소급효금지의 원칙을 적용하여야 한다는 견해이다(신동운). 이러한 견해는 ① 사실상 구속력을 갖는 확립된 판례의 불리한 변경은 사후입법에 의한 소급처벌과 다름없으며 ② 소급효금지의 핵심인 신뢰보호는 소급입법의 경우와 마찬가지로 판례의 소급적 변경에 의하여도 침해되며 ③ 법률과 법적용은 하나의 통일체로서 허용되는 행위와 금지되는 행위의 한계를 밝혀야 한다는 것을 논거로 한다.

⑵ 부정설(소급효 긍정설)

판례의 변경의 경우에는 소급효금지의 원칙이 적용될 수 없다는 견해이다(판례). 이러한 견해는 ① 소급효금지의 원칙은 법률의 소급적용을 금지하는 것이므로 판례는 법률이 아니며 ② 법률의 새로운 해석은 소급처벌이 아니라 이미 존재하는 법률의사의 정확한 인식에 불과하고 ③ 판례변경으로 인한 소급처벌에 대한 신뢰보호는 제16조의 법률의 착오를 원용하여 충분히 보호될 수 있고 ④ 상고심에서 무죄를 선고하면서 종래의 판례를 변경하는 것도 합리적이지 못하다는 점을 논거로 한다(이재상). [COMMENT] 근거 중 ④의 의미는 종래의 판례에 따르면 무죄가 될 사안이 판례가 변경되어 유죄가 되어도 소급효금지의 원칙이 적용된다면 당 사안은 무죄를 선고하게 되므로 불합리하다는 지적이다.

⑶ 이분설

판례의 변경을 두 가지로 나누어 ① 판례의 변경이 법적 견해의 변경 때문인 경우에는 법관의 활동이 법률 밖에서의 자유로운 법발견 내지 법률을 보충하는 법창조활동이 되어 피고인의 규범에 대한 신뢰를 보호하기 위하여 소급효금지의 원칙이 적용되어야 하고 ② 판례의 변경이 단지 객관적인 법상황의 변경에 기인했을 때에는 법관의 활동이 이미 현존하는 법률 안에서 올바른 결과의 발견을 목표로 삼는 법해석 내지 법발견활동에 불과하므로 소급효금지의 원칙이 적용될 필요가 없다고 보는 견해이다(김일수).

3. 판례의 태도

판례는 '형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니고, 형법 조항에 관한 판례의 변경은 그 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써 그 법률조항 자체가 변경된 것이라고 볼 수는 없으므로, 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 헌법상 평등의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수는 없다'라고 하여 소급효긍정설의 입장이다.

4. 결언

소급효금지의 원칙 적용 부정설(소급효 긍정설)은 ① 법률과 판례의 구별이라는 지나치게 형식적인 논리에 집착되어 법적 안정성과 국민의 신뢰보호에 미흡하며 ② 법률의 착오를 원용한다고 하더라도 어느 정도의 배려는 될 수 있을지언정 소급효금지의 문제를 정면으로 대처하지 못하는 흠이 있으므로 타당하지 않다(신동운). 이분설은 구체적인 판례에서 어떤 사안이 법적 견해의 변경이지 객관적인 법상황의 변경인지가 명확하지 않으므로 타당하지 않다. 따라서 ① 기본적으로 국민의 인권보장을 위하여 판례를 신뢰한 개인을 보호할 필요가 있고 ② 판례는 구체적인 사안에서 '이것이 법이라고 선언한 것'인 이상 그것은 법률과 대등한 효력을 부여하는 것이 일반인의 법감정에도 충실하므로 판례의 변경에도 소급효금지의 원칙이 적용된다는 긍정설(소급효 부정설)이 타당하다.

<2024년 1차 형사법 사례형 제2문 문제와 해설>

(1) X식품회사 총무이사 甲은 Y건설회사 상무이사 乙과 X회사 창고 신축공사계약과 관련하여, 甲과 乙이 미리 모의한 대로 실제 공사대금보다 부풀린 금액으로 계약을 체결하면서 계약체결 후 그 부풀린 공사대금 1억 원을 乙로부터 되돌려 받았다. 이 사실을 알게 된 X회사 대표 A가 빼돌린 공사대금 1억 원을 돌려놓지 않으면 고소하겠다고 하자, 이에 화가 난 甲은 乙에게 A의 현금을 강취하자고 제안하였고, 乙도 이에 동의하였다. 그날 밤 甲과 乙은 범행에 사용할 승용차를 대여한 후 A의 빌라 앞에 도착하였으나 乙이 잠시 공중화장실에 간 사이에 甲은 곧장 후회하면서 그 차를 운전하여 귀가해버렸고, 乙은 甲이 떠나버린 사실을 알면서도 A의 재물을 강취하기 위해 복면을 한 채 빌라 외부 벽면을 타고 A의 집(303호)으로 올라가다가 빌라 경비원 B에게 발각되자 체포를 면하기 위하여 B를 폭행하여 사망에 이르게 하고 도주하였다.

(2) 乙의 B에 대한 사건을 수사하던 경찰관 P1과 P2는 오래전부터 乙이 친구 C의 집에 숨어 있다는 사실을 알고 있었으나 C의 집에 대한 수색영장을 발부받지 않고 그 대신 乙에 대한 체포영장을 발부받아 乙을 체포하기 위해 C의 집에 진입하려 하였다. 그 순간 C의 집을 나오던 乙은 체포를 면하기 위해 그곳에 있던 빈 맥주병 여러 개를 깨어 그 조각을 P1에게 던지면서 저항하였고, 乙이 던진 맥주병 조각으로 인해 P1이 상해를 입었다.

(3) 甲은 공금 1억 원을 빼돌린 사건으로 징역형의 실형을 복역하고 출소한 후 A에 대한 보복을 결심하고, 기자 丙을 만난 자리에서 “X회사를 포함한 이 지역 10개 식품회사들이 식용유 가격 인상을 담합했다”고 말하면서 증거자료로 엑셀파일을 넘겨주었다. 丙은 그 엑셀파일에서 식용유 가격 인상을 담합한 것이 사실이라고 믿을 만한 정보가 들어있음을 확인하고 불공정한 시장 질서를 바로 잡아야 한다는 생각으로 이에 관한 인터넷 신문기사를 작성하여 일반에 배포하였다. 그러나 사실 그 엑셀파일은 甲이 X회사를 비방할 목적으로 허위로 작성한 것이었다.

1. 사례 (1)에서 甲, 乙의 죄책은? (30점)

2. 사례 (2)에서 乙의 변호인 R의 입장에서 乙에 대한 특수공무집행방해치상죄의 성립을 부정하는 경우, 그 근거를 제시하시오. (10점)

3. 사례 (3)에서 甲, 丙의 죄책은? (20점)

4. 사례 (1)에서 제1심은 공금 1억 원을 빼돌린 행위에 관하여 甲에게 유죄를 선고하였고, 甲의 항소포기로 재판이 확정된 후 乙이 검거되어 기소되었다. 乙에 대한 제1심 공판절차에서 乙이 甲과 함께 범행한 사실을 부인하자 검사는 甲이 乙과 함께 범행했다는 자백이 기재된 공판조서를 증거로 제출하였다. 甲의 자백이 기재된 공판조서를 乙의 범행을 입증할 증거로 사용할 수 있는가? (10점)

5. 사례 (3)에서 제1심 공판절차의 증인으로 출석한 W는 丙의 피고사건에 관해 증언하는 과정에서 丙의 동료들로부터 보복의 위험이 있어 증언을 주저하고 있다. 이 경우 W가 공판정에서 자유롭게 진술할 수 있도록 보호하는 공판절차상 제도에 대하여 설명하시오. (15점)

6. 사례 (2)에서 검사는 乙을 공소제기한 후 제1회 공판이 개정되기 전에 피고인 乙을 검사실로 소환하여 乙로부터 추가 진술을 듣고 그 내용을 조서로 작성하여 증거로 제출하였다. 乙에 대한 진술조서의 증거능력을 논하시오. (15점)

1. 사례 (1)에서 甲, 乙의 죄책은? (30점)

Ⅰ. 공사대금 1억 원 관련 甲과 乙의 죄책

1. 甲의 죄책

⑴판례에 의하면 타인을 위하여 금전 등을 보관⋅관리하는 자가 개인적 용도로 사용할 자금을 마련하기 위하여, 적정한 금액보다 과다하게 부풀린 금액으로 공사계약을 체결하기로 공사업자 등과 사전에 약정하고 그에 따라 과다 지급된 공사대금 중의 일부를 공사업자로부터 되돌려 받는 행위는 그 타인에 대한 관계에서 과다하게 부풀려 지급된 공사대금 상당액의 횡령이 된다.

