스크랩 노동조합 활동과 법

[동해신선]

노동조합 활동과 법

권영국

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전 민주노총 법률원장 / 변호사

1. 법 앞에 만인은 평등할까?

우리는 학교수업시간에 “법 앞에 만인은 평등하다”고 배웠고, 법은 우리의 억울함을 구제해줄 훌륭한 제도와 같은 것으로 희망해왔다.

그러나 우리 주변에서 일어나고 있는 상황은 그리 희망적이지는 못하다.

두산그룹 총수집안의 횡령사건에 대한 법원의 관용적인 판결과 삼성그룹 지분의 승계과정에서 나타난 액면가 주식양도 형태의 변칙상속과 대규모 탈세혐의에 대한 사법당국의 미온적인 태도, 술자리에서 성추행을 한 국회의원에 대해서도 본인이 사퇴를 하지 않는 한 제명할 방법이 없고, 교도소 내에서 교도관에 의한 성추행이 벌어져도 은폐 조작 축소되어 그 처벌이 사실상 불가능하게 작동하는 사회에서 법은 지배계급과 국가조직에 대해 매우 약한 모습을 보이고 있다. 국회의원들이나 고위공무원들이 자본가들로부터 검은 돈을 건네받고 부정한 행위를 하여도, 재벌의 천문학적인 횡령사건과 뇌물사건에 있어서도 그들에 대한 처벌은 국가에 대한 공헌도와 국가경제라는 미명으로 약한 형량과 함께 곧바로 사면이라는 편리한 수단을 통해 면죄부를 주는 일이 일상화되어 있다.

이에 비해 비정규직 여승무원의 정규직화 등 공공성 확대를 내건 철도파업에 대한 직권중재와 즉각적인 공권력 투입결정 그리고 노조간부 및 파업참여 조합원들에 대한 무차별적인 연행 등 노동자들의 투쟁에 대해서는 법은 추상과 같다. 안전운항을 위한 운항시간의 단축 등을 요구한 아시아나항공조종사노조의 파업과 해고자 복직 및 임금인상을 내건 대한항공조종사노조의 파업에 대한 사법처리 위협과 긴급조정권의 남발 등은 생존권 투쟁에 우리 사회가 얼마나 가혹하게 대응하고 있는지 단적으로 보여주고 있다.

우리 사회의 노동시장에서는 정규직과 비정규직으로 구분되고 이들 사이의 양극화 현상이 날로 확대되어 가고 있다. 이러한 양극화 현상에 대해 자본과 이들의 이익을 고스란히 대변하고 있는 정부에 의해 법제도적으로 합법화를 추구하고 있다. 계약의 자유라는 이름하에 노동시장의 유연성이라는 미명하에 사회적 불평등을 구조화하는 법안을 정부가 앞장서서 만들어가고 있다.

이처럼 우리 사회에서는 법의 적용과 집행에서도 결코 평등하지 못한 현상이 일상화되어 있고, 나아가 사회적 불평등을 초래하는 법을 제정하기 위해 막대한 국가권력을 동원하고 있다.

신자유주의가 미래요 희망으로 구가되는 사회에서는 법의 제정에서부터 불평등을 옹호하고 이를 제도화하는 내용으로 추구되어진다. 법은 평등한 것이 아니라 그 내용에 있어서 편향적이며, 그 집행에 있어서도 편파적이다. 이것이 법의 현실이다.

2. 노동조합 활동과 관련한 최근 법 적용 및 법제정추진 사례

가. 필수공익사업장에 대한 직권중재회부를 통한 파업 봉쇄

- 철도노조의 파업에 대한 직권중재회부

- 지하철노조의 파업에 대한 직권중재회부

- 2004년 엘지정유노조의 파업에 대한 직권중재회부

- 2003년 보건의료노조 파업에 대한 직권중재회부

- 2002년 발전노조 파업에 대한 직권중재회부

나. 항공조종사노조의 파업에 대한 긴급조정권의 발동을 통한 파업 봉쇄

- 2005년 아시아나항공조종사노조의 파업에 대한 긴급조정권 발동

- 2005년 대한항공조종사노조의 파업에 대한 긴급조정권 발동

다. 2005년 공무원노조법의 기형적인 제정과 법외노조의 지속

라. 특수고용직노동자들에 대한 노조법상 근로자성 부인과 법제도적 보완 외면

- 레미콘기사, 학습지교사, 보험모집인, 캐디, 방송구성작가 등 다양한 경제적 종속 하에 있는 노동자들임에도 실무와 법원은 노동법의 적용범위에서 배제하여 노조법상 근로자성 부인하고, 이를 보완할 법제도개선도 외면하고 있는 실정임.

마. 2004년 이래 기간제노동자의 사용과 파견근로자의 업무확대를 합법화하는 비정규직법안의 추진과 강행통과

바. 2003년 이래 노사관계의 재편을 목적으로 한 ‘노사관계선진화’방안 발표 및 법개정추진

- 노사관계의 선진화를 추진한다는 명목 하에 정부의 안을 선험적으로 마련하고 이에 대한 입법을 추진하려함.

3. 노동조합이란 무엇인가?

가. 노동조합의 탄생배경

“법 앞에 평등”이라는 시민혁명의 구호 앞에 들러리가 되어 왔던 민중들은 생산수단을 소유한 자본가와 실제로는 전혀 평등하지 않다는 것을 산업혁명 하의 공장노동을 통해 몸소 깨닫게 되었다.

자본가와의 종속적인 노동을 감수하지 않으면 굶어죽을 자유와 몸뚱아리밖에 가진 것이 없는 무산자 노동자들에게 “계약의 자유”란 애초부터 불가능한 것이었다.

19세기 야만적 자본주의 시절 노동자와 자본가의 임노동계약을 일반 상품계약과 동일한 것으로 취급했다. 자본가와 노동자 사이의 자유로운 임노동계약은 또 다른 노예노동의 자유로운 사용을 의미하는 것이었다. 영국에서는 아동노동이 판을 치고 하루 18시간 이상의 노동이 사람들을 조로하게 만들고 불구로 만들었다.

노동자들은 지나치게 낮은 임금을 보충하기 위해 공장에서 만든 물건을 훔쳐보기도 하고, 점차 공장이 기계화되면서 일의 강도가 강화되자 기계를 파괴해보기도 하였다. 그러나 자본가 권력으로부터 그 대가는 가혹한 것이었다. 절도범으로, 파괴범으로 가혹한 형벌이 뒤따른 것이다. 또한 당시 단결은 계약의 자유를 해치는 해악으로 간주하여 노동자들의 단결을 공모죄로 엄하게 처벌하는 단결금지법이 만들어졌고 단결이 철저히 금지되었다.

그러나 열악한 근로조건과 공장에서의 집단적인 노동은 노동자들의 단결을 위한 객관적으로 토양으로 작용하였다. 수십, 수백, 수천명의 노동자들이 테러로 죽어나가고, 노동자들은 여기에 굴하지 아니하고 죽음으로 항거하고, 혁명전선에 뛰어들고 파업투쟁으로 조금씩 조금씩 ‘조직화’되어갔다. 1889. 5. 1. 미국의 시카고에서는 노동자 수십만이 8시간 쟁취를 내걸고 거리로 쏟아져 나왔다. 한 노동운동가는 형장의 이슬로 사라져갔지만 그 죽음이 불씨가 되어 미국 전역으로 전 세계로 노동자들의 저항은 번져나갔다.

이러한 조직의 결과와 정치적 각성을 통해 1900년대 초반을 기점으로 노동자들은 노동자들의 정당을 만들어가기 시작하였다. 영국의 노동당, 독일의 사민당, 이탈리아의 사회당, 공산당, 프랑스의 사회당 등 노동자들의 정치적 조직이 급속도로 조직화되어 갔다.

노동자들의 정치적 성장과 1917년 러시아혁명의 성공, 1929년 세계적인 대공황이 맞물리면서 사회적 불안이 고조되는 가운데 수십 년간 노동자들의 피눈물과 죽음의 투쟁의 결실로 마침내 ‘노동3권’을 헌법적 권리로 쟁취하게 된다.

나. 사회현상으로서의 노동조합과 법

위에서 살펴본 바와 같이 노동단체는 본래 국가의 법이나 정책에 의해 만들어진 것이 아니라, 도리어 국가의 탄압이나 사용자의 억압에 대하여 투쟁하면서 근로자의 자주적 조직으로 생성되고 발전되어 온 사회현상이다. 우리나라에서 그것은 19세기 말부터 비롯되어 지금에 이르고 있다.

이러한 노동단체는 사용자와의 단체교섭에 의한 근로조건 기준의 설정을 비롯한 노사관계 기준의 체결, 단체행동 등의 실시, 국가에 대한 여러 노동정책의 요구 등을 통하여 사용자나 국가권력의 방해 및 억압과 싸우면서 발전되어 왔다. 이러한 노동조합을 역사적 또는 사회적 존재로서의 노동단체라고 할 수 있다. 따라서 그것들에 대한 이해는 노동단체법의 이해에도 필수적이라고 할 수 있다.

이러한 노동단체를 흔히 노동조합이라 부른다. 따라서 사회현상으로서의 노동단체와 노동조합이란 같은 의미이다. 그러나 법에서는 두 가지가 구별되어 있다. 그 이유는 법의 영역에서 특별히 구분해야 할 본질적인 이유를 가지고 있는 것이 아니라 현재의 우리 실정법이 그런 구분을 전제로 하고 있기 때문이다.

즉, 법에서 노동조합라고 함은 노조법에서 정한 요건을 충족한 경우에만 사용될 수 있고, 그러한 요건을 충족하지 못한 경우에는 노동조합이 아니라고 보기 때문이다. 근로자의 자주적 조직이면 당연히 노동조합이어야 하지만, 우리의 법령과 실무는 여러 가지 제한을 가하여 근로자의 자주적 조직을 노동조합이 아니라고 취급하고 있다. 이는 노동단체의 보호를 목적으로 하는 노동단체법의 기본목적에 배치되는 것이라고 하지 않을 수 없다.

다. 노동조합에 대한 법정책의 변천

(1) 서구에서의 변천

국가는 사회현상으로서의 노동조합을 일정한 조건하에 법질서 속에 포함시킨다. 이를 노동조합 현상의 법제도화라고 할 수 있고, 그 결과가 노동조합법이다. 물론 그 태도는 각 국가의 역사에 따라 다르다.

