용익물권(用益物權)이라 함은 타인의 물건을 일정한 범위에서 사용?수익할 수 있 는 물권을 말한다. 이는 타인 소유권위에 성립함으로 타물권(他物權)이라고도 한다. 용익물권에는 지상권(地上權), 지역권(地役權), 전세권(傳貰權)이 있다. 이는 담보물 권(擔保物權)과 함께 제한물권(制限物權)이다.
제 2 절 지상권
Ⅰ. 지상권의 의의 타인의 토지 위에 건물 그 밖의 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 타인의 토 지를 사용하는 물권을 지상권이라고 한다(제279조). 타인의 토지에 대한 권리이다. 그 토지는 1필(筆)의 토지임을 원칙으로 하나, 1필 의 토지의 일부라도 가능하다. 그리고 지상뿐만 아니라 지하의 사용을 그 내용으로 하여도 무방하다. 건물·공작물·수목의 소유를 위한 것이다.
① 건물은 독립된 부동산으로서 지상권자는 건물의 소유권자이다. ② 공작물:건물을 비롯하여 도로·교량·제방·연못·각종의 탑(광고탑·기념탑)·전선주(電線柱)·기념비·담장 등의 지상의 공작물은 물론, 지하철·터널·우물·지 하도(地下道) 등의 지하의 공작물도 포함된다. ③ 수 목:식목의 대상인 수목(나무)을 말한다. 그러나 농업의 대상이 되는 벼, 보리, 야채, 과수, 뽕나무 등은 포함되지 않는다. 지료(地料), 즉 토지사용의 대가(對價)는 '지상권의 요소가 아니다.'
▣ 일러두기▣
지상권과 임차권의 차이
(1) 지상권은 용익물권이나 임차권은 임대인에 대하여 임차물(토지)을 사용 수익할 수 있게 청구할 수 있는 채권(債權)이다.
(2) 지상권의 객체는 타인의 토지이나, 임차권의 객체는 동산, 부동산 을 그 객체로 할 수 있다.
(3) 지상권은 물권행위와 등기를 하여야 성립하나 임차권은 당사자의 계약으로 성립한다. 다만 부동산 임차권은 등기할 수 있을 경우가 있다(제621조).
(4) 지상권은 물권으로 당연히 대항력이 있으나 임차권은 대항력이 없 다. 다만, 부동산 임차권을 등기하면 대항력이 생긴다.
(5) 지상권은 당연히 양도할 수 있다. 그러나 임차권은 임대인의 동의 가 있어야 한다.
(6) ① 지상권의존속기간은 최장기간의 제한이 없고, 최단기간의 제한 이 있으나(제280조), 임차권은 원칙적으로 20년을 넘지 못한 다(제651조). ② 존속기간을 약정하지 않을 경우에 지상권은 지상물에 따라 30 년, 15년, 5년이 되는데(제281조), 임차권은 당사자는 언제든 지 계약의 해지를 통고할 수 있다(제635조). ③ 지상권에 관하여서는 법정갱신(法定更新)에 관한 명문규정이 없으나, 임차권에는 있다(제639조1항).
(7) ① 지상권에서 지료는 지상권의 요소가 아니나(제279조), 임차권 에서는 차임(借賃)은 임차권의 요소이다(제618조). ② 지료를 약정하였을 때 지상권자가 2년 이상의 지료지급을 연체 하면 소멸청구를 할 수 있으나(제278조), 임대차에 있어서는 임차인의 차임연체액이 2기의 차임을 연체하면 계약을 해지할 수 있다(제640조?제641조). ③ 지료증감청구권과 차임증감청구권은 양자가 모두 있다.
(8) 지상권은 양도?임대?담보제공을 할 수 있고, 지상권이 소멸한 때에 는 지상물수거권과 지상물매수청구권(買受請求權)이 있으나, 임차 권은 부속물수거권과 부속물매수청구권은 있지만 임대인의 동의 없 이 양도하지 못한다.
Ⅱ. 지상권의 취득
1. 법률행위에 의한 취득 ① 지상권 설정으로 물권적 합의와 등기함으로써 성립된다(제186조). ② 지상권의 양도에 의한 경우에도 같다.
2. 법률의 규정에 의한 취득(법정지상권)
법정지상권은 법률의 규정에 의하여 당연히 성립한다. 등기를 요하지 않으나(제 187조 본문), 그러나 등기하지 않으면 처분하지 못한다(제187조 단서).
1) 민법상의 법정지상권
⑴ 305조의 경우 대지(垈地)와 건물이 동일 소유자에게 속한 경우에 건물에만 전세권을 설정한 후 그 대지소유권만이 양도되었을 때에, 그 대지소유권의 특별 승계인은 전세권설정 자(건물소유권자)에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.
⑵ 366조의 경우 토지와 그 지상의 건물이 동일 소유자에게 속하고 있는 경우에 그 토지와 건물 이 동시에, 또는 어느 한쪽이 저당권의 목적이 되었다가, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 각각 다른 소유자에게 속하게 된 경우에, 토지소유자는 건물 소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.