⑵이러한 판례의 취지에 따르면 甲에게는 횡령죄가 성립하고, 사안에서 甲은 회사의 총무이사로서 사회생활상에 기한 계속적인 사무를 담당하고 있으므로 업무성이 인정된다. 따라서 甲에게는 업무상횡령죄(제356조)가 성립한다.

2. 乙의 죄책

⑴이중신분범에 가담한 비신분자의 죄책과 처벌

사안에서 乙은 甲의 업무상횡령 행위를 모의하고, 계약을 체결하는 등으로 협력하였으므로 공동정범이 성립한다. 이와 같이 신분 없는 乙이 업무상횡령이라는 이중신분범의 범행에 가담한 경우에 乙의 죄책에 대하여 ①다수설은 제33조 본문은 구성적 신분인 진정신분범의 공범의 성립과 과형을 규정한 것으로 보고, 제33조 단서는 가감적 신분인 부진정신분범의 공범의 성립과 과형을 규정한 것으로 보고 있지만, ②판례는 제33조 본문은 진정신분범과 부진정신분범에 대한 공범의 성립 및 진정신분범에 대한 과형을 규정한 것으로 보고, 제33조 단서는 부진정신분범의 과형을 규정한 것으로 보고 있다.

⑵검토 및 사안의 해결

생각건대 형법 조문의 해석에 충실한 판례의 입장이 타당하다. 따라서 이러한 입장에 따르면 사안에서 乙은 업무상횡령죄의 공동정범이 성립하고, 횡령죄의 공동정범으로 처벌된다.

Ⅱ. A에 대한 강도행위에 대한 甲과 乙의 죄책

1. 乙의 죄책

⑴ 강도예비죄의 성립

사안에서 乙은 甲이 떠나버린 사실을 알면서도 A의 재물을 강취하기 위해 복면을 한 채 빌라 외부 벽면을 타고 A의 집(303호)으로 올라가다가 빌라 경비원 B에게 발각되었다. 이러한 경우 주거침입의 실행의 착수도 인정되지 않으므로 야간주거침입강도죄의 실행의 착수는 인정되지 않는다. 그러나 乙은 甲과 함께 차를 대여하고, 빌라 외부 벽면을 타고 오르는 등 예비행위를 하였으므로 강도예비죄가 성립한다.

⑵ 폭행치사죄의 성립

사안에서 乙은 빌라 경비원 B에게 발각되자 체포를 면하기 위하여 B를 폭행하여 사망에 이르게 하고 있으므로 乙에게는 폭행치사죄가 성립한다.

2. 甲의 죄책

⑴ 강도예비죄의 공동정범의 성립

사안에서 甲은 乙과 함께 차를 대여하는 등 강도예비행위를 하였으므로, 판례에 의하면 甲은 乙과 함께 예비죄의 공동정범이 성립한다.

⑵ 甲의 예비의 중지 인정 여부

1) 甲은 예비행위를 하였으나 후회하며 범행에서 이탈하고 있으므로 중지미수의 요건인 자의성이 인정되는지에 대한 어떠한 학설에 의하더라도 자의성이 인정됨에는 문제가 없다. 이러한 경우 甲에게 예비죄에 대하여 중지미수를 준용할 수 있는지에 대하여 ①전면부정설 ②자수유추적용설 ③제한적용설 ④전면적용설이 대립하고 있으나, ⑤ 판례는 ‘중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고 실행의 착수가 있기 전인 예비⋅음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다’라고 하여 전면부정설의 입장이다.

2) 생각건대 예비의 미수는 논리상 인정될 수 없으므로 예비죄에 중지미수의 규정을 유추할 수 없다는 부정설이 타당하다. 따라서 이러한 전면부정설의 입장에 따르면 사안에서 甲은 강도예비죄로 처벌되고, 중지미수의 유추적용은 인정되지 않는다.

⑶ 폭행치사죄의 불성립

사안에서 乙의 폭행치사 행위는 乙 단독의 행위이므로 甲에게 폭행치사죄는 성립하지 않는다.

2. 사례 (2)에서 乙의 변호인 R의 입장에서 乙에 대한 특수공무집행방해치상죄의 성립을 부정하는 경우, 그 근거를 제시하시오. (10점)

1. 직무집행의 적법성

사안에서 乙에게 특수공무집행방해치상죄가 성립하기 위해서는 경찰관의 직무집행이 적법하여야 한다. 공무집행이 적법하기 위해서는 ①직무가 추상적 권한에 속하고 ②구체적 권한에 속하고 ③법령이 정한 적법한 절차와 방식이 구비되어야 한다.

2. 적법성의 검토

사안에서 경찰관 P1과 P2의 행위가 법령이 정한 절차와 방식을 구비하였는지를 검토하면 형사소송법 제216조 제1항 제1호에 의하면 영장에 의한 체포의 경우 수색을 하기 위해서는 긴급한 사정이 아니면 수색영장이 있어야 한다. 그런데 사안의 경우에는 긴급한 사정이 없음에도 영장없이 수색한 것은 적법하지 아니하다.

따라서 乙이 이에 대항하기 위하여 한 행위는 공무집행방해죄를 구성하지 않으며, 결과적으로 특수공무집행방해치상죄는 성립하지 않는다.

3. 사례 (3)에서 甲, 丙의 죄책은? (20점)

Ⅰ.丙의 죄책

1. 구성요건의 확정

⑴ 정통망법 제70조의 검토

사안에서 丙은 인터넷 신문기사를 작성하였으므로 정통망법 제70조의 해당 여부를 검토하여야 하는데 정통망법 제70조에 해당하기 위해서는 비방할 목적이 있어야 한다. 그런데 사안에서 丙은 불공정한 시장질서를 바로 잡아야한다는 생각한 것이므로 공공의 이익이 있는 것으로 보아야 한다. 판례에 의하면 공공의 이익이 인정되는 경우에는 비방할 목적은 인정할 수 없으므로 병에게는 정통망법 제70조의 구성요건해당성은 인정되지 않는다.

⑵ 형법 제307조 제1항의 구성요건해당성

사안에서 丙은 X회사에 대한 허위사실을 적시하였으나, 허위에 대한 인식이 없어 제307조 제2항의 구성요건에 해당하지 않고 제307조 제1항의 구성요건해당성만 인정된다.

2. 진실성의 착오에 대한 해결

⑴ 논의점

사안에서 丙의 행위는 제307조 제1항의 구성요건에 해당하므로 제310조의 위법성조각사유의 해당 여부를 검토할 수 있다. 그런데 사안에서 丙은 객관적으로 허위인 사실을 진실한 사실로 오인하고 공익을 위하여 사실을 적시하고 있으므로 그 착오의 효과에 대하여 논의가 있다.

