제45회 사법시험 제2차시험 헌법문제 풀이

제45회 사법시험 제2차시험 헌법과목 해설 靑雄 양재규 (고득점헌법 저자) 제1문. 현행법은 국회의원선거에서 1인 1표제를 채택하여 유권자에게 별도의 정당투표를 인정하지 않 고, 지역구선거에서 표출된 유권자의 의사를 그대로 정당에 대한 지지의사로 의제하여 비례대표의 석을 배분하도록 하고 있다. 이와 관련하여 다음 사항에 대해서 설명하시오.(50점) 가. 민주주의 원리, 직접선거의 원칙, 그리고 평등선거의 원칙을 기준으로 위 법률의 위헌 여부에 대해서 설명하시오. 나. 위 법률에 대한 대안으로 다수대표제와 비례대표제를 병행하되, 고정명부식 1인 2표제와 가변명 부식(또는 자유명부식) 1인 2표제를 도입하는 방안에 대해서 헌법적 평가를 하시오. 동시에 이른 바 봉쇄조항 또는 저지조항의 헌법적 정당성에 대해서 설명하시오. 다. 비례대표제를 폐지하고 1인 1표제의 다수대표제로 단일화하는 방안이 헌법상 허용되는가에 대 해서 설명하시오. Ⅰ. 序說 비례대표선거제란 정당이나 후보자에 대한 선거권자의 지지에 비례하여 의석을 배분하는 선거제도를 말한다. 비례대표제는 거대정당에게 일방적으로 유리하고 다양해진 국민의 목소리를 제대로 대표하 지 못하며 사표를 양산하는 다수대표제의 문제점에 대한 보완책으로 고안.시행되는 것이다. 이하에서는 비례대표제의 헌법상 쟁점과 관련하여 설문의 순서에 따라 검토한다. Ⅱ. 設問 가.에 대하여 헌법 제41조 제3항에 규정되어 있는 비례대표제는 국회를 구성하는 방식에 관한 문제이므로 통치구조의 헌법원리인 민주주의원리에 저촉되지 않아야 함은 물론이고, 국민의 보통.평등. 직접.비밀선거의 원칙을 규정하고 있는 헌법 제41조 제1항에 부합해야 한다. 1. 民主主義原理의 違反與否 민주주의는 다의적인 개념이지만, 일반적으로 국민이 주권을 가지고 다수결을 통한 국민 의 의사에 따라 국민을 위하여 정치를 하는 정치원리라고 할 수 있다. 선거는 주권자인 국 민이 그 주권을 행사하는 통로이므로, 선거제도는 국민의 의사를 제대로 반영하고 국민의 자유로운 선택을 보장해야 하는데, 그렇지 않으면 민주주의원리 나아가 국민주권의 원리 에 부합한다고 볼 수 없다. 국회의원선거에 있어 정당명부식 비례대표제를 병행하는 한 정당에 대한 국민의 지지의사 를 충실히 반영할 것까지 요구되므로 정당에 대한 의석배분도 국민의 지지 및 선호와 일치 되어야 한다. 그런데 국회의원선거에서 1인 1표제를 채택하여 유권자에게 별도의 정당투 표를 인정하지 않고 지역구선거에서 표출된 유권자의 의사를 그대로 정당에 대한 지지의 사로 의제하여 비례대표의석을 배분하도록 하는 방식에 의하면, 유권자가 지역구후보자나 그가 속한 정당 중 어느 일방만을 지지할 경우 지역구후보자 개인을 기준으로 투표하든 정당을 기준으로 투표하든 자신의 진정한 의사를 반영시킬 수 없을 뿐만 아니라 도리어 적극적으로 왜곡되어 표출될 수밖에 없고, 후보자든 정당이든 절반의 선택권을 박탈당할 수밖에 없으며, 신생정당에 대한 국민의 지지도를 제대로 반영할 수 없는바, 이는 선거에 있어 국민의 의사를 제대로 반영하고 국민의 자유로운 선택권을 보장할 것 등을 요구하는 民主主義原理에 부합하지 않는다. 2. 直接選擧의 原則違反與否 직접선거의 원칙은 선거결과가 선거권자의 투표에 의하여 직접 결정될 것을 요구하는 원 칙이다. 국회의원선거와 관련하여 보면, 국회의원의 선출이나 정당의 의석획득이 중간선거 인이나 정당 등에 의하여 이루어지지 않고 선거권자의 의사에 따라 직접 이루어져야 함을 의미한다. 비례대표제하에서 선거결과의 결정에는 정당의 의석배분이 필수적인 요소를 이루므로 비 례대표제를 채택하는 한 직접선거의 원칙은 의원의 선출뿐만 아니라 정당의 비례적인 의 석확보도 선거권자의 투표에 의하여 직접 결정될 것을 요구한다. 그런데 현행제도상 정당 명부에 대한 투표가 따로 없으므로 유권자들에게 비례대표의원에 대한 직접적인 결정권이 전혀 없는 것이나 마찬가지이고, 비례대표의원의 선출에 있어서는 정당의 명부작성행위가 최종적.결정적인 의의를 지니게 된다. 지역구선거는 본질적으로 '인물선거'이지 '정당선거' 는 아니므로, 지역구후보자에 대한 투표를 정당에 대한 투표로 의제하여 비례대표의석을 배분하는 것은 선거권자들의 투표행위로써 비례대표의원의 선출을 직접.결정적으로 좌우 할 수 없으므로 直接選擧의 原則에 위배된다. 3. 平等選擧의 原則違反與否 평등선거의 원칙은 평등의 원칙이 선거제도에 적용된 것으로서, 투표의 수적인 평등을 의 미할 뿐만 아니라 투표의 성과가치의 평등, 즉 1표의 투표가치가 대표자선정이라는 선거의 결과에 대하여 기여한 정도에 있어서도 평등하여야 함을 의미한다. 