선진 자본주의 국가의 노동조합에 대한 법정책은 일반적으로 금지(단결금지법의 제정) - 방임(단결금지법의 완화 및 철폐) - 법인(노동3권 규정의 설정) 및 적극적 보장이라고 하는 과정을 거쳐 오늘에 이르고 있다.

18세기 영국에서 비롯된 노동조합운동은 19세기, 특히 그 후반 이래 유럽에서 본격적으로 전개되었으나, 영업의 자유 등, 개인의 자유를 근거로 하여 형벌에 의해 철저히 금지되었다. 즉, 노동조합이 조합원에 대한 내부통제를 통하여 제3자(사용자 및 다른 근로자)에 대한 근로조건 거래를 제한한다는 이유에서였다. 이는 당시 노동조합의 중심인 직능노조가 숙련 노동자의 독점적 장악을 배경으로 하여 근로조건의 자유로운 거래를 제한한 현실과도 관련되어 있었다.

그러나 그러한 금지정책에 의해 노조가 없어지기는커녕 더욱 발전되자 각국은 단결이 개인의 자유라는 이유로 방임정책으로 돌아섰다. 즉, 개인의 자유라는 것의 내용이 뒤바뀐 것이었다. 과거에는 그것이 영업의 자유를 의미했으나, 이제는 단결의 자유로 바뀐 것이다. 그러나 단결의 방임은 단결금지의 폐지에 불과했고, 단결에 대한 민․형사법은 여전히 적용되었다. 따라서 노동조합은 더욱 적극적인 승인을 요구하게 되어 20세기 초엽에 와서야 각국에서 노동조합에 대한 적극적 승인이 일반화되게 되었다. 예컨대 영국에서는 민․형사법의 적용을 배제하고, 독일에서는 바이마르 헌법에 단결권을 규정했으며, 미국에서는 와그너법을 통하여 단결의 침해를 금지하는 부당노동행위제도를 확립했다. 국제적으로도 결사의 자유를 보장하는 ILO 제87호․제98호 조약이 성립되었고, 국제인권규약에서도 결사의 자유를 권리로서 보장하게 되었다.

[영국 단결권의 제정과 변천]

- 산업혁명 이전 : 숙련기능공들에게만 한정되어 있던 노동자들의 단결이 점차 일반 노동자에게도 확대되자 자본가들이 이에 대응하여 노동자 규제를 위한 법률들을 제정, 근로조건 향상을 위한 노동조합을 불법단체로 규정. 노동자규제법(1392년), 도제규제법(1562년), 토론회 금지(1799년), 노동자단결법(단결금지법, 1800년).

- 기계파괴운동(러다이트 운동) 시기 : 단결금지 상황에서 자연적으로 발생, 단결완화법(1824년) - 노동자단결법(단결금지법) 폐지, 그러나 민사상 손해배상의 대상.

- 공장법 제정 시기 : 1802 - 1833년에 걸쳐 5개의 공장법 제정, 18세 이하 연소 노동자의 하루 근로시간을 12시간으로 낮춤. 근로기준법의 출발, 12시간 노동법(1833년) → 10시간 노동법(1847년)

- 노동조합법의 시기 : 노동조합법(1871년), 조합원을 숙련공으로 제한함. 집단적 노동관계법의 출발, 노동쟁의에 대한 형사상 면책

- 1906년 노동쟁의법 : 노동쟁의에 대한 민사상 면책

- 1913년 노동조합법 : 노동조합의 정치기금 합법화

- 1926년 노동쟁의 및 노동조합법 : 1926년 총파업의 패배결과 총파업 불법화

- 1946년 총파업 합법화

- 1971년 산업관계법 : 부당해고금지, 유일교섭권 인정, 단체협약 이행의 법적 강제, 파업의 일부 제한, 노동조합 등록의무화, 클로즈드숍 제한, 이후 보수당과 노동당의 시각차가 노동법에 영향

- 1984년 노동조합법 : 경제위기 구조조정시기에 대처리즘의 영향으로 노동조합 활동 제한, 노동조합에 대한 국가의 개입 강화(영국의 노사자치주의 붕괴)

(2) 한국에서의 변천

일제 이전부터 시작된 우리의 노동조합 운동은 일제하에서 치안법규를 통해 통제정책의 적용을 받다가 일제 중엽부터는 금지정책에 의해 궤멸의 상태에 놓였지만, 해방 후에는 기본적으로 적극적 보호 정책 하에 있다고 할 수 있다. 즉, 1948년 헌법 제정 이후 집단적 노동관계법은 국가의 기본질서의 하나인 인권으로 규정된 노동3권에 의해 제정되었다.

이는 다른 단체가 민법에서 사단의 지위로 인정되는 것에 비하여, 노조가 정당과 함께 헌법에서 보장되는 유일한 단체임을 의미한다. 곧 노동조합의 지위는 정치적 민주주의의 중심인 정당과 함께 사회․경제적 민주주의의 중심으로 헌법에 규정되어 있다고 할 수 있다.

물론 우리 노동법에는 이러한 헌법의 원칙에 어긋나는 많은 법조항이 있을 뿐만 아니라, 그것을 둘러싼 판례나 행정실무에 의해 사실상 19세기식 금지의 단계를 방불케 하는 측면이 다반사로 발생하고 있다. 그러나 이는 어디까지나 위헌적이라고 할 수 있다. 기본법이 되는 헌법에서는 노동기본권에 대한 적극적 보장이 근본취지임을 유의해야 한다. 여기서 헌법은 가장 기본적인 법이자 이념이므로 이를 위반하는 법령은 철저히 배제하여야 한다.

[우리나라에서의 노동조합운동의 역사]

(가) 일제하 노동운동 - 그것은 좌파운동으로서 독립운동의 특징

(나) 해방 후 노동운동 - 항만, 부두, 철도 노동자들의 투쟁

(다) 박정희 정권 하에서의 노동운동 - 1970. 11. 13. 전태일 열사의 분신으로 인한 노동운동의 부활. 외국인투자기업에서의 노동조합및노동쟁의조정에 관한 임시특례법, 71년 국가보위에관한특별조치법

(라) 전두환 정권 하에서의 노동운동 - 노동조합 정화조치를 통한 노동운동의 암흑기이나 노동운동의 준비기 (학생들의 공장 브나드로 운동)

(마) 87년 노동자대투쟁의 의의 - 자발적인 노동자들의 인간선언 3,400여개 사업장에서의 파업투쟁전개 ]

(바) 90. 1. 21. 전노협의 출범 - 정권의 탄압(서울대 관악산을 통한 집결)

(사) 95. 민주노총의 출범

라. 노동조합의 법적 개념

헌법 제33조 제1항

“근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권․단체교섭권 및 단체행동권을 가진다”고 규정한다.

우리 헌법은 노동3권을 ‘노동자’의 기본권, 즉 단체의 권리가 아닌 인간의 권리로 규정하고 있다. 헌법의 노동3권 규정은 당연히 하위 법령의 기준이 된다. 특히 그 하위 법률이 1953년 제정시부터 지금까지 여러 가지 이유로 문제가 많았던 점을 고려하면 노동법을 고찰하는 데 헌법은 결정적으로 중요하다. 노동법 체계의 정점에 헌법이 있고, 그 아래의 개별적인 제도가 모두 궁극적으로 헌법상 노동3권의 효과적인 실현이라는 목적에 의해 규정된다는 점은 외국의 그것들과 다른 우리 노동법의 가장 현저한 특징이다. 이는 예컨대 원할한 노사관계의 확립이라는 점에 정책목표를 두는 미국 등의 노동법과 뚜렷이 구별되는 점이다. 즉 우리 노동법은 일정한 목적 실현을 위한 정책적 보장이 아니라, 노동3권을 기본적 인권으로 보장하는 것 자체를 정의의 요청으로 전제하고 있는 것이다.

이러한 노동3권의 헌법상 보장에 근거하여

현행 노동조합및노동관계조정법(이하 노조법이라 한다) 제2조 제4호에서

“ 노동조합이라 함은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지․개선 기타 근로자의 경제적․사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 혹은 연합단체를 말한다”

라고 규정하고 있다.

이러한 노조법의 노동조합 정의규정은 헌법상 노동3권의 효과적 실현이라는 목적에 비추어 충분한 것인가? 노조법상의 노동조합의 개념에서는 근로자의 경제적․사회적 지위 향상만을 도모하는 조직으로 한정하고 있다. 근로자의 경제적․사회적․정치적 지위를 향상을 도모하면 안되는 것인가? 근로조건의 향상을 위한 노동조합의 정치적 참여와 정책결정에의 영향력을 성장시키려는 행동은 노동조합의 활동에서 배제되어야 하는가? 정부와 자본은 민주노총이 노동조합이나 노동자들의 이해가 걸려있는 각종 법제도 개선투쟁이나 법의 개악에 대한 반대투쟁을 벌이려고만 하면 노동조합이 정치투쟁을 하여서는 아니된다 라고 하며 그러한 목적의 파업은 정당성이 없는 것이라고 몰아 파업을 불법화해버린다.

자신들의 근로조건의 향상을 위해 정치적 지위를 향상시키려는 활동 또한 마땅히 노동조합의 개념 속에 포함되어야 한다. 그러나 위 한계와 문제를 제외한다면 노동조합의 정의개념은 대체로 노동3권의 실현을 지원할 수 있을 것으로 기대된다.

하지만 이러한 노동조합의 법적 개념에도 불구하고 실제 현재 노동법 개별규정은 어떠한가?

마. 노동조합에 대한 제 규정들

헌법상의 노동3권을 적극적으로 보장하기 위한 하위법률로서 노조법을 두고 있다. 그런데 우리 노조법은 이러한 노동기본권의 행사를 오히려 제한하거나 억압하는 여러 규정을 두어 노동기본권의 적극적 실현이라는 목적에 기여하기보다 노동기본권의 행사를 억압하고 통제하는데 오히려 동원되고 있는 실정이다.

기본적인 인권의 행사가 하위법률에 의해 과도하게 제한되거나 박탈되는 현상이 벌어지고 있는 것이다.

대표적인 몇 가지 예를 들어보자

(1) 노동조합의 설립요건과 관련하여 노조법 제10, 12조 등에서 행정관청에의 신고와 반려규정을 둠으로써 행정관청의 판단재량에 의해 노동조합의 결성마저 봉쇄할 가능성을 두고 있다. 노조설립자유주의가 아니라 신고 및 반려규정에 의해 사실상 허가제와 유사한 형태로 악용될 소지를 안고 있다.