2) '입목에 관한 법률'상의 법정지상권 토지와 입목(등기된 수목의 집단)이 동일 소유자에게 속하고 있는 경우에 경매, 그 밖의 사유로 토지와 입목이 각각 다른 소유자에게 속하게 된 때에는 토지소유권자 는 지상권의 부담있는 토지소유권을 취득한다(동법 제6조1항).
3) '가등기담보 등에 관한 법률'상의 법정지상권 토지와 그 지상의 건물이 동일소유자에게 속하는 경우에, 그 토지 또는 건물에 대하여 가등기담보권자 또는 양도 담보권자가 소유권을 취득하거나(동법 제4조2항), 담보가등기에 기인한 본등기가 행하여진 경우에, 그 건물의 소유를 목적으로 그 토 지 위에 지상권이 설정된 것으로 본다(동법 제10조).
Ⅲ. 지상권의 존속기간
1. 당사자의 약정으로 정한 때
(1) 최장존속기간 영구무한으로 할 수 있다는 견해와 이를 부정하는 견해가 있으나, 부정하는 것이 타당하다.
(2) 최단존속기간 ① 석조(石造), 석회조(石灰造), 연와조(煉瓦造) 또는 이와 비슷한 견고한 건물이 나 수목의 소유를 목적으로 하는 때 → 30년 ② 그 밖의 건물의 소유인때 → 15년 ③ 건물 이외의 공작물의 소유 → 5년 이보다 짧게 그 기간을 약정하여도 그 기간은 최단기간으로 연장된다 (제280조2항).
2. 당사자가 존속기간을 정하지 아니한 경우 ① 지상물의 종류에 따라 최단존속기간으로 한다. ② 지상권의 설정 당시 공작물의 종류와 구조를 정하지 않은 경우 → 15년(제281 조2항)
3. 계약갱신과 존속기간
(1) 지상권자의 갱신청구권과 존속기간 지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는, 지상권자 는 계약의 갱신을 청구할 수 있다(제283조1항).
(2) 이 경우의 존속기간도 최단 존속기간이다 존속기간에 관한 규정(제280조, 제281조, 제283조, 제284조)은 강행규정이다.
(1) 일반사유 토지의 멸실?존속기간의 만료?혼동?지상권에 우선하는 저당권의 실행으로 인한 경매?토지의 수용.
(2) 지상권 설정자의 소멸 청구 ① 정기의 지료를 지급하여야 하는 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 않 은 때에는 설정자는 지상권소멸을 청구할 수 있다(제287조). ② 지상권이 저당권의 목적이 된 때, 또는 그 토지 위에 있는 건물이 저당권의 목적이 된 때에는 지상권의 소멸청구는 저당권자에게 그것을 통지한 후 상당 한 기간이 경과함으로써 그 효력이 생긴다(제288조).
(3) 지상권의 포기 지상권이 저당권의 목적이 된 때에는 저당권자의 동의가 있어야 한다. 포기로 인 하여 토지소유권자에게 손해가 있을 때에는 그 손해를 배상하여야 한다.
(4) 약정소멸사유의 발생 지상권자에게 불리한 약정을 할 수 없다.
Ⅵ. 특수지상권
(1) 구분지상권 토지의 상하의 범위가 정하여진 토지를 목적으로 하는 지상권을 구분지상권이라 고 한다(제289조의21항. 1984.4.10 신설). 구분지상권(區分地上權)의 지상물 또는 지하물은 건물 그 밖의 공작물에 한하며, 수목은 포함되지 않는??.
(2) 분묘기지권 타인의 토지에 분묘를 설치한 자는 그 분묘기지에 대하여 지상권 유사한 물권을 취득하는데, 이것을 분묘기지권(墳墓基地權)이라고 한다. 관습법상의 물권이며 성 립하는 경우는 다음과 같다. ① 토지소유권자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한때 성립한다(판례). ② 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한때에는 20년간 평온, 공연하게 그 분 묘의 기지를 점유함으로써 시효 취득하며, 지료를 지급할 필요가 없다(판례). ③ 자기토지 위에 분묘를 설치한 후 그 토지가 타인에게 양도되어, 그 분묘에 대 한 별도의 특약이 없을 때, 분묘를 소유하기 위하여 분묘기지권을 취득하게 된다(판례). ④ 분묘가 평장된 것으로서 외부에서 인식할 수 없는 경우에는 분묘기지권의 취 득을 부정하고 있다(판례) ⑤ 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안 분묘기지 권도 존속한다(판례) ⑥ 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 분묘기지권 에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로 운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니하는 것이므로, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방의 합장을 위하여 쌍분(雙墳) 형태의 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않는다.(대판1997. 5. 23. 95다29086)
3. 관습법상 법정지상권
(1) 의 의 판례가 인정한 관습법상의 지상권을 관습법상 법정지상권이라고 한다. 그 성질 은 법정지상권과 같다.
(2) 성 립 법정지상권과 같으나, 당사자 사이에 건물을 철거한다는 특약이 없어야 한다. 이 는 등기없이도 성립한다.