현행 1인 1표제하에서의 비례대표의석배분방식에서, 지역구후보자에 대한 투표는 지역구 의원의 선출에 기여함과 아울러 그가 속한 정당의 비례대표의원의 선출에도 기여하는 2중 의 가치를 지니게 되는데 반하여, 무소속후보자에 대한 투표는 그 무소속후보자의 선출에 만 기여할 뿐 비례대표의원의 선출에는 전혀 기여하지 못하므로 투표가치의 불평등이 발 생하는바, 이는 합리적 이유없이 정당소속 후보자에게 투표하는 유권자와 무소속 후보자 에게 투표하는 유권자를 차별하는 것이므로 平等選擧의 原則에 위배된다. 4. 小結 국회의원 선거에서 1인 1표제를 채택하여 유권자에게 별도의 정당투표를 인정하지 않고 지역구선거에서 표출된 유권자의 의사를 그대로 정당에 대한 지지의사로 의제하여 비례대 표의석을 배분하도록 하는 현행법은 민주주의원리, 직접선거의 원칙, 평등선거의 원칙에 위배된다. 현행 방식을 택하지 않으면 안 되는 긴요한 공익적 요청이 있다거나 별도의 정 당투표를 인정함으로써 야기될 문제나 폐해가 중대하다면 예외적으로 현행 방식이 정당화 될 수도 있을 것이나, 그러한 예외를 인정할 만한 중대한 사유는 발견되지 않는다. 우리 헌법재판소도 1인 1표제에 의한 비례대표국회의원의석의 배분에 관한 공선법 제189 조 제1항은 민주주의원리, 직접선거의 원칙, 평등선거의 원칙에 위배된다고 한다. Ⅲ. 設問 나.에 대하여 1. 多數代表制와 比例代表制를 병행하되 固定名簿式 1인 2표제와 可變名簿式(또 는 自由名簿式) 1인 2표제를 도입하는 방안에 대한 憲法的評價 (1) 意義 : 고정명부식이란 명부상의 후보자와 그 순위가 정당에 의해 고정되어 있고 유권자 는 하나의 투표만으로 한 정당의 명부 전체를 선택하는 방식을 말한다. 이에 비해, 가변 명부식은 하나의 투표로는 명부를 선택하고 다른 하나의 투표로는 그 명부 내의 후보자 를 선택하는 방식이며, 자유명부식은 1개의 후보자명부에 구속되지 않고 다른 정당 명부 의 후보자도 선택할 수 있는 방식이다. (2) 可變名簿式 또는 自由名簿式의 도입에 대한 憲法的評價 : 자유명부식이나 가변명부식 에서는 비례대표 후보자를 유권자들이 직접 선택할 수 있으므로 직접선거의 원칙에 위 배되지 않는다. 다만, 현실적인 시행에 있어서 선거관리의 업무나 비용이 다소 증가하며, 유권자가 제도의 의미를 제대로 이해하기 어렵다는 우려가 있을 수 있다. (3) 固定名簿式 1人 2標制의 도입에 대한 憲法的評價 : 고정명부식에서는 후보자와 그 순위 가 전적으로 정당에 의하여 결정되므로 직접선거의 원칙에 위반되는 것이 아닌지가 문 제될 수 있다. 그러나 비례대표후보자명단과 그 순위 및 의석배분방식은 선거시에 이미 확정되어 있고 투표후 후보자명부의 순위를 변경하는 것과 같은 사후개입은 허용되지 않으므로, 비록 후보자 각자에 대한 것은 아니지만 선거권자가 종국적인 결정권을 가지 고 있고 선거결과가 선거행위로 표출된 선거권자의 의사표시에만 달려 있다고 할 수 있 다. 따라서 고정명부식을 채택한 것 자체가 직접선거원칙에 위반된다고는 할 수 없다. (4) 小結 : 가변명부식 또는 자유명부식에서는 비례대표 후보자를 유권자들이 직접 선택할 수 있으므로 직접선거의 원칙에 위배되지 않으며, 고정명부식에서도 선거결과에 대해 선 거권자가 종국적인 결정권을 가지고 있으므로 직접선거의 최소한의 요구는 충족된다. 2. 沮止條項의 憲法的正當性有無 (1) 意義와 問題點 : 득표율이나 직선의석수 등을 기준으로 비례대표의석배분에 일정한 제 한을 가하는 조항을 봉쇄조항 또는 저지조항이라 한다. 저지조항은 비례대표의석 배분에 서 정당을 차별하고 저지선을 넘지 못한 정당에 대한 투표의 성과가치를 차별하므로 평 등선거의 원칙 위반여부가 문제된다. 저지조항의 인정 및 정당성 여부는 각 나라의 전체 헌정상황에 비추어 의석배분에서의 정당간 차별이 불가피한가에 따라 판단되어야 한다. (2) 現行沮止條項의 憲法的正當性有無 ① 1인 1표제에서의 저지조항 : 일정한 저지선을 두고 이를 하회하는 정당에게 의회참여 의 기회를 제한하겠다는 제도는 본질적으로 정당에 대한 국민의 지지도를 정확하게 반 영할 것을 전제로 한다. 그런데 현행 1인 1표제 하에서의 비례대표제 의석배분방식은 국민의 정당에 대한 지지도를 정확하게 반영하지 못하며, 오히려 적극적으로 이를 왜 곡하고 있다. 국민의 정당지지도를 계산함에 있어 불합리한 잣대를 사용하는 현행 저 지조항은 그 저지선을 어느 선에서 설정하건간에 평등원칙에 위반될 수밖에 없다. ② 현행 저지조항의 비례원칙 위반여부 : 저지조항은 신생 정당에게 국회진출의 진입장 벽 역할을 함으로써 소수자집단의 정치의사형성에 장애가 될 수 있는데, 이는 결국 참 정권의 제한이 된다. 