(2) 쟁의행위를 행하려면 조정을 반드시 거쳐야 하고, 반드시 노동조합이 주도하여야 하며, 찬반투표를 통해 재적 과반수의 찬성을 득하여야 하고, 방위산업체의 종사자들은 파업이 금지되며, 주요업무시설에서는 파업을 하여서는 아니되며, 필수공익사업의 경우 노동위원회 위원장의 재량에 의해 직권으로 중재회부가 가능하고, 직권중재에 회부되면 파업이 금지되며 강제중재에 의해 단체협약의 효력이 강제되며, 파업 이후 노동부장관의 재량적 판단에 의해 긴급조정결정을 할 수 있고, 긴급조정이 결정되면 30일간 파업이 금지되며 역시 강제중재에 의해 단체협약을 강제할 수 있도록 하고, 단체교섭 대상 및 파업의 대상을 지나치게 좁게 해석함으로써 권리분쟁, 근로조건을 둘러싼 인사경영분쟁, 노동법과 관련된 법제도개선투쟁마저 모두 단체교섭권 및 단체행동권의 대상에서 제외하고 있는 실정이다.

(3) 또한 노동조합의 결격사유로서 ‘근로자가 아닌 자’라는 규정을 두어 실업자 및 해고노동자들의 단결권의 물론 특수고용노동자들의 단결권마저 박탈하고 있는 현실이다.

4. 노동조합은 법과의 관계를 어떻게 설정할 것인가?

가. 법이 갖는 두 가지 측면

법이란 기본적으로 투쟁의 산물이기도 하나 기존 질서를 유지하기 규범이기도 하다. 기존 질서란 지배계급이 만들어온 질서를 의미하는 것이고, 지배계급의 질서란 기본적으로 피지배계급에 대한 통제를 내포하는 것이다. 그러므로 법이란 지배계급에 의해 형성되는 질서를 옹호하기 위한 제도적 장치로서 작용할 가능성이 보다 크다고 할 것이다. 이런 주된 기능을 하고 있는 법률로서 국가보안법을 들 수 있다.

자본주의 사회에서의 지배계급이란 자본과 그를 옹호하는 권력집단을 의미한다. 자본주의 사회에서 법적 제도적 장치가 있음에도 불구하고 뇌물, 횡령사건 등 화이트칼라범죄에 관대하면서도 피지배집단의 저항에 대해서는 매우 가혹하게 적용되고 집행된다. 법이란 무릇 지배계급의 질서를 옹호하기 위한 장치로서의 기능이 주된 것이기 때문이다.

반면, 법이란 투쟁을 통한 역사적 산물인 측면도 있기 때문에 법적 절차를 통한 권리의 구제나 보장이라는 면도 간과할 수 없는 측면이 있다. 헌법과 법률에 의한 기본권 보장과 각종 절차적 법률에 의한 구제절차의 정비 등을 들 수도 있고, 현재 진행 중인 과거사 청산에 관한 법률이나 국가인권위원회법등은 대표적으로 투쟁의 산물로 얻어진 법률이라고 할 것이다.

하지만 우리의 현실을 볼 때 국가보안법의 존속, 사학개정법의 표류, 비정규직을 합법화하려는 비정규직법안, 노사관계로드맵의 추진 등 지배계급의 이해를 확대하거나 유지할 법제도적 장치들에 대한 추진은 중단되지 아니한다.

나. 노동조합과 법과의 관계

법이란 투쟁의 역사적 산물이라는 측면과 기존 지배질서에 대한 옹호라는 두 가지 측면을 가진 야누스라고 할 것이기 때문에 법치주의라는 미명하에 법에 전적으로 의존하려는 태도나 법에 대해서 무조건적으로 배척하려는 자세는 모두 지양되어야 할 자세이다.

법제도에 대한 준비와 분석을 통해 주장의 정당성을 확보하는 것은 투쟁에 대한 이념적 우위를 확보하기 위한 매우 중요한 과제이다. 투쟁은 현행 질서를 뛰어넘는 운동이기에 법과 이상의 경계를 넘나들게 되는 것이다. 이러한 과정에서 현행 법제도에 대한 철저한 분석과 이를 활용한 투쟁은 운동의 공간을 확대하고 참여의 폭을 넓혀갈 수 있는 매우 유력한 계기가 될 수 있다.

하지만 무엇보다도 중요한 것은 노동조합이란 무릇 국가의 탄압이나 사용자의 억압에 대하여 투쟁하면서 근로자의 자주적 조직으로 발전되어 온 사회현상이라는 사실을 망각하여서는 아니된다. 기존의 지배계급의 질서를 옹호하고 민중의 삶을 속박하는 각종 법제도적인 장치들에 대해서 투쟁하여야 함을 의미한다.

기존의 질서를 옹호하는 법제도 속에 자신의 미래를 위탁한 채 노동조합이 안주한다면 이는 사회현상으로서의 노동조합은 자신의 생명활동을 중지하는 것이라고 할 것이다. 그러나 노동조합이 민중의 삶을 질곡으로 빠뜨리는 현상에 저항하여 투쟁하려 할 때 현행 법제도에 대한 분석과 이를 활용한 투쟁은 현실을 극복하는 유의미한 공간으로서의 계기가 될 수 있음에도 유의하여야 할 것이다.

비정규 노동자와 노동기본권

권두섭

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민주노총 법률원 / 변호사

1. 비정규직 노동자란 ?

비정규직 노동자는 정규직 노동자에 대비되는 의미로 사용되고 있다. 그 의미를 설명하는 방식도 정규 노동의 전형적인 특징을 벗어난 모든 고용형태를 의미한다는 식으로 가능할 뿐이다. 그렇다면 정규직 노동자의 특징은 무엇인가 ?7

1) 일반적으로 들고 있는 것을 보면

첫째, 기간을 정하지 않은 근로계약을 체결하고 있으며 따라서 근로기준법 제30조에 따라 사용자는 정당한 이유(노동자에게 중대한 징계사유가 있거나 정리해고의 요건을 충족한 경우)가 없는 한 해고할 수 없고 고용이 정년까지 보장이 된다. 이것이 정규직 노동자의 핵심적인 특징이라고 할 수 있다.

▶ 근로계약의 기간을 정하고 있는 경우가 바로 계약직, 임시직, 일용직 노동자이다.

둘째, 근로조건 등 노동관계에 관한 실질적인 결정권이 있는 사용자가 근로계약 체결의 상대방이고 중간에 다른 자가 끼어서 착취하는 구조가 아니라는 점이다. 따라서 정규직 노동자는 그 사용자를 상대로 노동 3권을 행사할 수 있다.

▶ 노동관계에 관한 실질적인 결정권이 있는 사용사업주(원청회사, 건물주, 사용업체 등)가 있으나, 근로계약체결의 상대방은 실질적인 권한이 없는 파견사업주(용역업체, 하청회사 등)와 맺고 있으며 판례상 파견사업주만이 노동법상 책임을 지도록 되어 있는 구조이다. 파견, 용역, 시설관리, 사내하청 노동자가 그 예이다.

셋째, 사업장내에 정하여진 소정근로시간에 따라 전일제(full-time)로 근무한다는 점이다. 즉 근로기준법이 정한 1일 8시간, 주44시간 내외의 근무를 하는 것이다.

▶ 이보다 1시간이라도 짧은 시간을 근무하는 단시간(시간제) 노동자(아르바이트, 파트타임 등)가 있다. 우리 나라의 경우에는 근무시간은 정규직과 거의 동일하면서 명칭만 아르바이트, 파트타임으로 하여 여타 근로조건을 차별적용하는 명목상 단시간 노동자가 많다.

넷째, 사용자와 위탁, 도급 등이 아닌 ‘근로계약’을 체결하고 법적으로 근로기준법이 당연히 적용된다. 그리고 임금수준도 근속년수와 기술에 따라 통상 월급제로 지급되는 형태를 띤다.

▶ 사용자와 위탁계약, 운송도급계약 등을 체결하고 개인사업자로 되어 있으며 일한 부분에 대하여 성과급(수수료, 운반료 등) 형태의 임금이 지급되는 특수고용직 노동자들이 있다. 골프장 경기보조원, 학습지 교사, 지입차주겸운송기사, 보험모집인, 텔레마케터 등이 있다.

2) 다만, 두가지 이상의 특징이 중첩적으로 나타나는 경우가 많다. 예를 들어 비정규직 노동자들은 대부분 기간을 정한 근로계약을 체결하고 있다.

EX) 레미콘 지입차주겸운송기사 - 1년단위의 운송도급계약

파견노동자 - 1년단위 파견근로계약

또 한솔교육같이 본사 직영이 아닌 대리점에 소속된 학습지 교사들은 특수고용직이면서 동시에 근로(위탁)계약기간이 정해져 있고 형식적인 사용자인 대리점과 실질적인 사용자인 한솔교육이 분리된 간접고용(파견용역) 형태로서 3가지 특징을 모두 가지고 있는 경우라고 할 수 있다.

또 비정규직은 계약직에서 파견용역이나 아니면 특수고용형태로 다시 비정규직화하는 특징을 보이고 있다.

EX) 한통계약직 → 도급업체에 소속된 노동자로 바뀌어 이제는 간접고용(파견용역) 형태에 속하기도 한다.

2. 비정규직 노동자의 규모와 현실

“경제활동인구조사 부가조사(2005년 8월) 분석 결과”

1) 비정규직은 2003년 8월 784만명(임금노동자의 55.4%)에서 2004년 8월 816만명(임금노동자의 55.9%)으로 31만명(0.5%) 증가한데 이어, 2005년 8월에는 840만명(56.1%)으로 25만명(0.2%) 증가했다.

2) 광공업(38.3%)과 농림어업건설업(77.3%)은 비정규직 비율이 감소했고, 공공서비스업(40.8%)과 민간서비스업(73.3%)은 증가했다. 공공서비스업은 2003년 37.6%, 2004년 40.0%, 2005년 40.8%로 2년 연속 비정규직 증가를 주도하고 있다. 정부부문인 공공행정은 2003년 20.4%에서 2005년 23.2%로 2.8% 증가했고, 보건사회복지사업은 37.4%에서 41.3%로 3.9% 증가했다. 정부가 ‘공공부문 비정규직 대책’을 발표했음에도, 최근 비정규직 증가는 공공부문이 주도하고 있는 것이다.

3) 정규직과 비정규직 사이 노동조건 격차가 확대되고 있다. 정규직을 100으로 할 때 비정규직 월임금총액은 2004년 51.9%에서 2005년 50.9%로, 시간당 임금은 53.7%에서 51.9%로 그 격차가 확대되었다.