⑵ 견해의 대립

이에 대하여는 ① 제310조를 위법성조각사유로 본다면 진실성에 대한 착오는 위법성조각사유의 전제사실의 착오문제로 해결하여야 한다는 위법성조각사유의 전제사실의 착오설 ② 허위의 사실을 진실한 사실로 착오한 경우에 행위자가 진실한 사실인가에 대해 신중한 검토의무를 이행하였다면 제310조가 적용된다는 의무합치적 심사설 ③ 허위의 사실을 진실한 사실로 착오한 경우에는 위법성을 조각시키는 것이 아니라 공익성이 있는 경우에는 법률의 착오로 보자는 법률의 착오설 등이 대립하고 있다.

⑶ 판례의 태도

판례는 이와 유사한 사안에서 ‘진실하다고 믿은데에 객관적인 상당한 이유가 있는 경우에는 진실한 것이라는 증명이 없다고 할지라도 위법성이 없다고 보아야 한다’라고 하여 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 조각된다고 판시하고 있다.

⑷ 검토 및 사안의 해결

생각건대 제310조의 진실성에 대한 착오는 위법성조각사유의 전제사실의 착오 중 구체적 타당성과 공범성립가능성을 인정할 수 있는 법효과제한적 책임설에 따라 해결하는 것이 타당하다. 사안에서 丙의 행위는 법효과제한적 책임설에 의하면 구성요건적 고의는 인정되지만, 책임고의가 탈락하여 과실범이 문제될 수 있다. 그러나 명예훼손죄는 과실범 처벌 규정이 없으므로 병은 무죄가 된다.

Ⅱ.甲의 죄책

사안에서 甲은 X회사를 비방할 목적으로 허위인 정을 모르는 기자인 丙을 이용하여 식용유 가격 인상 담합의 허위사실을 기사화하도록 하였으므로 정보통신망법 제70조 제2항에 따른 허위사실적시명예훼손죄의 간접정범 성립한다.

4. 사례 (1)에서 제1심은 공금 1억 원을 빼돌린 행위에 관하여 甲에게 유죄를 선고하였고, 甲의 항소포기로 재판이 확정된 후 乙이 검거되어 기소되었다. 乙에 대한 제1심 공판절차에서 乙이 甲과 함께 범행한 사실을 부인하자 검사는 甲이 乙과 함께 범행했다는 자백이 기재된 공판조서를 증거로 제출하였다. 甲의 자백이 기재된 공판조서를 乙의 범행을 입증할 증거로 사용할 수 있는가? (10점)

1. 다른 사건의 공판조서의 증거능력 근거 규정

사안과 같이 피고인의 당해 사건이 아닌 공범 사건에서 작성된 공판조서의 증거능력의 근거 규정에 대하여 ① 제311조설 ② 제315조 제3호설 등이 대립하고 있으며, ③ 판례는 ‘다른 피고인에 대한 형사사건의 공판조서는 형사소송법 제315조 제3호에 정한 서류로서 당연히 증거능력이 있다’라고 하여 제315조 제3호설을 따르고 있다.

2. 검토 및 사안의 해결

생각건대 제311조는 그 성립이 진정하고 신용성의 정황적 보장이 높기 때문에 무조건 증거능력을 인정하는 취지에 비추어 당해 사건만을 의미한다고 보는 것이 타당하다. 따라서 甲의 진술이 기재된 공판조서는 제311조에 의하여 증거능력이 인정되지는 않는다. 다만 다른 사건의 공판조서라도 당해 공판조서 못지 않게 그 성립이 진정하고 신용성의 정황적 보장이 높으므로 제315조 제3호에 따라 당연히 그 증거능력이 인정된다고 보는 것이 타당하다.

5. 사례 (3)에서 제1심 공판절차의 증인으로 출석한 W는 丙의 피고사건에 관해 증언하는 과정에서 丙의 동료들로부터 보복의 위험이 있어 증언을 주저하고 있다. 이 경우 W가 공판정에서 자유롭게 진술할 수 있도록 보호하는 공판절차상 제도에 대하여 설명하시오. (15점)

1. 피고인 퇴정 후 진술하게 하는 방법

형사소송법 제297조 제1항에서는 ‘재판장은 증인 또는 감정인이 피고인 또는 어떤 재정인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 그를 퇴정하게 하고 진술하게 할 수 있다.’라고 하고 있으므로 법원은 甲을 퇴정시키고 피해자 W에 대한 증인신문을 할 수 있다. 다만, 이경우에도 피고인 丙의 반대신문권은 보장되어야 하므로 제297조 제2항에 의하여 증인 W의 진술이 종료한 때에는 퇴정한 피고인 丙을 입정하게 한 후 법원사무관 등으로 하여금 진술의 요지를 고지하게 하여야 한다

2. 중계시설을 통한 신문 또는 차폐시설 등을 설치한 후 신문 방법

형사소송법 제165조의2 제1항 3호에서는 피고인 등과 대면하여 진술할 경우 심리적인 부담으로 정신의 평온을 현저하게 잃을 우려가 있다고 인정되는 사람에 대하여 상당하다고 인정할 때에는 검사와 피고인 또는 변호인의 의견을 들어 비디오 등 중계장치에 의한 중계시설을 통하여 신문하거나 가림 시설 등을 설치하고 신문할 수 있다. 따라서 사안에서 법원은 W에 대한 증인신문을 함에 있어 중계시설을 통한 증인신문을 하거나 가림시설 등을 설치하고 신문할 수 있다.

3. 신뢰관계 있는 자의 동석

형사소송법 제163조의2 제1항에 의하면 법원은 범죄로 인한 피해자를 증인으로 신문하는 경우 증인의 연령, 심신의 상태, 그 밖의 사정을 고려하여 증인이 현저하게 불안 또는 긴장을 느낄 우려가 있다고 인정하는 때에는 직권 또는 피해자ㆍ법정대리인ㆍ검사의 신청에 따라 피해자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 할 수 있다. 따라서 사안에서 법원은 W와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 하고 증인신문 할 수 있다.

6. 사례 (2)에서 검사는 乙을 공소제기한 후 제1회 공판이 개정되기 전에 피고인 乙을 검사실로 소환하여 乙로부터 추가 진술을 듣고 그 내용을 조서로 작성하여 증거로 제출하였다. 乙에 대한 진술조서의 증거능력을 논하시오. (15점)

1. 논의점

사안에서 乙에 대한 진술조서는 실질이 피고인신문조서이다. 다수설에 의하면 공소제기 후 검사의 피고인신문은 허용되지 않으므로 원칙적으로 피고인신문조서는 위법수집증거로서 증거능력이 없게 된다. 그러나 판례는 피고인신문을 허용하고 있으며 이렇게 피고인신문이 허용되는 경우에 작성된 피고인신문조서는 어떠한 요건을 구비하여야 증거능력이 인정되는지에 대하여 논의가 있다.

2. 견해의 대립과 판례의 태도

이에 대하여는 ① 피고인신문조서는 법조문의 해석에 충실할 때 제312조 제1항 또는 제3항의 적용대상이 아니고, 제312조 제4항의 적용대상도 아니므로 제313조 제1항에 따라 증거능력을 인정해야 한다는 진술서설(제313조 적용설) ② 피고인신문조서는 실질적으로 피의자신문조서와 동일하므로 작성주체에 따라 제312조 제1항 또는 제3항이 적용되어야 한다는 피의자신문조서설(제312조 적용설)이 대립하고 있으며, ③ 판례는 검사가 국가보안법 위반죄로 구속영장을 발부받아 피의자신문을 한 다음, 구속 기소한 후 다시 피고인을 소환하여 피고인신문을 하여 진술조서를 작성한 사안에서 이러한 진술조서를 피의자신문조서와 동일하게 취급하여 피의자신문조서설을 따르고 있다.