우리 헌법재판소는 현행 저지조항의 비례원칙 위반여부에 관해 판단하지 않았으나, 독일연방헌법재판소는 유효투표의 5% 이상 또는 지역구의석 3석 이상을 획득한 정당에 한해 비례대표의석을 배분하는 저지조항에 대해 합헌이라고 하 였다. 지역구 의원수가 328명인 독일에서 5% 또는 3석, 300명인 일본에서 2% 또는 5석 임에 비해, 227명인 우리나라에서 5% 또는 5석은 지나치게 높은 봉쇄기준 내지 진입장 벽이라 할 수 있을 것이다. (3) 小結 : 비례대표제의 기능을 살리기 위해서는 군소정당의 난립으로 정국이 불안해지는 것을 막기 위해 저지조항을 두어야 할 것이므로, 정당한 입법목적을 가진 저지조항 자체 가 위헌이라고 할 수는 없을 것이다. 그러나 현행 1인 1표제 하에서의 저지조항은 평등원 칙에 위반된다. 그리고 유효투표의 5% 이상 또는 지역구의석 5석 이상 획득한 정당에 한해 비례대표의석을 배분하도록 하는 현행 저지조항은 비례원칙에 위반하여 입법형성 권의 한계를 벗어났다고 평가될 소지가 있다고 본다. Ⅳ. 設問 다.에 대하여 1. 問題의 所在 비례대표제는 소수자의 대표를 보호하며 투표의 결과가치를 제대로 반영하는 기능을 한 다. 우리나라에서는 제3공화국이 이를 법률상 도입하였고 제8차개정(제5공화국)헌법이 이 를 처음으로 헌법에 명시하였다. "국회의원의 선거구와 비례대표제 기타 선거에 관한 사항은 법률로 정한다."라고 규정하고 있는 현행 헌법 제41조 제3항의 헌법적 의미가 문제되는데, 이에 접근하는 방법으로 제도 보장론과 법률유보론을 들 수 있다. 제도보장론의 관점에서는 비례대표제가 헌법상 보장 되는 제도의 본질적 부분인지가 문제되고, 법률유보론에서는 법률유보가 단순히 입법형성 권을 부여한 것인지 아니면 헌법상 입법의무를 부여한 것인지가 문제된다. 2. 制度保障과 比例代表制 (1) 制度保障의 意義 : 제도보장이란 역사적으로 형성된, 국가질서의 틀을 이루는 객관적 제 도를 헌법에 규정함으로써 당해 제도의 본질을 보장하는 것을 말한다. (2) 制度保障의 立法權制約機能 : 헌법에 의하여 일정한 제도가 보장되면 입법자는 그 제 도를 설정하고 유지할 입법의무를 지게 될 뿐만 아니라 헌법에 규정되어 있기 때문에 법률로써 이를 폐지할 수 없고 그 내용을 제한한다고 하더라도 본질적 내용을 침해할 수는 없다. (3) 比例代表制의 경우 : 우리 헌법상 민주적 선거제도가 제도보장에 해당하는 것만은 분명 한데, 헌법 제41조 제3항에 명시되어 있는 비례대표제가 독립된 제도보장에 해당하는지 또는 그것이 민주적 선거제도의 본질적 내용인지가 문제된다. 만일 이를 긍정한다면 입 법부는 비례대표제를 창설.유지할 입법의무를 지므로 비례대표제를 폐지할 수 없지만, 이를 부정한다면 비례대표제를 폐지하더라도 헌법에 위반되지 않는다. (4) 檢討 : 헌법 제41조 제3항이 비례대표제에 관한 사항을 법률로 정하도록 명시하고 있는 점과 비례대표제의 연혁 및 기능을 고려할 때, 제도보장론적 관점에서 입법자는 비례대 표제를 폐지할 수 없다고 본다. 3. 法律留保와 比例代表制 (1) 法律留保의 意義 : 법률유보란 기본권 등의 제한이나 그 내용의 구체화 내지 형성을 입 법권자가 제정하는 법률의 형식에 의하도록 위임한 경우를 말한다. 헌법 제41조 제3항의 법률유보는 비례대표제 등의 내용을 구체화하거나 형성하도록 하는 법률유보라 할 수 있을 것이다. (2) 憲法第41條第3項에 의한 立法義務와 立法形成權의 限界의 問題 : 국회구성방식에 관한 사항인 비례대표제의 법률유보로 인해 입법자의 입법의무가 발생하는지와 입법형성권의 한계가 있는지가 문제된다. 만일 이를 긍정한다면 입법자는 비례대표제를 입법해야 하고 입법형성권의 한계를 준수해야 하며, 이에 위반하여 비례대표제를 배제한 채 선거제도를 입법하는 것은 부진정입법부작위가 될 것이다. (3) 檢討 : 헌재는 헌법 제10조 제2문 및 제29조 제1항 제1문에 따라 국가는 국가 자체의 불법행위로 국민의 기본권을 침해하는 경우 그 손해배상을 하기 위하여 필요한 입법을 할 의무를 가진다고 하는바, 기본권구체화.형성적 법률유보에 의한 입법의무를 인정하면 서 제도형성적 법률유보에 의한 입법의무를 부정할 이유는 없다고 본다. 헌법 제41조 제 3항은 국회의원의 선거구는 법률로 정한다고 규정하고 있는바 이를 입법하지 않으면 입 법의무위반이라 할 것이고, 마찬가지로 비례대표제를 입법하지 않으면 입법의무위반이 라 할 것이다. 4. 