4) 노동자들 사이 임금소득 불평등이 확대되고 있다. 상위10%와 하위10% 임금격차(P9010)는 월임금총액 기준으로 2001년 4.6배에서 2005년 5.0배로 증가했고, 시간당 임금 기준으로 2001년 4.8배에서 2005년 5.4배로 증가했다.

5) 저임금계층(중위임금의 2/3 미만)이 398만명(26.6%)에 이르고 있다. 저임금계층 가운데 정규직은 44만명, 비정규직은 354만명으로, 10명 중 9명이 비정규직이다.

6) 2005년 8월 법정 최저임금(시간당 2,840원) 미달자는 121만명(8.1%)으로 매년 누적되고 있다. 이것은 정부가 법정 최저임금에 대한 근로감독 의무를 다하지 않고 있음을 의미한다.

7) 현 직장에서 사회보험(국민연금․건강보험․고용보험) 가입률은 정규직은 82～99%이고, 비정규직은 31～33%이다. 비정규직 대다수가 임시근로 내지 임시근로를 겸하고 있음을 감안할 때, 상용근로자 중심으로 설계된 현행 사회보험제도에 대한 전면적인 재검토가 필요하다.

8) 조합원수(조직률)는 176만명(11.8%)으로, 정규직은 149만명(22.7%), 비정규직은 27만명(3.2%)이다. 정규직은 2003년 143만명(22.7%)에서 6만명 증가했고, 비정규직은 19만명(2.4%)에서 8만명 증가했다. 전체 조합원 가운데 비정규직 비중은 11.5%에서 15.4%로 증가했다. 그러나 비정규직 조합원수 증가는 상용형 풀타임인 기간제근로(8만명)와 용역근로(2만명)에서만 이루어지고 있다.

3. 노동기본권이 없는 노동자, 비정규직

사례 1.

- 작년에 결혼을 했습니다. 그런데 이번 9월에 출산을 해요. 아직 회사에 임신사실을 알리지 않았는데, 노동부에 물어보니 계약직도 출산휴가를 갈 수 있다고 하더군요. 그런데 근로계약기간이 12. 31.까지로 되어 있어 1년마다 갱신을 해야 되요. 출산휴가를 다녀오면 아무래도 짤릴 거 같은데 무슨 방법이 없을까요. 현재 정규직원들의 노조는 있는데 계약직 사원들은 가입이 안되요.

사례 2.

호텔롯데노조, "성희롱 피해자 재계약거부" 반발 [매일 노동뉴스 2001. 2. 3.]

호텔롯데노조(위원장 정주억)는 회사가 성희롱 사례로 판정된 면세점 계약직 노동자에 대해 정규직 전환을 일년 남겨둔 시점인 지난 31일, 구체적 근거 제시 없이 재계약을 거부했다며 반발하고 있다.

노조는 회사가 재계약을 거부한 5명 중 4명은 성희롱 피해 여성노동자들이고 3명은 우수 사원상을 수상한 경력도 있다며 이들은 노사가 합의한 2000년 단협인 '비정규직 3년 이상 4년 차 근무자에 대한 정규직화'에 따라 1년 후면 정규직 사원이 된다고 밝혔다. 이와 관련 노조는 "해당자의 인사고과를 매긴 담당자들이 성희롱 가해자이고 민사소송에 계류중인 것을 악용한 것"이라며 "회사의 무더기 재계약 거부 전례가 없었던 것으로 볼 때, 명백한 보복성 인사로 부당해고"라고 주장했다.

사례 3. 언론보도

- 운전자 재계약 과정서 노조간부 전원탈락 서울시 시설관리공단이 장애인 콜택시 운전사 재계약 과정에서 노조 간부 전원을 이유도 밝히지 않은 채 계약을 해지해 물의를 빚고 있다.

공단은 1년 단위로 계약을 맺은 장애인 콜택시 운전사 100명에 대해 최근 재계약 심사를 한 뒤 11명을 계약해지하고 89명을 재계약하기로 했다고 4일 밝혔다.

이 과정에서 공단은 이유를 밝히지 않은 채 11명에게 계약해지 사실을 통보했으며, 해고자 안에는 권재수 지부장 등 노동조합 간부 6명이 모두 포함돼 있다. 이에 따라 처음부터 노조 설립을 원하지 않았던 공단이 재계약을 구실삼아 의도적으로 계약을 해지한 것 아니냐는 의혹이 일고 있다.

공단은 장애인 콜택시 운전사들이 노조의 전 단계로 만들었던 수탁자협의회의 회장도 민원발생 등을 이유로 지난 6월 30일 계약해지했다

사례 4.

- 현대중공업 사내하청노동조합은 2003. 8. 24. 창립총회를 하였고 같은 해 8. 29. 설립신고증을 교부받았습니다. 그 이후 원고를 포함한 주요간부들의 해고와 그 소속된 하청업체의 폐업이 이루어진 경위를 보면 아래와 같습니다.

현대중공업사내하청 노동조합 위원장인 조성웅은 노동조합 설립준비위원장임이 사전에 발각되어 노조설립전인 2003. 8. 16.경 해고되었고 소속 하청업체인 (주)영진기업은 2003. 9. 30.자로 폐업되었습니다. (주)영진기업은 폐업되었으나, 조성웅을 제외한 영진기업 근로자들 대부분은 호정기업에 고용이 승계되어 이전처럼 그대로 참가인 회사 도장5부에서 계속 하던 일을 하고 있습니다.

사무국장인 이승렬은 2003. 9. 2.자로 해고되었고 성원기업은 2003. 9. 30.자로 이승렬이 근무하던 의장2부 의장작업부분을 폐쇄하였습니다. 의장 2부에서 일하던 성원기업 소속 다른 근로자들은 바로 현우기업에 고용이 승계되었고 이전과 똑같이 의장2부에서 동일한 작업을 계속 하고 있습니다.

송충현(노조 회계감사)은 원광산업전기에서 2003. 8. 28.자로 해고되었으며, 원광산업전기는 2003. 8. 30.자로 폐업되었습니다. 역시 원광산업전기의 다른 근로자들은 원광산업전기와 같이 참가인 회사 전전시스템사업부 소형원동기 부서의 하청기업인 대진기업에 고용이 승계되어 이전에 하던 업무를 계속 하고 있습니다.

장원석은 대호산업이 2003. 9. 12.경 폐업되면서 해고되었고, 장원석을 제외한 다른 근로자들은 태광산업으로 소속만 옮겨 종전과 같이 참가인 회사 건조1부에서 계속 같은 업무를 수행하고 있습니다.

김효철은 조선사업부 판넬 조립부의 동아산업이 2003. 10. 5.경 폐업되면서 역시 해고되었고, 김효철을 제외한 다른 근로자들은 역시 신라주식회사로 고용이 승계되어 종전과 같이 참가인 회사 조선사업부 판넬 조립부에서 계속 일하고 있습니다.

이운남은 2003. 9. 25. 해고되었고 그가 소속되어 있던 주식회사 명호는 부당해고및 부당노동행위구제신청이 중앙노동위원회에 계류중이던 2004. 8. 31.자로 폐업되었습니다. 역시 다른 근로자들은 참가인 회사 가공5부에서 주식회사 명호와 같이 하청기업으로 배속되어 있던 혜성기업으로 대부분이 고용승계되어 가공5부의 일을 계속하고 있습니다.

김주익, 김동혁은 2003. 11. 20.경 해고되었고 김주익과 김동혁이 있던 건조 3부에 있던 원일기업의 도장 및 사상작업 부분은 2003. 12. 19.자로 사업폐쇄되었습니다. 원일기업 사장의 조카인 원일기업 소장 이응범이 새로이 부원기업을 설립하여 김주익, 김동혁을 제외하고 나머지 대부분의 근로자들을 고용승계하여 건조3부에서 계속 동일 업무를 수행하였습니다.

사례 5.

	노동조합의 주장	대송텍 측의 주장
근무시간중 조합활동	노조 규약에 따른 각종회의, 행사, 교육, 상급단체 교육/회의 참가시 유급 인정	근무시간에 관해서는 대한송유관공사의 지시에 따라야 하기에 대한송유관의 협조가 없이는 불가
조합원 교육	분기별 4시간	위와 같음
홍보활동	노조전용 게시판 설치와 사용 인정, 노조활동 관련 홍보물 게시와 배부 인정	대송텍은 대한송유관의 시설물에 게시, 부착할 권리가 없으므로 대송의 협조없이는 불가
조합전임	전임자 인정 및 전임자에 2백만원 지급	용역회사 특성 상 불가

사례 6.

- 불법파견이 문제된 사업장의 노동자들이 겪게 되는 과정은 다음과 같다.

① 노조설립 → ② 불법파견 노동부 진정과 직접고용 요구 → ③ 노동부의 행정지도 수준의 시정지시(불법파견 인정, 향후 불법파견 중단, 2년 이상 직접고용 및 고용불안 야기 금지 등) → ④ 사용사업주는 용역업체 등과 도급계약 해지(‘이제 더 이상 불법파견을 하지 못하게 하므로‘라는 그럴듯한 이유를 들며) → ⑤ 용역업체에서는 정리해고라는 형식으로 해고(아예 용역업체가 사라져 버리는 경우가 많다) → ⑥ 이후 직접고용 요구 투쟁 → ⑦ 사용사업주는 영업방해금지가처분, 형사고소 → ⑧ 구속, 장기투쟁으로 인한 생활의 어려움 등으로 노조 와해

7사례 7. 저임금 중간착취

- 노동자모집과 임금지급 말고는 아무 일도 하지 않는 파견․용역업체의 중간착취율은 각 사업장별로 상이하게 나타나나, 대략 적게는 20-30%에서 많게는 50-60%를 차지하는 것으로 나타난다. 일례로 인천제철의 사내하청업체인 거림산업의 경우, 거림산업이 인천제철로부터 인건비로 받는 돈은 1인당 1일 55,000원(1개월 1,650,000원)이다. 반면, 거림산업이 노동자들에게 주는 기본급은 월 337,600원이고, 3교대 근무를 할 경우 월 총 실수령액 643,742원에 불과하다. 거림산업이 중간에서 노동자 1인당 1백만원이 넘는 돈을 가로채고 있는 셈이다.

사례 8.