3. 검토 및 사안의 해결

생각건대 제313조 제1항을 적용하자는 진술서설은 문언에 충실한 장점은 있지만, 수사기관에 의해 범죄혐의를 당하고 있는 사람에 대한 신문이라는 특수성을 감안하지 못하고 있다. 따라서 피고인신문조서는 피의자신문조서와 동일하게 취급하는 피의자신문조서설이 타당하다. 사안에서의 진술조서는 제312조 제1항의 요건을 구비하여야 증거능력이 인정된다.

<2024년 2차 형사법 사례형 제1문 문제와 해설>

甲은 A 소유의 건물을 4억 원에 매수하면서 절세를 위하여 친구 乙과 명의신탁약정을 한 후 A의 양해를 받아 그 건물에 대한 소유권이전등기를 A에서 바로 乙 명의로 경료하였다. 한 달 뒤 乙은 甲 모르게 B와 그 건물에 관한 매매계약을 체결하고 B로부터 계약금에 중도금까지 받았다. 그 후 乙은 丙이 “웃돈을 줄 테니 나에게 팔아라. 만약 문제가 생기면 모든 책임을 지겠다.”고 하면서 적극적으로 매도를 권유하자 丙으로부터 매매대금 전액을 받고 丙에게 건물의 소유권이전등기를 경료해 주었다.

乙은 따로 살고 있는 사촌 형 C의 집 창문을 새벽 2시에 부수고 들어가 현금 100만 원과 C가 밀수업자로부터 구입한 권총을 절취하였다. 한 달 뒤 乙은 노상강도를 결심하고 절취한 권총을 안 주머니에 넣은 채 은행에서 현금을 인출하여 나오는 D의 멱살을 잡고 쓰러트린 뒤 현금을 내놓으라고 협박하였으나 D가 예상과는 달리 반격을 가해오자 D를 살해하기로 마음먹었다. 乙은 실탄이 장전되어 있는 줄 알았던 권총을 꺼내 D를 향해 방아쇠를 당기는 순간 권총에 실탄이 없음을 알아차리고 범행을 중지한 채 도망하였다. 그 즈음 주변을 순찰하던 경찰관 P는 乙이 권총을 겨누었다가 도망하는 장면을 휴대전화기로 촬영하면서 검거를 시도했으나 실패하였다.

甲은 자신의 건물을 매도해버린 乙을 살해하기로 마음먹고 야간에 乙의 집에 놀러와 있던 E를 乙로 오인하여 乙의 집에 화염병을 던져 불을 질렀다. 이로 인해 E가 사망하였고, 乙은 잠시 외출하는 바람에 목숨을 건졌다. 이 사건으로 기소된 甲은 丁을 만나 범행 당일 밤 甲이 丁과 함께 주점에 있었다고 허위로 진술하기로 공모하였고, 이에 따라 丁은 피고인 측 증인으로 법정에 출석하여 선서 후 甲과 모의한대로 허위로 진술하였다.

1. 甲, 乙, 丙, 丁의 죄책을 논하시오. (60점)

2. 사법경찰관은 乙이 현금과 권총을 훔쳐간 사실을 알게 된 C의 고소가 없음에도 乙을 경찰서에 출석시켜 조사하였으나 乙이 범행을 부인하자 긴급체포하였다. 사법경찰관의 조사와 긴급체포의 적법성 여부를 논하시오. (15점)

3. 경찰관 P가 촬영한 사진의 증거능력을 논하시오. (15점)

4. 징역 1년을 선고받은 丁과 검사는 각 양형부당을 이유로 항소하였다. 그런데 검사가 항소장과 항소이유서에 ‘양형부당’이라는 문구만 기재하고 그 구체적인 이유를 기재하지 않았음에도 항소심이 제1심이 선고한 형을 파기하고 丁에게 징역 2년을 선고하였다면, 항소심의 이러한 형선고는 적법한가? (10점)

1. 甲, 乙, 丙, 丁의 죄책을 논하시오. (60점)

I. 명의신탁된 X건물의 처분에 관한 乙과 丙의 죄책

1. 乙의 죄책(6점)

⑴ 甲에 대한 횡령죄의 성립 여부

사안과 같은 3자간 명의신탁에서 수탁자가 목적물을 영득한 경우에 위탁자에 대한 횡령죄의 성립여부에 대하여 ① 종래 판례는 횡령죄를 긍정하고 있었으나, ② 최근 전합 판례는 ‘명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다’라고 하여 횡령죄의 성립을 부정하고 있다. 이러한 판례의 입장에 따르면 사안에서 乙에게는 횡령죄는 성립하지 않는다.

⑵ B에 대한 배임죄의 성립 여부(6점)

판례에 의하면 부동산 이중매매의 경우 매도인이 선매수인으로부터 중도금을 수령한 단계에서는 계약을 일방적으로 해약할 수 없으므로 매도인이 매수인의 소유권 취득에 협력해야 할 의무, 즉 타인의 사무처리자의 지위가 발생한다고 보고 있다. 이러한 판례의 입장에 따르면 사안에서 乙은 B에게 중도금을 수령한 이후 병에게 건물에 대한 처분행위를 하였으므로 배임죄가 성립한다.

2. 丙의 죄책 - 배임죄의 공동정범(제355조 제2항, 제30조, 제33조) 성립 여부 (6점)

사안에서 건물에 대한 후매수인인 丙에게 乙의 배임행위에 대한 공범이 성립될 수 있는지에 대하여 판례는 ‘배임죄에서 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 소극적으로 실행행위자의 배임행위에 편승하여 이익을 취득하는 데 그치지 않고 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 실행행위자의 배임행위에 적극적으로 가담해야 한다’라고 판시하고 있다.

이러한 판례에 따르면 사안의 경우, 丙은 乙에게 적극적으로 건물의 매도를 종용하는 등 乙의 배임행위에 적극적으로 가담하였으므로 丙에게는 乙의 B에 대한 배임죄의 공동정범이 성립한다.

II. C의 현금과 권총 절취에 관한 乙과 丙의 죄책

1. 乙의 죄책 (10점)

⑴ 현금 100만 원에 대한 특수절도(제331조 제1항)죄의 성립 여부

사안에서 乙은 야간인 새벽 2시에 C의 주거의 일부인 창문을 뜯어내고, C의 집에 침입하여 C소유의 현금 100만 원을 절취하였으므로 제331조 제1항의 특수절도죄가 성립한다.

⑵ 권총에 대한 특수절도(제331조 제1항)죄의 성립 여부

사안에서 乙이 절취한 것은 권총은 C가 밀수업자에게 구입한 불법무기로서 금제품이므로 절도죄의 객체가 될 수 있는지에 대하여 ①긍정설 ②부정설 ③절충설 등이 대립하고 있으나, ④ 판례는 ‘리프트 탑승권 사건’에서 ‘위조된 유가증권이라고 하더라도 절차에 따라 몰수되기까지는 그 소지자의 점유를 보호하여야 한다는 점에서 형법상 재물로서 절도죄의 객체가 된다’라고 하여 긍정설의 입장이다.

생각건대 형법에서 보호하는 소유권은 형식적 소유권이며, 사인의 소유 또는 점유가 금지된 물건도 궁극적으로는 국가가 소유권을 가진다는 점에서 긍정설이 타당하다. 이러한 긍정설의 입장에 따르면 乙에게는 권총에 대한 절도죄가 성립한다.