小結 (1) 제도보장론적 관점에서 보건 법률유보론적 관점에서 보건 비례대표제를 입법하지 않으 면 입법의무위반이고, 입법자는 비례대표제를 폐지할 수 없다고 본다. (2) 결단주의적 헌법관에서는 비례대표제를 제8차개정헌법에 명시한 것이 헌법개정권력의 헌법적 결단이므로 이를 폐지할 수 없다고 할 것이다. (3) 우리 헌법재판소는 "국회의원선거에 있어 다수대표제만을 택하고 비례대표제를 택하지 않을 경우 지역구의 개별후보자에 대한 국민의 지지만을 정확하게 반영하여도 민주주의 원리에 반하는 것은 아닐 것"이라고 하였으나, 이는 민주주의원리와 관련된 가정적 판단 일 뿐이고, 이것이 국회의원선거에 있어서 비례대표제를 배제하더라도 헌법 제41조 제3 항에 위배되지 않아 결국 헌법상 허용된다는 취지를 표현한 것은 아니라고 본다. Ⅴ. 結論 1. 국회의원 선거에서 1인 1표제를 채택하여 비례대표의석을 배분하도록 하고 있는 현행법 은 민주주의원리, 직접선거의 원칙, 평등선거의 원칙에 위배된다. 2. 저지조항 자체가 위헌이라고 할 수는 없겠지만, 현행 1인 1표제 하에서의 저지조항은 평 등원칙에 위반된다. 유효투표의 5% 이상 또는 지역구의석의 5석 이상 획득한 정당에 한 해 비례대표의석을 배분하도록 하는 현행 저지조항은 비례원칙에 위반하여 입법형성권의 한계를 벗어났다고 평가될 소지가 있다고 본다. 3. 제도보장론과 법률유보론의 관점에서 볼 때, 비례대표제를 폐지하고 1인 1표제의 다수대 표제로 단일화하는 방안은 헌법상 허용되지 않는다고 본다. 제2문. 《제2문의 1》의무전투경찰순경 甲은 서울○○경찰서에 배속되어 근무하던 중 같은 경찰서 소속 순경 乙의 권총오발로 인하여 사망하였다. 甲의 유가족은 경찰공무원에 대하여 국가배상청구권을 배제하 고 있는 국가배상법 제2조 제1항 단서와 헌법 제29조 제2항에 의하여 기본권이 침해되었다고 다음 과 같이 주장하였다. 첫째, 국가배상법 제2조 제1항 단서에 의하여 헌법상 보장된 국가배상청구권이 침해되었다. 둘째, 헌법 제29조 제2항은 국가배상청구권을 침해하는 위헌적인 헌법규정이다. 甲의 유가족의 위와 같은 주장에 대해서 헌법적 평가를 하시오.(30점) Ⅰ. 裁判의 前提性 또는 基本權侵害의 直接的인 自己關聯性充足與否 만일 의무전투경찰순경 甲이 군인.군무원.경찰공무원 등에 해당하지 않는다면 甲의 유가족 은 국가배상청구를 할 수 있으므로, 국가배상청구권 침해와 관련하여 재판의 전제성과 기본 권침해의 직접적인 자기관련성이 없어서 위헌법률심판제청신청.위헌소원심판청구와 권리구 제형 헌법소원심판청구를 할 수 없다. 헌법재판소는 국가배상법 제2조 제1항 단서 중의 '경찰공무원'은 널리 경찰업무에 내재된 고 도의 위험성을 고려하여 '경찰조직의 구성원을 이루는 공무원'을 특별취급하려는 취지로 파 악함이 상당하므로 전투경찰순경은 헌법 제29조 제2항 및 국가배상법 제2조 제1항 단서 중 의 경찰공무원에 해당한다고 하였고, 대법원도 전투경찰순경은 위 경찰공무원에 해당한다고 하였다. 따라서 위헌법률심판이나 위헌소원에서의 재판의 전제성 또는 헌법소원심판에서의 기본권침해의 직접적인 자기관련성을 인정함에 있어서 특별한 문제는 없을 것으로 보인다. Ⅱ. 國家賠償法第2條第1項但書가 憲法上保障된 國家賠償請求權을 侵 害하는지 與否 1. 第3共和國憲法下의 大法院判例 제3공화국헌법하에서 위헌법률심사권을 가지고 있던 대법원은 '국가배상법 제2조 제1항 단행은 헌법에 보장된 국민의 기본권인 손해배상청구권을 제한할 필요성 없이 제한한 것 이고, 평등의 원칙에 반하여 군인 또는 군속인 피해자에 대해서만 그 권리를 부인함으로써 그 권리 자체의 본질적 내용을 침해한 것이므로, 헌법에 위반된다'고 하였다. 2. 現行憲法下의 違憲與否 (1) 憲法에의 明示 : 위에서 본 바와 같은 위헌판결이 내려지자, 제7차개정(제4공화국)헌법 이래로 이를 헌법에 명문화하고 있다. (2) 憲法裁判所의 立場 : 군인, 향토예비군대원, 전투경찰순경이 각 제기한 헌법소원 등에서 헌법재판소는 국가배상법 제2조 제1항 단서는 헌법 제29조 제1항에 의하여 보장되는 국 가배상청구권을 헌법 내재적으로 제한하는 헌법 제29조 제2항에 직접 근거하고 실질적 으로 그 내용을 같이하는 것이므로 헌법에 위반되지 않는다고 결정하였다. (3) 檢討 : 특정의 기본권에 대한 제한을 헌법이 직접 명문으로 규정한 것을 개별적 헌법유 보라 한다. 우리 헌법은 특정 기본권에 대한 제한으로 정당의 해산(제8조④항), 언론.출 판의 손해배상책임(제21조④항), 재산권행사의 공공복리적합성(제23조②항), 군인.군무 원.경찰공무원 등의 국가배상청구권의 제한(제29조②항), 공무원의 근로3권의 제한(제33 조②항) 등을 규정하고 있다. 군인 등의 이중배상금지는 국가배상청구권에 대한 헌법상 의 제한이며, 헌법상의 국가배상청구권은 그렇게 제한된 범위 내에서 인정된다. 