- 저는 아웃소싱회사에서 파견직 근로자로 일하고 있습니다. 2교대 근무등 힘든 일을 하면서 저에게 오는 월급은 84만원입니다. 퇴직금과 상여금 모두 합산해 84만원이고 정규직 편입을 기대 했지만 그것도 어려울 것 같습니다. 현행법상 2년 이상 비규정직을 채용할 수 없다는 규정이 있어 저를 해고하고 다른 사람을 다시 채용해 씁니다.

- 1998. 7. 1. 근로자파견법이 도입된 이후 2년이 되는 시점인 2000. 6.경에 파견노동자들로부터 상담전화 폭주---6조 3항 때문에 지금 해고당하게 생겼다고............

사용사업주는 파견노동자를 해고하고 다른 파견노동자 사용하거나, 임시직으로 몇 개월 돌렸다가 다시 파견으로 전환하는 편법을 통해 직접고용책임을 회피하고 있음, 노동부는 임시직으로 고용하면 되니까 해고하지는 말고 임시직으로 일단 고용하라는 행정지도 .............

규정의 취지는 2년 이상 그 업무에 파견노동자를 사용하려면 직접고용해서 정규직으로 사용하라는 의미이나, 위와 같이 오히려 파견노동자들의 고용을 더 불안정하게 하는 규정처럼 되어버렸다.

사례 9.

- 법원(고등법원)은 방송사 운전직 기사를 2년이 되는 시점에 해고한 사건(근로자지위확인의 소)에서

첫째, 원고들이 대한카독크에 고용되어 대한렌트카나 대한렌트카서비스에 파견된 후 다시 KBS에게 파견되는 이른바 이중파견의 형식을 통하여 KBS의 지휘․명령을 받아 근로에 종사한 이중파견의 경우에 KBS가 사용사업주의 지위에 있다고 할 수 없다, 둘째, 불법파견의 경우에는 근로자 파견법 제6조 제3항이 적용되지 않는다. 한편 1심은 원고들이 2년이상 근무해왔다는 사실만으로는 KBS가 반드시 원고들을 계속 사용할 것이라고 보기 어려운 이상 원고들에 대한 사용 종료가 파견법의 입법취지에 반한다고 할 수 없을 뿐 아니라, 파견법 제6조 제3항을 회피한 법률효과에 대하여 어떤 입법도 없는 상태에서 2년 이상 사용한 경우와 동일하게 원고들을 KBS의 근로자로 간주할 수 없다고 판결했는데, 결국 이에 따르면 합법 파견이라고 하더라도 사용자들의 편법적 해고가 자유롭다는 이야기다.

사례 10. 파견-도급 전환

- 저는 모통신회사 고객센타에서 96년 10월에 입사해서 용역사원으로 있다가 98년 7월 1일부터는 2년계약의 파견사원으로 근무했었습니다. 파견 2년후는 정규직으로 전환해야 한다는 법조항때문에 단기간 아르바이트로 전환했다가 최근에는 부랴부랴 전국에 1천여명에 가까운 파견직원들을 도급의 형태로 바꾸어서 현재는 같은 곳에서 같은 업무를 행하고 있습니다. 하는일을 똑같은데 신분만 용역에서 파견근로자로 2년의 계약기간이 끝나니깐 정규직으로 고용하지 않고 아르바이트로 돌렸다가 이제는 도급이라는 기괴한 형태로 교묘하게 법망을 피해가면서 고용하고 있는 회사의 작태가 정말로 화가 납니다 무지했던 우리들도 잘못이지만 회사에서는 비밀리에 이러한 과정들을 추진하면서 급여나 복리후생은 달라지지 않는다고 감언이설로 우릴 기만했습니다.

사례 11. 용역업체와 도급계약이 해지되어 사실상 해고를 당한 노동자들이 집회를 하는 경우

- 하급심법원은 일련의 간접고용 근로자의 단체행동권 행사에 대하여 사용자가 신청한 업무방해금지가처분사건이나 시위금지금지가처분사건에서 사용사업주가 ‘노사계약상의 사용자’로서 책임이 없다는 이유로 단체행동을 금지시키는 결정을 내리고 있다.

- 쟁의행위에 돌입하기 전 투쟁조끼를 입고 사용사업장에 출입/조합원 총회 등 사용사업장안에서 집회 개최-강제연행 당함

사례 12.

- 화물연대 업무방해죄 적용

- 합법 파업 중 노조 간부 구속

건설운송노조 서보(레미콘)분회장…“‘합법 파업도 업무 방해라니”

해고자복직과 노조인정을 요구하며 두달째 파업 중이던 전국건설운송노조 서보(레미콘)분회 조성동 분회장이 업무방해 혐의로 9일 구속됐다.

노조에 따르면 회사가 제기한 노조의 파업과 집회 등의 단체행동을 업무방해 혐의로 고소 사건과 관련, 조사를 받기 위해 평택경찰서로 출두한 조 분회장에게 이날 바로 구속영장이 발부된 것으로 알려졌다

4. 정부 비정규 법안의 문제점

가. 기간제 비정규직의 무제한 사용․확대를 초래하는 내용의 법안이 통과

- 사유 제한 없이 무제한으로 기간제(계약직)를 사용할 수 있게 됨. 기간제 고용이 법제화됨으로써 사용자는 마음놓고 기간제를 사용할 수 있게 되었고 정규직의 비정규직화가 급속히 진행되어 10년후에는 정규직이 거의 사라질 것임.

- 노동부 자료에 의하더라도,현재 기간제 노동자의 평균 근속기간은 22개월에 불과한 현실을 볼 때, 정신 나간 사용자가 아니라면 2년 이상의 기간을 정한 근로계약을 체결하지는 않을 것임

- 2년의 기간제한은 얼마든지 회피가 가능함. 기간 제한 자체도 적용되지 않는 예외사유가 6가지나 열거되어 있고 대통령령으로 얼마든지 예외를 둘 수 있도록 되어 있음. 나아가 사용자가 2년이 지나기 전에 해고하고 다른 노동자를 기간제로 사용해도 아무런 제한이 없음. 고용불안은 더욱 심각해 질 것임

- 파견이 사실상 전면 확대된 것이나 마찬가지여서 기간제 2년→파견 2년→ 기간제 2년의 순환채용형식이 일반화되어 영원히 비정규직의 굴레를 벗어나기 어렵게 됨

- 그나마 판례에서 기간제 고용을 제한하던 법리(예외적으로 무기근로계약 간주, 합리적 이유없는 갱신거절 제한 등)는 이 법안으로 인해 모두 무력화됨

- 결국, 이제 2년 이내의 계약직은 우리사회에서 상징적이고 정상적인 고용형태가 될 것임

나. 파견노동이 사실상 전면 확대하고 불법파견에 면죄부를 주는 법안이 통과됨

[근로자파견] 1998년 7월 1일 제정된 ‘파견근로자보호등에관한법률(일명 근로자파견법)’에 따라 26개업무에 대하여 노동자 파견이 가능하게 되었다. 주요 업무로는 비서, 타자원, 전화외판원, 운전원, 수금원, 건물청소원 등이 있다. 이는 파견사업주(파견업체)가 노동자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 그 노동자를 사용사업장에 파견하여 사용사업주의 지휘‧명령을 받아 종사하게 하는 것을 말한다.

▣ 사용사업주 ----(근로자파견계약)--- 파견사업주

(지휘명령) (고용관계)

파견노동자

- 객관적인 사유가 아니라 ‘업무의 성질 등’이라는 매우 주관적이고 포괄적인 사유가 있으면 대통령령으로 얼마든지 파견허용업무로 할 수 있도록 개정함. 사실상 노동부에 파견허용업무 결정권을 준 것에 다름없음. 법안 논의과정에서 줄기차게 주장해 온 서비스 업종 등 종래 파견이 금지되는 업종까지 파견이 확대되어 실질적으로는 전면 확대의 효과를 의도한 것임.

- 불법파견에 면죄부를 주고 있는 법안임. 즉, 불법파견을 해도 2년까지는 봐주고 반드시 2년이 지나야 고용의제도 아니고 고용의무를 지도록 하였음. 고용의무는 안 따르면 그만이고 과태료 3000만원만 내면 되도록 해버렸음. 사용자들은 마음 놓고 불법파견을 사용할 수 있게 되었음.

- 만약, 마음 좋은 사용자가 2년이 지나 직접 고용한다고 하더라도 계약직으로 채용하면 무방하기 때문에 노동자의 고용불안 문제는 지속됨

- 합법파견에 대하여 2년이 지나면 고용이 의제되던 것을 개악하여 2년이 지나도 고용의무만을 지는 내용으로 개정함.

- 사용자가 없어 노동3권이 없는 노동자인 파견노동자가 대폭 확대되고 고용불안, 중간착취의 만연, 노동기본권의 무력화가 초래되어, 불법파견은 점점 더 확대될 것임

다. 오히려 차별을 용인하고 실효성 없는 차별시정절차를 담고 있을 뿐임

- 가장 중요한 동일노동 동일임금 명문화를 포기하고 합리적인 이유가 있으면 얼마든지 차별이 가능한 내용으로 법이 통과됨.

- 노동위원회에 차별시정신청을 한다고 하나, 노동기본권도 없는 비정규직 노동자가 어떻게 차별시정을 신청할 수 있겠는가. 사용자가 불복하면 지방노동위원회, 중앙노동위원회, 행정법원, 고등법원, 대법원을 거쳐 3-4년의 시간동안 어떤 비정규직 노동자가 시정신청과 소송을 제기할 수 있겠는가.

- 대법원에서 차별로 인정되어도 사용자가 차별을 시정하지 않는다면, 노동자는 다시 민사소송을 제기해야만 차별금액을 받을 수가 있게 됨.

- 그나마, 2차례 소송(행정소송, 민사소송)을 5～6에 걸쳐 차별에 대한 손해를 보전받는다 하더라도, 이에 대한 시간적․경제적 비용이 더 클 수 있음

- 사용자는 차별행위 자체에 대해서는 어떠한 제제를 받지 않는 것이며, 확정된 시행명령을 이행하지 않을 때만 과태료 처분을 받기 때문에 일단 차별을 하고 추후 소송여부에 따라 이행 여부를 결정하기만 하면 되므로 아무런 손해가 발생하지 아니함

- 부당노동행위 인정율이 10%에도 못미치는 불공정한 노동위원회 현실을 고려하면 오히려 현실에 존재하는 비정규직 차별을 합리적인 차별이라고 용인해주는 꼴이 될 가능성이 매우 큼

- 열린우리당과 한나라당이 그나마 비정규직을 보호하는 내용이라고 선전하는 부분이지만, 그 실효성이 매우 의문스럽고 오히려 차별을 합리화하는 도구로 전락할 가능성이 상당함.