⑶ 친족상도례의 적용

사안에서 乙은 C와 동거하지 않는 친족관계에 있으므로 제344조에 의하여 준용되는 제328조 제2항에 따라 상대적 친고죄이므로 C의 고소가 있어야 乙을 처벌할 수 있다.

Ⅲ. 강도살인죄 관련 乙의 죄책 (9점)

⑴ 강도살인죄의 장애미수

사안의 경우 乙은 강도의 기회에 살인을 할 의도로 권총을 D에게 겨누었으므로 강도살인죄의 실행의 착수는 인정되지만 결과가 발생하지 않았으므로 기본적으로 강도살인죄의 장애미수가 성립한다.

⑵ 불능미수의 검토

사안에서 乙은 총알이 없는 권총을 이용하여 살인행위를 하려고 하였으므로 수단의 착오로 인하여 결과발생이 불가능한 불능미수 여부가 문제된다. 불능미수의 위험성 판단에 대하여는 ① 구객관설 ② 구체적 위험설 ③ 추상적 위험설 ④ 주관설 등이 대립하고 있으나, 최근 전합 판례는 추상적 위험설을 따르고 있다. 이러한 추상적 위험설에 따르면 사안에서 乙에게는 위험성이 인정되어 불능미수가 성립한다.

⑶ 중지미수의 검토

사안에서 乙은 권총에 총알이 없다는 것을 알고 범행을 중지하고 있다. 이러한 경우 자의성을 인정할 수 있는지가 문제된다. 자의성 판단에 대하여는 ① 객관설 ② 주관설 ③ 프랑크의 공식 ④ 절충설 등이 대립하고 있으나, ⑤ 판례는 사회통념에 따라 판단하는 절충설을 따르고 있다. 이러한 절충설에 따르면 사안은 자율적인 중지가 아니므로 자의성은 인정되지 않는다. 따라서 乙에게는 중지미수는 성립하지 않는다.

Ⅳ. E의 사망에 관한 甲과 丁의 죄책

1. 甲이 E를 살해한 행위의 죄책

⑴ 착오의 해결

사안에서 甲은 乙의 집에 방화하여 乙을 살해하려고 하렸으나, E가 살해되고 있다. 그런데 이러한 착오는 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오이므로 어떠한 부합설에 따르더라도 甲은 E에 대한 살인죄와 현주건조물방화치사죄가 성립할 수 있다.

⑵ 죄수 관계 정리

사안에서 살인죄와 현주건조물방화치사죄의 죄수관계에 대하여 ① 학설은 상상적 경합을 주장하지만, ② 판례는 현주건조물방화치사죄만 성립한다고 보고 있다. 이러한 판례의 입장에 따르면 甲에게는 현주건조물방화치사죄가 성립한다.

2. 허위진술과 관련된 甲과 丁의 죄책

⑴ 丁의 죄책(3점)

사안에서 丁은 법정에서 증인으로 선서한 후 허위진술을 하고 있으므로 丁에게는 위증죄가 성립한다.

⑵ 甲의 죄책

사안에서 피고인 甲은 丁과 공모하여 丁으로 하여금 위증을 하게 하고 있다. 위증죄는 자수범이므로 甲은 위증죄의 공동정범이 성립할 수 없고, 교사범 성부만이 문제된다. 이에 대하여는 ① 긍정설과 ② 부정설이 대립하고 있으나, ③ 판례는 ‘자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증죄를 범하게 하는 것은 이러한 방어권을 남용하는 것이라고 할 것이어서 교사범의 죄책을 부담케 함이 상당하다’라고 하여 긍정설의 입장이다.

생각건대 범인이 타인에게 위증을 교사하는 것은 방어권의 남용이라고 할 수 있다. 따라서 사안에서 甲에게는 위증죄의 교사범이 성립한다.

2. 사법경찰관은 乙이 현금과 권총을 훔쳐간 사실을 알게 된 C의 고소가 없음에도 乙을 경찰서에 출석시켜 조사하였으나 乙이 범행을 부인하자 긴급체포하였다. 사법경찰관의 조사와 긴급체포의 적법성 여부를 논하시오. (15점)

1. 조사의 적법성

⑴ 친고죄의 고소전 수사 가능 여부

사안에서 甲과 C는 사촌형제간이므로 형법 제344조에 의하여 형법 제328조 제2항이 준용되어 상대적 친고죄이다. 따라서 사안에서 사법경찰관이 C의 고소가 없음에도 甲을 수사한 것이 적법한 것인지에 대하여는 ① 전면허용설 ② 전면부정설 ③ 제한적 허용설 등이 대립하고 있으며, ④ 판례는 ‘친고죄의 고소는 이른바 소추조건에 불과하고 당해 범죄의 성립 요건이나 수사의 조건은 아니므로, 고소가 있을 가능성이 없지 않는한 고소가 있기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수는 없다’라고 하여 제한적 허용설을 따르고 있다.

⑵ 검토 및 사안의 해결

생각건대 친고죄로 둔 입법취지라는 개인적 측면과 수사기관의 증거확보를 위한 공익적 측면을 모두 고려한다면 고소의 가능성이 없을 때에는 수사는 허용되지 않는다는 제한적 허용설이 타당하다. 이러한 제한적 허용설을 따를 때 사안에서의 사법경찰관 P의 수사는 적법하다.

2. 긴급체포의 적법 여부

⑴ 자진출석자에 긴급체포 여부

사안과 같이 자진출석자를 긴급체포할 수 있는지에 대하여는 ① 자진출석한 경우에는 긴급체포의 요건인 긴급성을 갖추지 못하였으므로 긴급체포가 허용되지 아니한다는 부정설도 있으나 ② 판례는 자진출석한 자에 대하여는 원칙적으로 긴급체포가 허용되기 어려우나 조사 과정에서 긴급체포를 할 합리적 근거가 있는 경우에는 긴급체포가 가능하다는 긍정설을 따르고 있다.

⑵ 검토 및 사안의 해결

생각건대 자진출석한 피의자에 대하여는 원칙적으로 긴급성의 요건이 구비되기 어렵지만, 상황에 따라서는 조사과정에서 긴급체포를 할 합리적인 이유가 있는 경우에는 긴급체포를 할 수 있다고 보는 긍정설이 타당하다. 그런데 사안에서 사법경찰관 P가 자진출석한 甲을 긴급체포한 것은 합리성을 인정하기 어려우므로 위법하다.

3. 경찰관 P가 촬영한 사진의 증거능력을 논하시오. (15점)

1. 사진촬영의 적법 여부

⑴ 수사기관에 의한 사진촬영의 법적 성질에 대하여는 ① 임의수사설 ② 강제수사설 ③ 절충설이 대립하고 있지만, 기본적으로 개인의 프라이버시를 침해하는 측면이 있으므로 강제수사로 보아야 할 것이다. 그러나 다수설과 판례는 강제수사설을 따르면서도 ① 범죄의 혐의가 현재 명백할 것(명백성) ② 증거로서의 필요성이 높을 것(필요성) ③ 증거보전의 긴급성이 있을 것(긴급성) ④ 촬영방법이 상당할 것(상당성)의 요건을 구비한 경우에는 영장 없는 사진촬영을 허용하고 있다.

⑵ 이러한 영장주의 예외설에 따르면 사안의 경우 경찰관 P가 乙이 권총을 겨누었다가 도망하는 장면을 휴대 전화기로 촬영한 행위는 필요성, 긴급성 및 상당성의 요건을 모두 갖춘 것으로서 적법하다.