이와 같 은 헌법상의 기본권제한과 실질적으로 내용을 같이하는 국가배상법 제2조 제1항 단서는 헌법에 위반되지 않으며, 甲의 유가족은 국가배상법 제2조 제1항 단서에 의하여 헌법상 보장된 국가배상청구권이 침해되었다고 할 수 없다고 본다. Ⅲ. 憲法第29條第2項이 國家賠償請求權을 侵害하는 違憲的인 憲法規定 인지 與否 1. 問題의 所在 (1) 위헌심판의 대상이 되는 것은 기본적으로 국회에서 제정된 형식적 의미의 법률인데, 헌 법 제29조 제2항과 같은 헌법규정이 위헌심판의 대상이 되는지가 문제된다. (2) 헌재법 제68조 제1항에 의한 권리구제형 헌법소원심판을 청구하려면 공권력의 행사 또 는 불행사로 인해 헌법상 보장된 기본권을 직접적이고 현실적으로 침해받아야 하는데, 개개의 헌법규정이나 헌법개정작용이 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력행사에 해당하 는지가 문제된다. 2. 學說의 對立 (1) 否定說 : 위헌법률심판은 헌법을 판단기준으로 하여 법률의 위헌여부를 심판하는 것이 므로 헌법규정을 위헌판단의 대상으로 삼을 수 없다는 견해이다. 헌법에 의해 설치.구성 된 기관이 그 존립근거인 헌법규정을 심사하여 무효화하는 것은 국민주권의 원리와 모 순되고, 효력상의 차등이 없는 헌법규정으로써 다른 헌법규정을 심사하는 것은 논리적으 로 불가능하다고 한다. (2) 制限的肯定說 : 헌법규범 중 근본규범이 아닌 헌법률은 위헌심판의 대상이 되고 헌법핵 에 위반되는 헌법률은 위헌무효라는 견해이다. 헌법은 통일적인 가치체계로서 효력상 차 이가 있는 상하위규범의 단계적 구조를 갖고 있고, 헌법개정이 국회의 의결을 거치든 국 민투표를 거치든 이는 개정절차상의 차이에 불과하며, 현행 헌법상 위헌심사의 대상이 '법률'로 규정되어 있으나 헌법규정의 정립도 광의의 입법작용이고, 부정적인 우리의 개 헌사에 비추어 위헌적인 헌법규정에 대한 위헌심사가 필요하다는 점 등을 논거로 든다. 3. 憲法裁判所의 立場 (1) 6인 이상의 다수의견 : 헌재는 헌법 제111조 제1항 제1호.제5호 및 헌법재판소법 제41조 제1항 및 제68조 제2항은 위헌심사의 대상이 되는 규범을 "법률"로 명시하고 있고, 여기 서 "법률"은 형식적 의미의 법률을 의미하므로, 헌법의 개별규정 자체는 위헌심사의 대 상이 될 수 없다고 한다. 그리고 헌법은 그 전체로서 주권자인 국민의 결단 내지 국민적 합의의 결과라고 보아야 하므로, 헌법의 개별규정을 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력 행사의 결과라고 볼 수도 없다고 한다. (2) 2000헌바38 사건에서 재판관 1인의 반대의견 : 헌법에는 보다 상위의 근본규정에 해당하 는 헌법규정과 그러한 근본규정에 해당하지 않는 보다 하위의 헌법규정이 있을 수 있고, 하위의 헌법규정이 상위의 헌법규정과 합치하지 않는 모든 경우에 그 효력을 부인할 수 있는 것은 아니나, 더 이상 감내할 수 없을 정도로 일반인의 정의감정에 합치하지 않는 경우에는 헌법의 개별조항도 헌법 제111조 제1항 제1호 및 제5호, 헌법재판소법 제41조 제1항 및 제68조 제2항 소정의 법률의 개념에 포함되는 것으로 해석하여 헌법재판소가 그 위헌성을 확인할 수 있다고 한다. 이에 의하면, 군인등 신분이라는 이유만으로 국가배 상청구권을 박탈한 헌법 제29조 제2항은 상위규정이며 민주주의 헌법의 기본이념이고 근본규정이라고 할 수 있는 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위배되고 인간의 존엄과 가치를 보장한 헌법 제10조에도 위배된다. 4. 檢討 헌법 제111조 제1항 제1호.제5호 및 헌재법 제41조 제1항 및 제68조 제2항은 위헌심판의 대상이 되는 규범을 "법률"로 명시하고 있고, 헌법규범 상호간에는 헌법의 통일적 해석을 위해 필요한 정도의 우열을 인정할 수는 있을지라도 헌법의 어느 규정이 다른 규정의 효력 을 전면 부인할 수 있는 정도의 효력상의 차등을 인정할 수는 없으므로, 헌법의 개별규정 은 위헌심판의 대상이 되지 않는다고 본다. 헌법상의 제규정을 가치통일적으로 조화롭게 해석.적용하기 위하여 개별 헌법규정의 의미를 제한적으로 해석할 수는 있지만, 이를 넘어 서서 명시적으로 헌법의 개별규정 그 자체의 위헌여부를 판단하는 것은 헌법재판소의 관 장사항에 속하지 않는다고 할 것이다. 헌법은 그 전체로서 주권자인 국민의 결단 내지 국민적 합의의 결과이므로, 헌법의 개별규 정은 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력행사에 해당하지 않는다고 본다. 