5. 특수고용 관련 노사정위원회 특위 검토의견의 문제점

가. 현행 관련 규정과 판례

근로기준법 제14조

“이 법에서 근로자라함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 받을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다.”

노동조합 및 노동관계조정법(이하 노조법이라 함) 제2조 제1호

“근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금․급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다.”

판례의 태도

○ 대법원은 근로자성에 있어서 사용종속관계가 있는 지 여부를 가지고 판단한다.

대법원은 “근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는 지 여부를 판단함에 있어서는,

① 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지는지 여부

② 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘 감독을 받는지 여부

③ 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부

④ 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성이 있는지 여부

⑤ 비품․원자재․작업도구 등의 소유관계

⑥ 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도

⑦ 취업규칙․복무규정․인사규정 등의 적용을 받는지 여부

⑧ 보수에 관한 사항(보수가 근로 자체의 대상적(對償的)성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등).

⑨ 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부

⑩ 기타 양 당사자의 경제․사회적 조건

등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결, 대법원 1996. 7. 30. 선고 96도732판결, 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다17575판결 등 다수)“이라고 한다.

나. 노사정위 검토의견

(1) 개관

1) 각 방안의 내용은

- 1안은 골프장 경기보조원은 근로기준법, 노조법 준용하되, 나머지 직군은 특별법이나 경제법에서 규율

- 2안은 모두 근로기준법과 노조법 적용배제하고 특별법이나 경제법으로 규율

- 3안은 근로기준법은 적용배제하고 노조법만을 준용하되, 노조법 내용 중 일부 규정은 적용하지 않는다는 견해, 또 1안, 2안과 달리 개별보호규정은 법에 두지 않는다고 함

2) 3가지 방안을 제시하면서 그 내용이 매우 복잡하게 구성되어 있는 듯 하나, 각 방안별로 핵심적인 내용에 있어서는 큰 차이가 없고 검토의견의 중심은 대체로 2안에 놓여 있다고 보면 될 것임

(2) 적용대상

1) 전체적으로 ‘노사정위 공익위원 검토의견(이하 검토의견이라 함)’의 내용을 보면

- 골프장 경기보조원, 학습지교사, 보험모집인, 레미콘 운송기사에 국한하고 있음

- 일부 방송사 구성작가 등에도 적용가능성 있으나 덤프연대, 화물연대를 비롯한 대부분의 다른 특수고용은 이 검토의견에서 논의대상이 아닌 것으로 판단됨

2) 검토의견이 제시하는 특수형태 근로자의 개념, 범위

[1안]

① - 개별적 보호사항의 경우: 근로기준법상 근로자(및 사용자)가 아닌 자

- 집단적 보호사항의 경우: 노조법상 근로자(및 사용자)가 아닌 자

② 독점규제및공정거래에관한법률(이하 ‘독공법’)상 사업자가 아닌자

③ 특정 사업주 또는 고객에 대하여 직접 노무를 제공하고 수입을 얻는 자

④ 노무제공 또는 업무수행을 위해 타인을 사용하지 않는 자

[2안]

① - 개별적 보호사항의 경우: 근로기준법상 근로자(및 사용자)가 아닌 자

- 집단적 보호사항의 경우: 노조법상 근로자(및 사용자)가 아닌 자

② 특정 사업주와 도급, 위탁 등 근로계약 이외의 계약을 맺고 그 사업에 필요한 노무를 본인이 직접 제공하고 그 사업주에게서 얻는 수입에 의하여 생활하는 자

※ 이와 같은 개념요소 외에 ‘사회적 보호의 필요성’을 삽입하는 방안도 검토

(3) 집단적 보호방안의 내용

1) 노조가 아닌 단체를 조직하고 가입할 수 있음

- 노조가 아닌 단체는 협회 또는 조합을 의미, 레미콘 기사의 경우에 노동조합 설입 이전에 존재했던 ‘전믹협’을 생각하면 될 것임

2) 교섭권 부여문제 ①안 교섭권 명시 ②안 의견제시, 협의권 정도 명시

- 의견제시, 협의권은 사용자가 원하지 않으면 교섭에 나오지 않아도 되는 것을 의미. 소수의견은 심지어 의견제시, 협의권조차도 명시하지 말아야 한다는 입장이 제시되어 있음

3) 교섭의무 부여 문제 1) 교섭의무 부과함 2) 교섭의무 부과하지 않음

4) 단체행동(쟁의행위) 금지(사적조정 가능, 당사자 합의로 중재신청 가능)

- 1안(경기보조원외 나머지 특별법), 2안(모두 특별법), 3안(노조법만 일단 준용하되, 노조법 내용 중 몇가지는 적용하지 말자는 견해) 모두 쟁의행위를 금지하는 방안을 채택하고 있음

- 사적조정(예를 들어 변호사나 노무사 등에게 조정을 신청하는 것을 말함, 구속력 없음), 당사사간 합의가 되면 중재를 신청할 수 있음

5) 조직 가입방해 금지, 노동위원회 구제신청, 복수단체 창구단일화 등

- 단체를 조직하고 가입하는 것을 방해하는 행위 금지, 노동위원회 구제신청은 가능

- 복수단체 창구단일화 강제방안 도입 : 복수의 협회가 생기는 경우에 두 협회는 창구단일화를 해야만 교섭을 요구할 수 있음, 교섭의무가 있더라도 창구단일화를 하지 않고 교섭을 요구하면 사용자는 교섭의무가 없음

6) 협정의 효력 1) 규범적 효력 부여(개별근로계약보다 우선) 2) 계약적 효력 부여(개별근로계약도 가능)

- 단체협약이 아니고 ‘협정’이라고 부름

- 규범적 효력이 없다고 하면 개별근로계약도 얼마든지 가능하게 되므로 사용자가 협회와 맺은 협정을 무시하고 친 사용자쪽과 개별 계약 체결도 가능함, 협정유명무실 가능성

7) 3안은 노조법을 준용한다고 하면서도 일부 규정 적용 배제함

- 유니언 숍 적용배제, 교섭권위임금지, 단체협약 확장 적용 배제, 부당노동행위 처벌규정 적용배제

- 쟁의행위 금지

[1안] 쟁의행위 금지 (교원노조법 유사)

[2안] 노동쟁의를 쟁의행위 사전에 직권중재 대상으로 함 (필수공익사업 유사)

[3안] 쟁의행위를 허용하되, 사후에 냉각기간을 부여하고 최종적으로는 강제중재의 대상으로 함 (긴급조정 유사)

(4) 개별적 보호방안

1) 공통 사항

-계약조건의 서면 명시 및 교부

-부당해지 금지

-보수를 통화로 직접 전액을 1월에 1회 이상 기일을 정하여 지급하여야 한다는 원칙(근로기준법 제42조) 명시

-출산휴가 : 일정기간(예: 30일간)을 유급으로 보장(급여수준은 법상 최저임금을 하한으로 하고 직군별 평균소득을 상한으로 하여 합리적으로 결정), 본인이 청구하는 경우 30일 이내의 범위에서 무급휴가를 추가로 보장함, 출산을 이유로 한 계약해지를 제한, 출산휴가기간 및 그 후 30일간은 계약해지를 제한함

- 생리휴가 : 본인 청구시 월 1일의 생리휴가(무급)를 주도록 함

- 육아휴직 : 육아휴직을 보장함, 대신 무급

- 연가를 보장하되 무급으로 함(휴가의 요건과 일수에 대해서는 일반근로자에 준하여 합리적으로 결정(예: 1년간 소정 노무제공일의 8-9할 이행에 대하여 10-15일의 휴가 보장)

- 남녀고용평등법상의 성희롱 예방ㆍ구제제도(제12조~제14조) 및 남녀차별금지및구제에관한법률상의 유사제도(제7조)를 준용함

- 사업체별로 특수형태근로종사자의 대표와 사업주로부터 위촉받은 자로 구성되는 고충처리기구를 설치(근로자참여및협력증진에관한법률 제25-26조의 고충처리위원에 준함)

- 법 소정의 개별적 보호사항(노무제공 조건의 기준)은 개별계약에 대하여 원칙적으로 강행적․보충적 효력을 가지도록 하고(근로기준법 제22조 참조) 불이행에 대한 벌칙은 원칙적으로 두지 않음, 주무관청의 시정권고 정도(위반시 과태료)

- 계약의 부당해지에 대하여는 노동위원회 또는 특별위원회(신설 또는 노동위원회 내 특별기구)에 구제신청 가능

2) 직군별 별도 보호내용

O 보험설계사

-잔여수당 : 문제의 해결을 위하여 상법상 대리상의 보상청구권(제92조의2) 유사제도를 도입하되

- 상법처럼 단순한 보상‘청구권’이 아니라 보상‘의무’로 하는 방안(강행규정), 임의규정으로 하는 방안 등을 종합적으로 검토하여 실효적ㆍ합리적인 방안을 강구하도록 함

- 증원강요(수수료 문제 관련) : 부당한 증원강요를 금지

- 미증원을 이유로 하는 불이익처분을 금지함

- 자기계약 및 대납 : 보험업법 참조하여 금지 규정 신설

O 학습지 교사

- 대납문제 : 대납을 금지

- 교사의 수금업무를 완화하도록 노력할 의무를 사업주에게 부과

- 회원확대 강제 : 불합리한 회원확대 지침의 불이행을 이유로 하는 불이익대우를 금지

- 구역(강제교실) 배정 : 부당한 구역배정을 금지

O 레미콘 지입차주

- 출근ㆍ배차의 공정성 : 출근ㆍ배차를 공정하게 하고 그 기준을 공개하도록 의무화함

다. 검토의견의 문제점

(1) 노동자성의 박탈

1) 검토의견은 그 적용대상과 관련하여 개별적 보호사항의 경우에는 근로기준법상 근로자(및 사용자)가 아닌 자, 집단적 보호사항의 경우: 노조법상 근로자(및 사용자)가 아닌 자를 특수고용형태종사자의 개념으로 설정하고 있음, 그리고 이러한 특수형태근로종사자의 유형으로 골프장경기보조원, 레미콘 차주겸 기사, 학습지 교사, 보험모집인을 상정하고 있음, 결국 “특수고용 노동자는 노동자가 아니다“라는 것이 기본 전제로 되어 있음

2) 독일, 프랑스 등 외국의 경우와는 상황이 다르다는 점을 간과하고 있음

- 현재 우리나라에서 주로 문제가 되고 있는 특수고용노동의 유형, 즉 특정 사용자의 사업조직에 절대적으로 편입되어 있는 골프장경기보조원이나 학습지교사, 레미콘지입차주, 특정 보험회사 전속보험설계사 등의 직업군은 다른 나라에서는 그 예를 찾아보기가 어렵다. 이러한 직업군은 자기의 계산으로 사업의 위험을 스스로 부담하고 고객을 자유롭게 선택할 수 있는 독립사업자로서의 성격이 거의 없음.