2. 현장사진의 증거능력

⑴ 견해의 대립과 판례의 태도

사안과 같은 현장사진의 증거능력에 대하여는 ① 비진술증거설 ② 검증조서유추설 ③ 진술증거설이 대립하고 있다. 그리고 ④ 판례의 태도는 명확하지 않지만, 간통현장을 촬영한 사진과 관련된 판례에서 비진술증거설을 따랐다는 평석이 있다.

⑵ 검토 및 사안의 해결

생각건대 현장사진은 현장의 상황을 그대로 수록한 것이므로 원진술자가 체험사실을 외부에 표현하는 진술증거와는 차이가 있다. 또한 사진은 검증자의 진술과는 차이가 있으므로 비진술증거설이 타당하다. 따라서 사안의 동영상은 사건과의 관련성이 인정되면 증거능력을 긍정할 수 있다.

4. 징역 1년을 선고받은 丁과 검사는 각 양형부당을 이유로 항소하였다. 그런데 검사가 항소장과 항소이유서에 ‘양형부당’이라는 문구만 기재하고 그 구체적인 이유를 기재하지 않았음에도 항소심이 제1심이 선고한 형을 파기하고 丁에게 징역 2년을 선고하였다면, 항소심의 이러한 형선고는 적법한가? (10점)

1. 항소의 적법성과 심판범위

판례에 의하면 검사가 제1심 유죄판결 또는 일부 유죄, 일부 무죄로 판단한 제1심판결 전부에 대하여 항소하면서, 항소장이나 항소이유서에 단순히 ‘양형부당’이라는 문구만 기재하였을 뿐 그 구체적인 이유를 기재하지 않았다면, 이는 적법한 항소이유의 기재라고 볼 수 없다. 또한 검사가 항소한 경우 양형부당의 사유는 직권조사사유나 직권심판사항에 해당하지도 않는다. 따라서 검사의 양형부당 상소는 적법하지 않아 항소심의 심판범위에 속하지 않는다.

2. 항소심 판단의 적법성

사안과 같이 검찰의 항소 자체가 부적법한 경우 항소심은 검사의 항소에 의해서든 직권에 의해서든 제1심판결의 양형이 부당한지 여부에 관하여 심리･판단할 수 없고, 따라서 제1심판결의 유죄 부분의 형이 너무 가볍다는 이유로 파기하고 그보다 무거운 형을 선고하는 것은 허용되지 않는다. 따라서 항소심이 丁에게 1심보다 더 불리한 판결을 선고한 것은 위법하다.

<2024년 2차 사례형 제2문 문제와 해설>

(1) 건물주 A로부터 가게를 임차하여 정육점을 운영하던 甲은 고기납품업자 B로부터 공급받은 고기 대금을 연체하였다. B로부터 고기 대금 지급을 독촉받은 甲은 자신의 정육점 임차보증금 3,000만 원에 대한 채권을 B에게 양도하면서 A의 승낙을 얻지 않았고 A에게 통지하지도 않았다. 임대차 관계가 종료되자 甲은 A로부터 받은 임차보증금 3,000만 원을 직장에서 해고된 후 생활고에 시달리던 동생 乙에게 주었다. 거래관계에서 B에 대해 악감정이 생긴 甲은 丙이 X폭력조직에서 같이 활동하다가 조직을 배신한 A를 살해할 것이라는 정보를 입수하고 이 기회를 이용하여 丙의 손을 빌어서 B를 살해하기로 마음먹었다. 甲은 범행 당일 B를 유인하여 丙이 A를 살해하기 위하여 매복하고 있는 장소로 보냈다. 丙은 매복 장소에 나타난 B를 A로 오인하고 B를 살해하였다. 한편, 乙은 자신을 해고한 회사의 건물 외벽에 래커 스프레이로 “자본똥개, 원직복직”이라는 낙서를 하여 건물의 외관을 해쳐 건물 이용자들의 불쾌감을 불러일으켰고 낙서 제거를 위한 비용도 300만 원에 달하게 하였으며, 다음날에는 계란 30여 개를 건물 외벽에 투척하여 유리창 등 일부가 더럽혀져 청소비용만 50만 원이 소요되었다.

(2) 丁은 대낮에 A의 집 지하실에 들어가 숨어 있다가 새벽 2시경 거실에 보관 중이던 1,000만 원 권 수표 1장과 귀금속을 훔쳐 나왔다. 丁은 그 수표를 은행에 예금해 두었으나 1주일 뒤 그 수표를 모두 현금으로 인출한 후 그 정을 알고 있는 丙에게 보관해 달라고 부탁함과 동시에 귀금속을 매수할 사람을 구해달라고 부탁하였다. 이를 승낙한 丙은 현금을 보관하는 한편 사정을 알고 있는 C에게 전화를 하여 귀금속을 매수하라고 권유한 후 이를 승낙한 C와 노래연습장에서 만나기로 약속하였다. 丙은 丁으로부터 건네받은 귀금속을 소지하고 노래연습장에 들어가다가 미처 C를 만나기도 전에 丙을 추적 중이던 경찰관 P1에게 체포되었다. 丙은 수갑이 채워진 채 경찰서 조사실로 구인되었다. 丙에게는 도주 또는 자해를 하거나 다른 사람을 해칠 위험이 전혀 없었다. 丙의 변호인 V는 이러한 사유를 들어 경찰관 P2에게 丙의 수갑의 해제를 요청하였으나, P2는 먼저 인정신문을 한 후 수갑을 해제할지 여부를 결정하겠다고 말하였다. 그러자 V는 15분 동안 계속해서 수갑의 해제를 요구하였고, P2는 V의 행동이 수사에 현저한 지장을 초래한다는 이유로 V를 조사실에서 강제로 퇴거시켰다.

1. 사례 (1)에서 다음 물음에 답하시오.

1) 甲, 乙, 丙의 죄책을 논하시오. (40점) (※ 범죄단체 관련 죄책은 논외로 함)

2) B에 대한 사건에서, 만약 丙이 법원에 국민참여재판을 신청하였음에도 법원이 이에 대한 배제결정도 하지 않은 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하여 유죄의 판결을 선고하였고, 丙이 양형부당을 이유로 항소하였으나 항소심이 丙의 항소를 기각하자, 丙이 대법원에 상고한 경우, 대법원의 예상되는 판단을 그 이유와 주문으로 나누어 설명하시오. (10점)

3) 丙이 범죄단체구성 등의 혐의로도 기소되자, 丙의 변호인은 제1심 공판절차에서 형사소송법 제272조 제1항에 따라 과거 Y검찰청이 X폭력조직이 범죄단체에 해당하는지 여부를 수사한 후 공소외 W에게 행한 불기소결정서의 인증등본 송부촉탁을 신청하였다. 이에 법원은 형사소송법 제272조 제1항, 형사소송규칙 제132조의4 제2항에 의하여 Y검찰청에 문서송부촉탁을 하였으나, Y검찰청은 “수사기관의 내부문서로 소송기록에 해당하지 않음”이라는 이유로 그 송부요구 내지 변호인의 열람･지정을 거절하였고, 丙이 위 불기소결정서를 열람하지 못한 채 범죄단체구성 혐의에 대하여 유죄판결이 선고되었다. 丙의 변호인은 범죄단체구성에 대한 유죄판결에 대하여 변호인의 열람･지정이 거부된 부분을 다투어 항소하고자 한다. 丙의 변호인이 주장할 수 있는 항소이유를 서술하시오. (10점)

2. 사례 (2)에서 다음 물음에 답하시오.