(3) 존속기간 존속기간을 약정하지 아니한 지상권으로 본다.
▣일러두기▣
법정지상권의 성립요건에 관한 판례
① 토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었 고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토 지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정 의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거 되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였 을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건 물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등 에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다.(대판 1999. 11. 23. 99다52602) ② 건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물 을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리하였을 경우에는,민법 제366조의 법 정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정 되지 아니한다.(대법원 1995. 12. 11. 자 95마1262 결정) ③ 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정당시 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는 바, 저당 권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우 는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법 정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기 간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한되 는 것이다.(대판 1990.7.10. 90다카6399) ④ 민법 제366조소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유 에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때 에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권 이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축중이었 고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았 다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건 축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있 으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회 경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성 립을 인정함이 상당하다고 해석된다.(대판 1992.6.12. 92다7221)
- 관습법상 법정지상권의 성립요건에 관한 판례-
① 대지와 건물을 양수하고 대지에 관해서만 소유권이전등기를 하 고 있다가 대지를 타인에게 양도하여 이전등기를 경료하고 그 후 건물에 관하여 자기명의의 소유권보존등기를 경료하여도 관습법상 법정지상권은 성립하지 않는다(대판 1975.3.25. 75다175) ② 토지를 매수하여 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축하여 건물의 소유권을 취득하였다고 하더라도 토지에 관한 소유권 을 취득하지 아니한 이상 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다고 할 수는 없는 것이므로 이러한 상태의 건물에 관하여 강제경매절차에 의하여 그 소유권자가 다르게 되었다고 하여 건물을 위한 관습상의 법 정지상권이 성립하는 것은 아니다.(대판 1994.4.12. 93다56053) ③ 토지와 건물이 동일인의 소유이었다가 매매 기타의 원인으로 그 소 유자가 달라지게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득 하게 되는 것이나, 토지의 소유자가 건물을 건축할 당시 이미 토지를 타에 매도하여 소유권을 이전하여 줄 의무를 부담하고 있었다면 토지의 매수인이 그 건축행위를 승낙하지 않는 이상 그 건물은 장차 철거되어 야 하는 운명에 처하게 될 것이고 토지소유자가 이를 예상하면서도 건 물을 건축하였다면 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권은 생기지 않는 다고 보아야 할 것이다.대판 1994.12.22. 94다41072) ④ 원래 채권을 담보하기 위하여 나대지상에 가등기가 경료되었고, 그 뒤 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였는데, 그 후 그 가등기에 기한 본등기가 경료되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 관습상 법정지상권을 인정하면 애초에 대지에 채권담보를 위하여 가등기를 경 료한 사람의 이익을 크게 해하게 되기 때문에 특별한 사정이 없는 한 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 할 수 없다.(대판 1994.11.22. 94다5458) ⑤ 대지와 건물이 동일인 소유에 속하는 한 미등기의 무허가 건물을 취 득한 자에게도 관습법상 법정지상권은 인정된다.(대판1991.8.13 91다 16631) ⑥ 매매,증여,강제경매,국세징수법상 공매, 공유물분할,귀속재산의 불 하 등의 경우에는 인정되나, "환지처분"에 의한 관습법상 법정지상권은 인정되지 않는다. ⑦ 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자 의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여 서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다.(대판 1993.4.13. 92다55756) ⑧ 대지상의 건물만을 매수하면서 대지에 관한 임대차계약을 체결하였 다면 위 건물매수로 인하여 취득하게 될 관습상의 법정지상권을 포기하 였다고 볼 것이다.(대판 1991.5.14. 91다1912) 관습상의 법정지상권자가 등기없이 목적토지의 소유자나 전득 자에게 그 지상권을 주장할 수 있는지 여부 등 (대법원 1988.9.27.선고 87다카279 판결) ① 관습상의 법정지상권의 성립에 있어 건물을 철거하기로 하는 합 의가 있었다는 등 특별한 사정의 주장 입증책임 관습상의 법정지상권의 성립에 있어 건물을 철거하기로 하는 합의가 있 었다는 등 특별한 사정의 주장 입증책임토지 또는 건물이 동일한 소유 자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자 의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다 는 등 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건 물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고, 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장입증책임은 그러 한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있다. ② 관습상의 법정지상권자가 등기없이 목적토지의 소유자나 전득자 에게 그 지상권을 주장할 수 있는지 여부 관습상의 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의 한 부동산물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득 의 효력이 발생하고 이 관습상의 법정지상권은 물권으로서의 효력에 의 하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3 자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다. ③ 법정지상권이 있는 건물을 양수한 자의 토지소유자에 대한 법정 지상권설정등기절차이행청구권의 유무 법정지상권을 ?逾戀? 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함 이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 법정지 상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절 차를 이행하여줄 의무가 있는 것이고 따라서 건물양수인은 건물양도인 을 순차대위 하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지 상권자에의 법정지상권설정등기절차이행을 청구할 수 있다. ④ 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 그 지상 권까지 양도받기로 한 자에 대한 대지소유자의 건물철거청구와 신의 칙 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도 받기로 한 사람에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기 절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어 서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.