- 한국적 상황에서 특수고용문제는 다른 국가들과의 상황과는 다른 특수한 성격을 아울러 가지고 있음. 그것은 이러한 형태의 고용이 노동자들이 당연히 누려할 할 노동법 및 사회보장법상의 권리를 박탈하는 방향으로 전개되고 있다는 것임.

실질적으로 노동자성의 징표인 인적종속성 가지고 있으면서도 대법원 판례가 가지는 경직성과 판단기준의 불명확성과 유동적 성격, 이를 악용한 사용자들의 탈법적 근로자성 회피로 인하여 확산되고 있음. 즉 지휘명령성의 존재여부를 고전적, 전통적 의미에서 파악하고 있는 한계와 사용자가 경제적 사회적 지위의 우월성을 이용하여 일방적으로 결정할 수 있는 사항들을 고려하지 않는 형식적인 판단으로 인하여 발생하고 있음

- 우리나라에서 문제되는 특수고용 노동자들은 해외 각국에서 문제되는 특수고용과 차이가 있음. 즉 학습지교사, 골프장경기보조원, 레미콘 기사, 보험모집인 등은 외국의 기준이나 현재 우리 법원이 제시하는 사용종속관계의 기준에 의하더라도 통상 근로자로 충분히 인정받을 수 있을 정도로 사용종속관계가 있다고 할 수 있음. 위장된 자영인이라고 할 수 있음. 다만 현재의 보수적인 우리 대법원이 이를 근로자의 개념 속으로 수용하지 않고 있으므로 입법적으로나마 해결해보자는 것이 대체적인 의견임.

- 프랑스의 예를 보면 우리나라의 특수고용과 외국의 유사근로자 내지 독립노동자의 근로형태가 상당히 다르다는 점을 확인할 수 있음

※ 프랑스 독립노동자의 유형과 법적 지위

법적지위	직업군	법적 요건
근로자의제	상업대리인(VRP)	①하나 또는 둘이상의 사용자를 위하여 일할 것 ②사실상 배타적이고 항상적으로 자신들의 대리 직업에 종사할 것 ③자신의 개인적 계산을 위해 어떠한 상업적 활동도 실제 하지 않을 것 ④판매나 구매에 제공되는 용역이나 상품의 종류, 활동지역, 방문해야 할 고객의 범주 및 보수율을 정한 계약에 의해 사용자와 결부되어 있을 것
근로자추정	직업기자	①하나 또는 복수의 일간지나 정기간행물 내지 통신사에서 그 직업활동을 주된, 정기적인, 보수를 받는 직업으로 하는 자일 것 ②이 활동으로부터 자신의 소득의 주요부분을 얻을 것을 규정하고 있다
	모델(공연연예인)	자연인 또는 법인이 (자신의 작품을 위하여) 보수를 대가로 모델(예능인)의 공연 협력을 확보하는 모든 계약
근로자성여부에 관계없이 노동법의 확장적용	가내노동자	①도급제 보수를 받고 ②하나 또는 복수의 상공업, 수공업, 농업 등의 사업장의 계산을 위해, 직접 또는 중개인을 통해 맡겨진 노동을 이행 ③혼자서 또는 배우자, 부양자녀와 더불어 노동을 이행할 것
	지점지배인	①하나의 기업이 배타적 또는 거의 배타적으로 제공하는 상품이나 식료품 등의 판매를 활동의 주된 목적으로 할 것 ②해당 기업이 제공하거나 승인한 장소에서 그리고 해당기업이 정한 조건과 가격으로 취로하는 자
	식료품소매상사지점의 비근로자인 지배인	①식료품소매상사의 지점 또는 소비협동조합의 지점을 경영하고 ②판매액에 비례하는 수수료를 보수로 받으며 ③계약에서 근로조건을 정하지 않고 직원채용이나 자신의 비용과 완전한 책임으로 대리인을 두는 완전한 자유를 가질 것

한편 노동법의 적용을 의도적으로 회피하기 위한 위장계약(위장도급계약, 위장하청계약 등)에 대하여는 30,000유로의 벌금과 2년 이하의 징역에 처하는 등 엄격하게 벌칙을 적용하고 있음.

(2) 다른 노동자마저도 노동자가 아닌 ‘특수형태근로종사자’로 전락할 가능성이 큼

1) 검토의견의 개념 규정에 따르면 현재 근로자로 인정받는 경우까지도 사용자들의 비근로자화 정책으로 인하여 유사근로자로 전락할 가능성이 있으며 한편 법원도 쉽게 유사근로자로 판단해 버릴 가능성이 높음. 결과적으로 이 방안은 특별한 보호책을 마련한 것이 아니라, 실제 누려야할 권리마저 박탈하는 결과를 조장할 가능성이 높음.

2) 검토의견은 준사법적 행정위원회에서 근로자인지 특수형태근로종사자인지 1차 판단을 하도록 한다지만

- 준사법적 행정위원회(노동위원회 같은 것을 의미함)가 대법원 판례를 변경할 수는 없어 이에 대한 대책으로 아무런 효과가 없음. 지금도 노동위원회에서 근로자성 인정해도 법원에 가서 뒤집히고 있음

- 대법원은 어짜피 여러 가지 판단기준을 두고 ‘종합적 판단’을 한다고 설시하고 있기 때문에 일부 기준을 제외하더라도, 유사근로자 개념이 설정되는 순간 기존 근로자마저 사용자가 조금 외양을 창출하면 쉽게 유사근로자로 해석해버릴 가능성이 존재하게 됨

3) 특수형태근로종사자의 개념에 보면 “노무제공 또는 업무수행을 위해 타인을 사용하지 않는 자”가 설정되어 있음. 그런데 계약서에 대체근무를 시킬 수 있다는 조항을 만들어 회피할 수 있음, 구체적인 사례로서 삼성계열 채권회수 담당 근로자를 보면 계약서 자체에 타인 대체 사용 가능하다는 규정을 두면서 다만 허가 내지 사전 통보를 받도록 되어 있음, 물론 실제로 대체를 하는 경우는 없음. 그러나 형식적인 계약서 조항 하나만으로 특수형태근로종사자 조항도 회피가 가능한 것임

(3) 기존 설립되어 활동중인 특수고용 노동조합은 노조 해산, 상급단체 탈퇴 내지 제명 조치를 취해야 함

1) 검토의견은 노조가 아닌 단체를 조직하고 가입할 수 있다고 함

- 노조가 아닌 단체는 협회 또는 조합을 의미, 레미콘 기사의 경우에 노동조합 설입 이전에 존재했던 ‘전믹협’을 생각하면 될 것임

- 기존 특수고용 노동자들의 노조는 노동부설립신고까지 받고 심지어 단체협약까지 체결하였으나, 해체해야 함

- 한편 민주노총 등 상급단체 가입이 법률적으로 불가능하게 되므로 이로부터 모두 탈퇴해야 하고 현재의 노동조합도 해산하여 노동조합이 아닌 단체를 새로이 만들어야 하는 결론이 됨.

2) 노조법에 의하여 설립신고증을 교부받은 기존의 노조는 특수형태근로종사자에 관한 입법에 의하여 영향을 받지 않음을 명시한다고 하나(아예 명시하지 말자는 방안도 있음)

- 정확히 말하면 이것은 법률적으로 아무런 의미가 없음. 왜냐하면 특수형태근로종사자인지 노동자인지에 대한 판단을 결국은 법원이 하게 되는데, 법원은 근로자 개념규정, 특수형태근로종사의 개념 규정을 참작하여 경기보조원, 학습지교사, 레미콘 기사, 보험모집인이 근로자인지 특수형태근로종사자인이 그것도 아닌 사업자인지를 판단하게 됨

- 그런데, 검토의견은 분명히 명시적으로 경기보조원, 학습지 교사, 레미콘 기사, 보험모집인에 대한 정의조항과 직종을 열거까지 하면서 이들이 특수형태근로종사자라고 규정하고 있음. 그러면서도 위 입법에 의해 기존 설립신고 교부받은 노조는 영향을 받지 않는다는 명시를 한다니 이것은 무슨 괘변인가

(4) 단체교섭권, 협약체결권, 단체행동권의 박탈

1) 교섭권과 교섭의무가 없는 방안이 제시되고 있음

- 의견제시, 협의권 정도 명시하자는 안과 아예 이러한 권한조차도 명시하지 말자는 방안이 제시되어 있음, 의견제시, 협의권은 사용자가 원하지 않으면 교섭에 나오지 않아도 되는 것을 의미함

- 복수단체 창구단일화 방안까지 제시되어 있음, 사용자는 창구단일화가 되어 교섭에 나오지 않는 이상 교섭의무가 없다는 것이 창구단일화의 내용임. 예를 들어 다수대표제인 경우에 그 사업장의 과반다수를 점하는 단체만이 교섭권을 가짐, 비례대표제인 경우에는 비례하여 교섭단이 구성되는데, 사용자가 어용단체를 하나 만들어 지배개입하는 경우에는 교섭 자체가 어려움에 빠짐.