1) 丙과 丁의 죄책을 논하시오. (20점)

2) 검사는 丙에 대한 사건에서 “丁이 나에게 현금과 귀금속의 보관을 부탁하였다.”는 丙의 진술이 기재된 공판조서사본을 별도로 진행된 丁에 대한 공판절차에서 유죄의 증거로 제출하였다. 이 공판조서사본의 증거능력을 논하시오. (10점)

3) P2가 丙의 변호인 V를 퇴거시킨 조치의 적법성을 논하고, P2가 丙의 수갑을 해제하지 않은 조치에 대한 불복방법을 설명하시오. (10점)

1. 사례 (1)에서 다음 물음에 답하시오.

1) 甲, 乙, 丙의 죄책을 논하시오. (40점) (※ 범죄단체 관련 죄책은 논외로 함)

Ⅰ. 甲의 B에 대한 횡령죄의 성립 여부 (8점)

1. 견해의 대립과 판례의 태도

사안과 같이 채권을 양도한 甲이 채무자에게 채권양도 통지를 하지 않은 채 채무를 변제받아 사용한 경우에 甲의 죄책에 대하여 ① 종전 판례는 채권양도인이 수령한 금전은 채권양수인의 소유에 속하며, 채권양도인은 실질적으로 채권양수인의 재산 보호 내지 관리를 대행하는 지위에 있어 금전에 관하여 보관하는 지위에 있다고 볼 수 있으므로채권양도인에게 횡령죄가 성립한다는 횡령죄설을 따르고 있었으나, ② 최근 전합 판례는 특별한 사정이 없는 한 금전의 소유권은 채권양수인이 아니라 채권양도인에게 귀속하고, 채권양도인이 채권양수인을 위하여 양도 채권의 보전에 관한 사무를 처리하는 신임관계가 존재한다고 볼 수 없어 금전에 관하여 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없으므로 횡령죄가 성립하지 않는다는 무죄설을 따르고 있다.

2. 검토 및 사안의 해결

생각건대 최근 10여 년 동안 판례의 흐름을 보면, 대법원은 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 것이 전형적·본질적 내용이 아닌 통상의 계약관계에서 배임죄나 횡령죄의 성립을 부정해 왔으므로 무죄설이 타당하다. 따라서 사안에서 甲에게는 범죄가 성립하지 않는다.

Ⅱ. B의 사망에 대한 죄책 (20점)

1. 丙의 죄책

사안에서 丙은 B를 A로 오인하고 B를 살해하고 있다. 그런데 이러한 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오의 경우에는 어떠한 부합설을 따르더라도 발생사실에 대한 기수책임을 인정하므로 丙에게는 B에 대한 살인기수죄가 성립한다.

2. 甲의 죄책

⑴ 정범 배후의 정범이론에 대한 논의

사안과 같이 정범의 객체의 착오를 이용하여 자신이 살해하고자 하는 사람을 살해한 경우에 갑의 죄책과 관련하여 정범배후의 정범이론을 긍정할 수 있는지에 대하여 ①행위지배설의 입장에서 정범배후자가 우월적 의사를 가지고 있는 한 고의의 정범을 이용하더라도 간접정범이 될 수 있다고 보는 긍정설 ②실정법을 중시하여 고의의 정범배후자를 간접정범으로 처벌하는 것은 제34조 제1항에 반하므로 현행법의 해석상 이를 받아들일 수 없다는 부정설이 대립하고 있다.

⑵ 검토 및 사안의 해결

생각건대 간접정범의 본질에 대하여 행위지배설을 따르는 한 고의범으로 처벌되는 자를 이용한 경우에도 간접정범을 인정하는 것이 타당하다. 따라서 사안에서 甲에게는 B에 대한 살인죄가 성립한다. 이러한 결론은 제34조 제1항에 반하는 점도 있지만, 이는 입법으로 보완이 필요한 부분이라고 할 것이다.

Ⅲ. 벽면낙서행위와 계란투척행위의 손괴죄 성립 여부 (7점)

1. 효용을 해하는 의미와 판단

판례에 의하면 사안과 같이 건조물의 벽면에 낙서를 하거나 게시물을 부착하는 행위 또는 오물을 투척하는 행위 등이 그 건조물의 효용을 해하는 것에 해당하는지 여부는 “당해 건조물의 용도와 기능, 그 행위가 건조물의 채광･통풍･조망 등에 미치는 영향과 건조물의 미관을 해치는 정도, 건조물 이용자들이 느끼는 불쾌감이나 저항감, 원상회복의 난이도와 거기에 드는 비용, 그 행위의 목적과 시간적 계속성, 행위 당시의 상황 등 제반사정을 종합하여 사회통념에 따라 판단 하여야 한다”라고 하고 있다.

2. 사안의 해결

사안의 경우, 건물의 미관을 해치는 정도와 건물 이용자들의 불쾌감 및 원상회복의 어려움 등을 고려할 때 ① 래커 스프레이를 이용한 벽면낙서는 재물손괴에 해당하고, ② 계란 투척행위는 50만 원 정도의 비용이 드는 청소가 필요한 상태가 되었고 유리창 등 일부를 불쾌감을 줄 정도로 더럽힌 것으로 그 건물의 효용을 해하는 정도에 해당하지 않아 재물손괴에 해당 하지 않는다.

2) B에 대한 사건에서, 만약 丙이 법원에 국민참여재판을 신청하였음에도 법원이 이에 대한 배제결정도 하지 않은 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하여 유죄의 판결을 선고하였고, 丙이 양형부당을 이유로 항소하였으나 항소심이 丙의 항소를 기각하자, 丙이 대법원에 상고한 경우, 대법원의 예상되는 판단을 그 이유와 주문으로 나누어 설명하시오. (10점)

1. 판단이유

⑴ 제1심 판단의 적법성

사안의 경우 통상의 공판절차로 재판을 진행하는 것은 피고인의 국민참여재판을 받을 권리 및 법원의 배제결정에 대한 항고권 등의 중대한 절차적 권리를 침해한 것으로서 위법하므로 국민참여재판제도의 도입 취지나 배제결정에 대한 즉시항고권을 보장한 취지 등에 비추어 무효라고 보아야 할 것이다.

⑵ 항소기각 판결의 적법성

이러한 제1심법원의 소송절차상의 하자는 직권조사사유에 해당하므로, 원심법원이 제1심판결을 파기하지 않고 피고인의 항소를 기각한 것은 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 주문(1심으로의 파기환송)

원심판결과 제1심판결을 파기한다. 사건을 제1심법원에 환송한다.

3) 丙이 범죄단체구성 등의 혐의로도 기소되자, 丙의 변호인은 제1심 공판절차에서 형사소송법 제272조 제1항에 따라 과거 Y검찰청이 X폭력조직이 범죄단체에 해당하는지 여부를 수사한 후 공소외 W에게 행한 불기소결정서의 인증등본 송부촉탁을 신청하였다. 이에 법원은 형사소송법 제272조 제1항, 형사소송규칙 제132조의4 제2항에 의하여 Y검찰청에 문서송부촉탁을 하였으나, Y검찰청은 “수사기관의 내부문서로 소송기록에 해당하지 않음”이라는 이유로 그 송부요구 내지 변호인의 열람･지정을 거절하였고, 丙이 위 불기소결정서를 열람하지 못한 채 범죄단체구성 혐의에 대하여 유죄판결이 선고되었다. 丙의 변호인은 범죄단체구성에 대한 유죄판결에 대하여 변호인의 열람･지정이 거부된 부분을 다투어 항소하고자 한다. 丙의 변호인이 주장할 수 있는 항소이유를 서술하시오. (10점)

1. 불기소결정서의 열람 대상 여부

검찰청이 보관하고 있는 불기소결정서는 형사피의자에 대한 수사의 종결을 위한 검사의 처분 결과와 이유를 기재한 서류로서 그 작성 목적이나 성격 등에 비추어 수사기관 내부의 의사결정과정 또는 검토과정에 있는 사항에 관한 문서도 아니고 그 공개로 수사에 관한 직무의 수행을 현저하게 곤란 하게 하는 것도 아니므로 변호인의 열람･지정에 의한 공개의 대상이 된다.