따라서 甲의 유가족이 위헌법률심판제청신청을 하여 법원에 의해 위헌법률심판이 제청된 경우, 또는 甲의 유가족에 의해 위헌소원 또는 권리구제형 헌법소원이 청구된 경우에 헌법 재판소는 그 부적법을 이유로 각하결정을 하여야 할 것이다. Ⅳ. 結論 1. 헌법상의 기본권제한과 실질적으로 내용을 같이하는 국가배상법 제2조 제1항 단서는 헌 법에 위반되지 않으므로, 甲의 유가족은 국가배상법 제2조 제1항 단서에 의하여 헌법상 보장된 국가배상청구권이 침해되었다고 할 수 없다고 본다. 2. 헌법의 개별규정은 위헌심판의 대상이 되지 않고 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력행 사에 해당하지 않으므로, 헌법 제29조 제2항은 국가배상청구권을 침해하는 위헌적인 헌 법규정이라고 판단할 수 없고, 甲의 유가족에 의한 헌법 제29조 제2항에 대한 헌법소원심 판 또는 위헌법률심판에 대해서는 부적법 각하결정을 해야 할 것이다. 《제2문의 2》헌법불합치결정과 관련하여 다음 사항에 대해서 설명하시오.(20점) 1) 불합치결정의 주문이 채택되는 사안 2) 불합치결정된 법률의 효력 3) 불합치결정된 법률의 계속 적용 여부 Ⅰ. 序說 헌법불합치결정이란 법률의 실질적 위헌성을 인정하지만 그 법률을 일정기간 잠정적으로 존 속시키면서 입법자에게 그 위헌성을 제거해 줄 것을 요구(입법개선촉구)하는 결정을 말한다. 우리 헌법재판소는 "∼는 헌법에 합치되지 아니한다."를 헌법불합치결정 주문의 기본형식으 로 하면서 적용중지 또는 잠정적용의 취지나 개정시한을 부가하고 있다. 헌법불합치결정을 비롯한 변형결정의 허용여부에 관해서는 견해가 대립하나, 학계의 다수설 과 헌법재판소는 그 필요성과 허용을 긍정하고 있다. Ⅱ. 不合致決定의 主文이 채택되는 事案 독일에서는 평등권에 관한 경우에만 헌법불합치결정을 한다고 하는데, 우리 헌법재판소는 법적 안정성, 입법형성권의 존중, 새로운 불평등 야기의 방지 또는 시혜적 입법에서 평등상 태의 상향적 실현 등을 위하여 헌법불합치결정을 한다. 1. 법적 공백으로 인한 혼란을 방지하거나 법적 안정성을 유지할 필요가 있는 경우 : 도시계 획법 제6조 위헌소원 사건(97헌바26), 국적법 제2조 제1항 제1호 위헌제청 사건(97헌가12) 등 에서의 헌재결정이 그 예이다. 2. 부분적으로 위헌이지만 입법자의 형성의 자유를 존중하여 합헌적인 부분의 결정을 입법 자의 재량에 맡기는 것이 타당한 경우 : 도시계획법 제21조에 대한 위헌소원 사건(89헌마 214) 등에서의 헌재결정이 그 예이다. 3. 단순위헌결정으로 인하여 형평에 어긋나는 결과를 초래하거나 헌법적 질서와 멀어지는 경우, 또는 시혜적 입법에서 평등상태의 상향적 실현을 위해 입법개선의 필요성이 있는 경우 : 토지초과이득세법 10조 등 위헌소원 사건(92헌바49)과 구 상속세법 제9조 제1항 위 헌소원 사건(99헌바54)에서의 헌재결정은 전자의 예이고, 고엽제후유의증환자지원등에관한 법률 제8조 제1항 제1호 등 위헌확인 사건(99헌마516) 등에서의 헌재결정은 후자의 예이다. 4. 법률조항이 규정하고 있는 사항이나 제도 자체는 위헌이 아니지만 그것이 불완전.불충분 하여 입법개선을 통해 보완될 필요가 있는 경우 : 도시계획법 제21조에 대한 위헌소원 사건(89헌마214), 구 사립학교법 제53조의2 제3항 위헌소원 사건(2000헌바26) 등에서의 헌재결 정을 그 예로 볼 수 있을 것이다. Ⅲ. 不合致決定된 法律의 效力 1. 違憲決定의 法規的效力(일반적 구속력, 대세효) (1) 意義 : 법규적 효력이란 법규범에 대한 헌법재판소의 위헌결정이 일반구속력을 가지고 일반국민에게도 그 효력이 미치는 것을 의미한다. 헌법재판소법 제47조 ②항 본문은 "위 헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다."라 고 규정하고 있는바, 위헌으로 결정된 법률의 효력은 당해 사건에서만 개별적으로 부인 되는 것이 아니라 일반적으로 부인된다. (2) 效果 : 국가기관과 마찬가지로 일반국민은 헌법재판소가 위헌으로 선언한 법규범에 더 이상 구속을 받지 않는다. 이미 위헌결정이 선고된 법률조항에 대한 위헌법률심판제청은 부적법하고, 위헌결정이 선고된 법률에 대한 헌법소원심판은 위헌결정선고 전에 청구된 것일지라도 부적법하다. 2. 憲法不合致決定의 경우 입법자가 합헌적인 방향으로 법률을 개선할 때까지 일정 기간 동안 위헌적인 법규정을 존 속케 할 필요가 있을 때 내리는 결정이 헌법불합치결정이므로, 단순위헌결정과는 달리 헌 법불합치결정의 경우에는 당해 법률이 효력을 상실하지 않고 개정입법시까지 잠정적으로 존속한다. 그리고 헌법불합치결정은 위헌적 상태를 조속한 시일 내에 제거해야 할 입법자 의 입법개선의무를 수반한다. 