- 노동조합도 아닌 단체가 단체행동권도 없이 거기에 창구 단일화까지 해야 한다면 존재는 유명무실해 질 것임

2) 협정의 효력 1) 규범적 효력 부여(개별근로계약보다 우선) 2) 계약적 효력 부여(개별근로계약도 가능)

- 단체협약이 아니고 ‘협정’이라고 부름

- 규범적 효력이 없으면 개별근로계약도 얼마든지 가능, 협정유명무실 가능성

3) 단체행동(쟁의행위) 금지(사적조정 가능, 당사자 합의로 중재신청 가능)

- 1안(경기보조원외 나머지 특별법), 2안(모두 특별법), 3안(노조법만 일단 준용하되, 노조법 내용 중 몇가지는 적용하지 말자는 견해) 모두 쟁의행위를 금지하는 방안을 채택하고 있음

- 사적조정을 신청할 수 있음, 당사사간 합의가 되면 중재를 신청할 수 있음

- 결국 사용자가 선의로 합의를 해주지 않으면 특수고용 노동자들은 불법파업이 아닌 한 아무것도 할 수 없다는 이야기임

* 3안은 노조법을 준용한다고 하면서도 일부 규정 적용 배제함

1) 유니언 숍 적용배제, 교섭권위임금지, 단체협약 확장 적용 배제, 부당노동행위 처벌규정 적용배제

2) 쟁의행위 금지

-[1안] 쟁의행위 금지 (교원노조법 유사)

-[2안] 노동쟁의를 쟁의행위 사전에 직권중재 대상으로 함 (필수공익사업 유사)

-[3안] 쟁의행위를 허용하되, 사후에 냉각기간을 부여하고 최종적으로는 강제중재의 대상으로 함 (긴급조정 유사)

4) 독일, 프랑스의 예를 보면 우리 특수고용보다 훨씬 더 사업자에 가까운 고용형태들 조차도 노동 3권은 온전히 인정하고 있음

- 프랑스 상업대리인의 경우를 보면 그 요건중의 하나로 “①하나 또는 둘이상의 사용자를 위하여 일할 것”이라는 요건이 있음, 독일의 경우에도 유사근로자의 개념에서 “②직업상 소득의 절반이상을 주된 주문자에게 제공하는 용역으로부터 얻는 자”가 있음

- 우리 특수고용은 완전한 근로자이지만, 우리 특수고용과는 완전히 사정이 다른, 예를 들면 대한생명과 교보생명 두 회사의 보험상품을 취급하고 사무실에는 출근도 하지 않는 그런 사람들도 프랑스는 노동3권은 온전히 보장하고 있음

5) 검찰 공안부보다 더 친자본적인 노사정위 특수고용 특위 공익위원들

- 대검찰청 공안자문위원회에서 발표된 내용(2004. 12. 7.)

○ 골프장 경기보조원을 예로 들면서 현재 판례가 현실태를 잘 반영하고 있지 못하다면서,

- 대부분의 골프장에서는 경기보조원은 기본급이나 고정급이 없고 취업규칙이나 사회보험 등이 적용되지 아니하며 내장객들로부터 직접 봉사료를 받는 형태로 운영하고 있는 바, 그 근로형태를 분석해 보면,

- 근로계약이 체결되지 아니하였으나, 근로계약은 일방이 내용을 제시하고 상대방이 수용함으로써 성립할 수도 있어 계약관계가 없다고 단정하기 어렵고

- 보수와 관련하여 골프장 사업자가 내장객과 경기보조원 사이에 경기보조업무의 용역제공에 관한 계약의 알선 내지 중개만 하는 것이라면 내장객과 경기보조원들이 서로 협의하여 대가를 정하고 상대방을 선택할 수 있어야 하나 그렇지 못하고 경기보조원들로부터는 사용료를 받지 않고 있는 바, 이는 골프장이 자신을 위해 용역을 제공하기 때문으로 평가할 수 있으며

- 업무수행 실태와 관련하여 경기보조원 없이 자유로이 골프장을 이용하거나, 다른 골프장 소속 보조원 또는 타인을 임의로 경기보조원으로 이용할 수 없는 바, 이는 경기보조원이 내장객의 경기운영 보조뿐만 아니라, 내장객들이 골프장 시설을 제대로 이용하게 하는 역할도 동시에 수행하는 것이고 이것은 내장객을 위한 골프장의 의무이고 골프장 자신을 위한 업무이기도 하다고 평가할 수 있음

- 업무수행상 지휘감독 여부에 관하여 구체적이고 직접적인 지휘감독을 하지는 않더라도 경기수칙을 교육하고 예절 등을 준수하도록 하는 것은 내장객으로 하여금 계속하여 그 골프장을 이용하도록 하려는 목적이 포함되어 있으므로 지휘감독이 아니라고 보기도 어려우며,

- 작업도구 등의 이용관계도 경기보조업무에서 필요한 골프백 운반을 위한 카트, 잔디파손부분을 메우기 위한 모래삽 등 작업도구는 모두 골프장측에서 제공하고 있고

- 기본급이나 고정급이 정하여져 있지 않고 근로소득세를 납부한 사실도, 퇴직금을 수령한 사실도 없다는 점은 근로자성을 인정하지 않는데서 오는 결과일 뿐이고 이는 근로자성을 징표하는 간접적인 평가요소로 될 수는 있겠지만 원인만큼 중요한 고려요소가 될 수 없는 형식적인 요소에 불과하다고 할 것임

- 따라서 위와 같은 근로형태 분석 결과를 토대로 본다면 대법원 판결은 일반적으로 골프장 사업주, 내장객 및 경기보조원 사이에서 행하여지고 있는 노무제공실태를 제대로 반영하지 못하고 있다고 평가할 수 있음

○ 검찰 차원의 해결방안으로 제시된 내용

- 집단적 노사관계법의 적용에 있어서는 단결권의 보호 등 집단적 노사관계법상 보호가 필요한가라는 관점에서 파악되어야 하므로 반드시 근로기준법상의 판단표지에 의하여 판단할 필요는 없고 관련법상 정의하고 있는 내용도 상이함

- 따라서 현단계에서는 검찰에서 아래와 같은 대법원 판례의 태도를 수용한 적극적인 해석을 통하여 구체적인 사건 처리를 함으로써 사실상의 관행으로 정착되도록 하는 방안이 검토될 수 있음. 궁극적으로는 입법적으로 해결되어야 함 : 즉 노조법상 근로자성은 인정하여 노동3건은 있다고 보고 부당노동행위 처벌, 단체협약위반 처벌, 정당한 쟁의행위에 대한 업무방해죄 적용 배제 등으로 업무처리를 해가고 개별근로보호 사항은 입법을 기다려 보자는 취지임

6) 후퇴를 거듭하는 노사정위 특수고용특위는 사용자단체의 연구기관인가

- 노동부가 2000년 10월 ‘근로자에 준하는 자’라는 개념을 신설하여 시행령을 통하여 임금보호, 해고제한, 산재보험 적용 등 노동법의 일부규정을 적용하되, 퇴직금, 근로시간, 휴일과 휴가 등에 관한 조항은 적용 제외하도록 하는 법개정방안을 밝힐 시점만 해도 노조법상 근로자성의 인정은 당연하고 근로기준법을 전면적으로 적용할 것이냐가 문제되었으나 이후 정부쪽의 입법방향은 점점 후퇴해 왔음.

- 2년전에 나온 노사정위 유사근로자특별법안에서도 또 더 후퇴

- 검토의견은 교섭권과 협약체결권조차도 없는 방안이 제시될 정도로 다시 더 후퇴함

o 단체의 조직권․교섭권․협약체결권

- 유사근로자들에게는 단체조직권, 교섭권, 협약체결권을 부여한다.

o 단체의 설립․교섭 등

- 유사근로자단체의 설립, 교섭사항, 활동전임자의 지위, 성실교섭의무, 교섭거부금지, 협약의 효력, 부당행위(Unfair Practice) 금지 등에 대해서는 노동관련법상의 관계조항을 준용하여 구체적인 방안을 마련한다.

- 우리 나라에서 문제되는 특수고용형태보다 훨씬 더 사업자성에 가까운 독일이나 프랑스의 특수고용형태도 노동3권을 제한하는 규정은 없다고 하는데, 우리는 노사정위원회 비정규특위가 비정규 보호방안을 논의하는 곳인지, 재계의 입장을 그럴듯하게 포장하여 비정규 노동자들의 요구를 막으려는 기구인지 그 존재에 대하여 의문을 제기하지 아니할 수 없음.

(5) 개별적 보호방안의 문제점

1) 노동 3권이 없는 개별적 보호방안의 실효성

- 현재 비정규직 노동자들에 대한 근로기준법 적용율은 대체로 10 - 14% 수준으로 나오고 있음. 즉 근로기준법이 당연히 적용이 되는 기간제, 간접고용 노동자 등도 노동조건의 열악성, 노동3권의 사실상 박탈, 근로감독기능의 사각지대 등의 이유로 근로기준법 유효적용율이 극히 낮은 실정임

- 그런 점에서 우선 노동자성이 박탈되고 노동3권이 사실상 박탈된 상태에서 개별 근로조건의 보호라는 것이 가지는 의미는 미미할 가능성이 큼

2) 각 내용의 효력이 미미함

- 부당해지 금지의 경우를 보면 근로기준법 적용이 아니라, 특별법 규정이므로 그 제한의 정도가 달리 해석될 것임, 즉 합리적인 사유가 있으면 얼마든지 해지 가능한 정도로 해석될 것임(예를 들어 실적이 조금 떨어졌다든지, 근무평가가 낮다, 경영상 필요성이 있다는 등 광범위한 사유가 있으면 가능한 정도). 그런데 현재 상태도 사업주가 일방적인 해지를 하는 것은 부당하다고 평가됨(이전에 보험모집인의 경우에 사용자의 일방적인 계약해지가 부당하다는 판결이 있었음), 그러나 이 부당해지 조항도 계약 자체가 1년 단위로 체결되는 현실에 비추어 보면 무슨 효력이 있을지 의문인데 왜냐하면 현재 법원해석은 계약의 기간만료는 해지나 해고조치로 보지 않기 때문에 사업주 입장에서는 얼마든지 위탁계약이나 운반도급계약 만료시점에 갱신을 거절하는 방식으로 위 부당해지 금지조항을 피해갈 수 있음

- 서면계약 명시, 월 1회 급여지급 등은 특별히 규정으로서 의미가 없고 나머지 일정한 생활급이 보장되지 않는 무급휴직은 현실에서 얼마나 도움이 될지 의문임. 성희롱 등은 꼭 근로자인가 아닌가 여부와 상관없이 모든 여성에게 적용되어야 할 것으로 특별한 의미가 있다고 보기 어려움.

- 실적강요, 대납강요 등은 현행 경제법 조항에 따르더라도 얼마든지 규제 가능한 것들이나, 실효성이 없다는 것이 문제. 즉 교묘히 이루어지는 실적강요와 대납강요행위이므로 노조설립 등을 통해 이를 제어하지 않는 이상 개선이 어려움

3) 입법방식의 문제점 : 개별적 보호방안에 대하여는 3가지 방식을 제시

- 특별법에 규정하는 방식, 일부는 특별법, 일부는 경제법(또는 업종관련법)에 규율하는 방식, 아예 법에 명시하지 않고 약관규제법에서 ‘표준약관에 명시할 사항’정도로만 규정하는 방법 검토

- 표준약관에 명시할 사항 정도라면 그것이 어떤 효력을 갖는 것인지 매우 의문임

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