2. 불기소결정서 공개거부의 적법성

변호인이 송부요구한 불기소결정서는 피고인의 무죄를 뒷받침할 수 있거나 적어도 법관의 유･무죄에 대한 심증을 달리할 만한 상당한 가능성이 있는 ‘중요증거’에 해당하는데도 검찰이 그 공개를 거부하는 것은 피고인의 신속･공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 중대하게 침해하는 것으로 위법하다.

3. 변호인의 주장

사안에서 丙의 변호인은 변호인의 열람‧지정에 의한 공개의 대상이 되는 불기소결정서는 제출되면 유･무죄 이의 판단에 영향을 미칠 상당한 개연성이 있는 중요증거에 해당하는데도 불구하고 이를 확인하지 않고 유죄판결을 한 것은 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되지 않았음에도 유죄판결을 한 법령위반이 있다는 항소이유를 주장할 수 있다.

2. 사례 (2)에서 다음 물음에 답하시오.

1) 丙과 丁의 죄책을 논하시오. (20점)

Ⅰ. 丁의 죄책

1. 수표 1장과 귀금속을 훔쳐 나온 행위에 대한 정의 죄책

⑴야간주거침입절도죄의 판단기준

사안에서 丁의 행위가 야간주거침입절도죄에 해당할 수 있는지와 관련하여 야간주거침입절도죄의 판단기준에 대하여는 ①절취행위시기준설 ②주거침입기준설 ③주거침입 또는 절취행위기준설 ④주거침입 및 절취행위기준설등이 대립하고 있으며, ⑤ 판례는 형법은 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 야간주거침입절도죄로 중하게 처벌하고 있는 것으로 보아야 한다고 하여 주거침입기준설을 따르고 있다.

⑵검토 및 사안의 해결

생각건대 형법은 야간절도죄에 관하여는 처벌규정을 별도로 두고 있지 아니한 점을 고려한다면, 야간에 주거에 침입하여 절취한 경우에 야간주거침입절도죄가 성립한다고 보는 주거침입기준설이 타당하다. 따라서 사안에서 丁에게는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않고, 주거침입죄와 절도죄가 성립하며 양자는 실체적 경합관계에 있다.

2. 장물보관과 알선을 교사한 행위에 대한 丁의 죄책

사안에서 丁은 丙에게 장물보관과 장물알선을 교사하고 있다. 그러나 丁은 재산범죄의 정범이므로 장물과 관련된 죄는 성립하지 않는다.

Ⅱ. 丙의 죄책

1. 현금을 보관한 丙의 죄책

⑴ 환전통화의 장물성

대체장물은 장물이 아님이 원칙이나 사안과 같이 수표를 입금한 후 현금으로 인출한 경우의 현금이 장물성이 인정될 것인가에 대하여 ① 긍정설과 ② 부정설 등이 대립하고 있으나, ③ 판례는 ‘예금계약의 성질상 인출된 현금은 당초의 현금과 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로 장물로서의 성질은 그대로 유지된다고 봄이 상당하다’라고 하여 긍정설의 입장이다.

⑵ 검토 및 사안의 해결

생각건대 금전은 다른 종류의 재물과는 달리 대체성이 높아 물체의 영득보다는 가치취득으로서의 성질을 가지고 있는 것이므로 장물성이 유지된다고 하는 긍정설이 타당하다. 이러한 긍정설에 따르면 사안에서 丙에게는 장물보관죄가 성립한다.

2. 귀금속을 알선한 행위에 대한 丙의 죄책

사안에서 丙에게 장물알선죄가 성립할 수 있는지에 대하여 ① 사실상 알선행위만 있으면 족하다는 알선행위시설 ② 계약의 성립이 필요하다는 계약성립시설 ③ 알선의 결과 점유의 이전까지 필요하다는 점유이전시설이 대립하고 있으나, 다수설과 판례는 알선행위시설을 따르고 있다. 이러한 알선행위시설에 의하면 丙에게는 장물알선죄가 성립한다.

3. 장물보관죄와 장물알선죄의 죄수 관계

사안과 같이 장물을 보관하는 자가 이를 알선한 경우 양죄의 관계에 대하여는 ① 상상적 경합설 ② 실체적 경합설 ③ 포괄일죄설 등이 대립할 수 있으나, 사안은 별개의 장물에 대한 범죄이므로 실체적 경합관계로 보는 것이 타당하다.

2) 검사는 丙에 대한 사건에서 “丁이 나에게 현금과 귀금속의 보관을 부탁하였다.”는 丙의 진술이 기재된 공판조서사본을 별도로 진행된 丁에 대한 공판절차에서 유죄의 증거로 제출하였다. 이 공판조서사본의 증거능력을 논하시오. (10점)

1. 공판조서의 증거능력의 인정 근거

피고인의 당해 사건이 아닌 공범 사건에서 작성된 공판조서의 증거능력을 인정하는 것은 이론이 없다. 그러나 그 근거에 대하여는 ① 다른 사건에 대한 공판조서도 제311조에 포함된다는 제311조설 ② 제311조는 당해 사건만을 의미하므로 다른 사건의 경우에는 제315조 제3호의 문서로서 증거능력이 인정된다는 제315조 제3호설 등이 대립하고 있으며, ③ 판례는 ‘다른 피고인에 대한 형사사건의 공판조서는 형사소송법 제315조 제3호에 정한 서류로서 당연히 증거능력이 있다’라고 하여 제315조 제3호설을 따르고 있다.

생각건대 제311조는 당해 사건만을 의미한다고 보는 것이 타당하므로 丙의 진술이 기재된 공판조서는 제315조 제3호에 따라 당연히 그 증거능력이 인정된다고 보는 것이 타당하다.

2. 사본의 증거능력 인정 요건

사안에서 공판조서의 사본은 복사본이므로 증거로 사용하기 위해서는 ① 공판조서의 원본이 존재하거나 존재하였을 것 ② 공판조서원본의 제출이 불가능하거나 곤란한 사정이 있을 것 ③ 공판조서의 원본과 동일하다는 점이 증명되어야 한다.

3) P2가 丙의 변호인 V를 퇴거시킨 조치의 적법성을 논하고, P2가 丙의 수갑을 해제하지 않은 조치에 대한 불복방법을 설명하시오. (10점)

1. 변호인 퇴거 조치의 적법성 여부

⑴사안에서 丙의 변호인 V가 P2에게 수갑의 해제를 수차례 요청한 행위의 적법성에 대해 판례는 ‘검사는 조사실에서 피의자를 신문할 때 해당 피의자에게 그러한 특별한 사정이 없는 이상 교도관에게 보호장비의 해제를 요청할 의무가 있고, 교도관은 이에 응하여야 한다.’라고 하여 적법하다고 하고 있다.

⑵따라서 사안에서 P2가 丙의 변호인 V를 퇴거시킨 조치 적법하지 아니하다.

2. 구제 방법

판례에 의하면 “검사가 구금된 피의자를 신문할 때 피의자 또는 변호인으로부터 보호장비를 해제해 달라는 요구를 받고도 거부한 조치는 형사소송법 제417조에서 정한 ‘구금에 관한 처분’에 해당한다고 보아야 한다.”라고 한다. 따라서 변호인 V는 형사소송법 제417조의 준항고를 제기하여 구제받을 수 있다.

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감사합니다.