한편, 헌법불합치결정에 개정시한이 붙어 있는 경우에는 그 시한까지 개정하지 않으면 불합치결정된 법률은 효력을 상실한다. 우리 헌법재판소는 변형결정의 일종인 헌법불합치결정의 경우에 개정입법시까지 심판의 대상인 법률조항은 법률문언의 변화없이 계속 존속하나, 법률의 위헌성을 확인한 불합치 결정은 당연히 기속력을 갖는 것이므로, 헌법재판소결정의 효과로서의 법률문언의 변화와 헌법재판소결정의 기속력은 상관관계가 없다고 한다. Ⅳ. 不合致決定된 法律의 繼續適用與否 1. 一般論 헌법불합치결정의 경우, 행정관청과 법원은 원칙적으로 그들에게 계류된 절차를 개선입법 이 있을 때까지 중지하여야 하고(92헌바49), 예외적으로 종래의 법적 상태보다 더욱 헌법질 서에서 멀어지는 법적 상태의 발생을 방지하기 위하여 위헌법률의 잠정적용이 허용된다(92 헌가11). 2. 適用中止를 명하는 憲法不合致決定의 경우 적용중지를 명하는 헌법불합치결정은 당해 법률을 문언의 변화없이 존속시키면서 입법자 에 의해 개정될 때까지 그 적용을 중지시키는 것이다. 토지초과이득세법에 대한 헌법재판 소의 결정은 이러한 경우의 예이다. 이에는 특정 시한을 정하여 그 시한까지 당해 법률의 적용을 중지시키되 그 시한까지 개정 되지 않으면 그 효력을 상실시키는 경우와 시한을 정하지 않고서 합헌적으로 개정될 때까 지 그 적용만 중지시키는 경우의 두 종류가 있다. 적용이 중지되면 행정청과 법원은 당해 법률에 근거한 행정처분.재판을 할 수 없고 그 법 률이 개정된 후에 개정된 법률에 근거하여 경과규정이 없는 한 청구인에게 유리한 범위 내에서 개정법률의 소급효를 인정하여 행정처분.재판을 해야 한다. 개정시한까지 개정되지 않으면 당해 법률은 무효가 되므로 위헌결정을 한 것과 같다. 3. 暫定適用을 명하는 憲法不合致決定의 경우 잠정적용을 명하는 헌법불합치결정은 일정한 시한까지 당해 법률을 합헌적으로 개정할 것 을 촉구하면서 그 시한까지만 효력을 유지시키거나 일정한 시한을 정하지 않은 채 입법자 가 개정할 때까지 계속 적용된다고 결정하는 것이다. 지방의회의원선거법(공선법 시행으 로 폐지됨) 제36조 제1항의 "시.도의회의원 후보자는 700만원의 기탁금" 부분에 대한 헌법 재판소의 결정은 이러한 경우의 예이다. 일정한 시한이 정해진 경우 그 시한이 경과하면 당해 법률은 위헌무효가 된다. 당해 법률이 시한 전에 개정된 경우에는 경과규정이 없는 한 헌법불합치결정이 없었던 것 과 마찬가지로 개정 전.후를 묻지 않고 행위시법이 적용된다. 그런데 구 소득세법 제60조에 대한 헌법재판소의 결정은 개정법이 헌재 결정시점 이전부 터 이미 시행되고 있다는 점에서 다소 특이한 경우에 해당하는데, 헌법재판소는 사안별로 구법의 잠정적용 또는 적용중지를 의미하는 결정을 내림으로써 법률적용에 혼란을 초래하 였다. 이에 대해 대법원은 개정법 발효시점까지 구법의 잠정적용만 인정하고 그 적용중지 를 인정하지 않았다. 이는 변형결정의 기속력 또는 그 범위와 관련하여 헌법재판소와 대법 원이 대립하는 양상을 보이는 사례 중 하나이다. Ⅴ. 結論 1. 불합치결정의 주문이 채택되는 사안으로 법적 안정성, 입법형성권의 존중, 새로운 불평등 야기의 방지 또는 시혜적 입법에서 평등상태의 상향적 실현 등을 위하여 필요한 경우를 들 수 있다. 2. 불합치결정된 법률은 개정입법시까지 법률문언의 변화없이 계속 존속한다. 다만, 헌법불 합치결정에 개정시한이 붙어 있는 경우에는 그 시한까지 개정하지 않으면 불합치결정된 법률은 그 시한의 경과시부터 효력을 상실한다. 3. 불합치결정된 법률은 원칙적으로 적용이 중지되고 예외적으로 잠정적용이 허용된다. 출제경향 분석과 학습방법론 올해 헌법문제는 중요하고도 친숙한 주제들이어서 답안작성에 큰 어려움을 느끼지는 않았 을 것이나, 상대평가이니만큼 누가 상대적으로 더 잘 썼느냐가 중요할 것입니다. 이번 시험문제는 헌법서론의 선거제도, 기본권론의 국가배상청구권, 통치구조론의 헌법재판 중 헌법불합치결정에 관해서 출제되었기에 분야별로 안배된 인상을 주는데, 비례대표제는 현 재 국회가 개정해야 할 과제이기에 시사성 있는 문제라고 할 수 있습니다. 3년전인 제42회때 비례대표국회의원의 탈당문제가 50점짜리 준사례문제로 출제되었음에도 불구하고 다시 비례 대표제에 관한 문제가 출제된 점도 특징적입니다. 작년의 경우 사례문제에서 논점을 잡기가 쉽지 않았을 텐데, 올해에는 논점을 제시하고 그 에 대한 설명 또는 헌법적 판단을 묻는 문제여서 논점 잡느라 고생하지는 않았을 터이나 얼마 나 밀도있고 치밀하게 서술하였느냐의 측면에서 실력이 평가될 것입니다. 제1문의 '가'는 헌재의 입장을 묻는 것과 다름없어서 시험 직전에 일독하였느냐와 얼마나 정 확하게 이해하고 암기했느냐가 점수차이를 초래할 것 같습니다. 제1문의 '나'는 개념의 이해와 어느 정도의 응용을 요하고, '다'는 헌법의 기본이론을 응용하는 문제라고 할 수 있습니다. 제2문의 1은 논리적 서술과 헌법재판청구의 적법요건에 대한 검토가 필요하다고 봅니다. 제2문의 2는 불합치결정된 법률의 효력과 계속적용 여부에 관한 깊이있는 이해를 요합니다. 점수배정은 채점위원의 재량사항이지만, 대략 추측해 본다면 제1문에서는 '가'에 15점, '나'에 15점, '다'에 10∼15점 정도(제가 채점위원이라면 15점을 부여하고 싶습니다), 설명문제라서 서론이 그다 지 중요하지 않아 서론.결론 및 답안의 전취지에 5∼10점 정도, 제2문의 1에서는 첫째와 둘째 에 각 10∼12점, 전투경찰순경이 경찰공무원에 해당하는가와 관련된 적법요건에 관한 판단과 결론 및 답안의 전취지에 8∼10점 정도, 제2문의 2에서는 1)2)3)에 각 5점, 서론.결론과 답안의 전취지에 5점 정도를 배정함이 적절할 것으로 보입니다. 현재 수험생들이 많이 보는 교재를 기준으로 본다면 제1문에서 25점, 제2문의 1에서 15점, 제2문의 2에서 8∼10점, 총 48∼50점에 밀집해 있을 것으로 보입니다. 과락은 많지 않겠지만 그렇다고 해서 55점 이상의 고득점도 얼마 되지 않을 것 같습니다. 헌법재판론 부분은 언제나 중요한데, 제2문의2 20점과 제2문의1 중 '둘째'의 10∼12점과 재 판의 전제성 또는 기본권침해의 직접적인 자기관련성 인정여부 5점, 합하여 35∼37점 정도가 배정될 것 같습니다. 헌법재판론은 작년처럼 기본권론과 연계되어 나올 때도 있고, 재작년처럼 조례에 의한 기본권침해와 연계되어 나올 때도 있고, 올해처럼 독자적으로 나올 때도 있는데, 매우 중요하므로 숙지해 두는 게 좋을 것입니다. 앞으로 어떻게 학습할 것인가, 학습방법론에 관해 얘기해 보겠습니다. 올해 헌법문제의 일부는 교재에 나와 있는 판례와 이론을 단순히 암기만 해도 해결할 수 있 으나, 나머지 일부는 헌법의 기본지식을 가지고 응용해야 하는 문제라고 할 수 있습니다. 지금 까지 단순암기형 학습방식에 대한 비판이 계속 제기되어 왔기 때문에 앞으로도 이런 응용형 문제가 출제될 가능성이 큽니다. 따라서 전범위에 걸친 논리적.체계적인 학습이 필요합니다. 학습방식을 이해위주형과 암기위주형으로 구분할 수 있는데, 수석으로 합격한 A씨와 최연 소로 합격한 B씨를 예로 들어 보겠습니다. A씨는 이해위주형으로 학습하여 평균 65점을 상회하는 고득점으로 합격하였습니다. 7과목 평균 65점 받으려면 헌.민.형에서 60점 이상 받아야 할 것입니다. A씨는 4학년 되기 직전에 1 차시험에 처음 응시하여 합격하고 다음 해 2차시험에 수석으로 합격하였는데, 기본서 위주의 공부를 하고 기본서에 단권화작업을 하였다고 합니다. A씨는 합격수기에 고득점헌법을 1차용 겸 2차용으로 소개하고 있는데, 2차의 경우 비록 인지도가 낮을지라도 색다른 내용의 저서를 소신을 갖고 나름대로 흡수했던 점이 큰 도움이 되었다고 합니다. A씨는 전반적.입체적 이해 를 통해 전체내용을 통관하는 학습방법을 추구하였고, 풍부한 답안구성에 주안점을 두었다고 합니다. 이에 비해 B씨는 암기위주형으로 학습하여 단기간에 합격하였습니다. 1학년 말부터 고시공 부를 시작하여 3학년 때 동차로 합격하였으니 1년 반만에 합격한 셈입니다. B씨는 2차시험 준 비시 단문집과 논점노트 위주로 논점암기에 주력하였답니다. 합격수기를 쓰면서 A씨는 자신의 학습방법에 대해 자부심을 갖고 있음에 반해, B씨는 자신 의 학습방법에 대해 몹시 부끄럽게 생각하고 후회하고 있다고 합니다. 최단기에 합격하면 비용이 절감되고 합격후의 시간이 자유롭고 남들보다 일찍 직장을 잡을 수 있습니다. 그러나 중요한 것은 사법시험과 사법연수원에서의 성적이 좋아야 한다는 점입니 다. 판.검사로 임용되거나 대형 법무법인에 들어가려면 1천명 중 상위 40% 이내에 들어야 하 고, 나머지는 돈 없고 인맥 없으면 변호사를 직업으로 유지하기도 쉽지 않습니다. 물론 나름대 로 소신을 가지고 적은 보수로 봉사하는 자세로 살아가는 사람들도 있습니다만. 앞으로 사법개혁이 어떤 방향으로 전개될지 모르겠으나, 현재의 제도대로 간다면, 변호사 자 격증 가지고 다른 일을 하겠다면 몰라도, 법조인으로서의 직업을 선택하겠다고 한다면 고득점 으로 합격해야만 합니다. 그러면 어떤 방법으로 공부할 것인가, 결론이 나겠죠? 요약서와 문제집 위주로 공부하면 고득점이 어렵고, 설령 합격한다 해도 연수원에서 고전하 게 되고, 연수원 수료 이후에도 전문법조인으로서 역할을 하는 데 문제가 됩니다. 기본서 위주 로 이론 전반을 논리적.체계적으로 이해하는 것이 바람직합니다.