7.대법원 1989. 10. 10. 선고 89다카13353 판결-종중재산으로의 설정 경위에 관한 주장, 입증방법

[이교수]

대법원 1989. 10. 10. 선고 89다카13353 판결

[소유권확인][공1989.12.1.(861),1664]

【판시사항】

종중재산으로의 설정 경위에 관한 주장, 입증방법

【판결요지】

어느 재산이 종중재산으로 설정된 경위에 관하여는 당사자의 주장, 입증이 있어야 할 것이나 이는 반드시 명시적임을 요하지는 아니하며, 어느 재산이 종중재산이라는 당사자의 주장, 입증속에 그 설정경위에 관한 사실이 포함되어 있다고 볼 수 있으면 족하고, 그 설정 경위의 입증은 간접사실 등을 주장, 입증함으로써 그 요건사실을 추인할 수 있으면 족하다.

【참조조문】

민사소송법 제261조, 민법 제31조

【전 문】

【원고, 신청인】 원고 소송대리인 변호사 이돈희 외 1인

【피고 상대방】 피고 1 외 20인 소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규 외 5인

【보조참가인】 덕수이씨 ○○공파종회 소송대리인 변호사 정기승

【원심판결】 서울고등법원 1989. 4. 19. 선고 88나22294 판결

【주 문】

상고허가신청을 기각한다.

【이 유】

1. 신청이유 제1점을 본다.

원심판결에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들에 의하여 이 사건 임야에 관하여 임야조사서에 망 소외 1 등 그 설시의 16인의 공동소유로 등재되어 있었는데 위 소외 1이 사망하여 원고가 그의 단독재산상속인이 된 사실, 임야사정의 기초가 되는 임야조사서상의 이 사건 임야의 소유자란에는 “소외 1 외 15인”이라고 기재되어 있으나, “외 15인”이라는 필적 부분은 그 설시와 같이 사후에 누군가에 의하여 임야조사서 소유자란에 “외 15인”이라고 추가기입 되고 별지로서 공유자연명서를 작성하여 끼워넣게 되어 사정명의가 변조된 사실을 추정할 수 있다 하여, 이 사건 임야를 망 소외 1이 단독으로 사정받은 사실자체는 이를 인정할 수 있다고 한후, 한편 덕수이씨 ○○공파종회는 이순신 장군의 조카로 왜란에 직접 참전하였고 인조 5년(1627년) 의주부윤으로 봉직중 청군을 맞아 싸우다 순국한 ○○공 소외 2를 중시조로 하여 그의 후손들로 구성된 소종중으로서 ○○공의 증조부인 풍암공 소외 3의 묘가 1519년경 이 사건 임야에 바로 인접한 용인군 수지면 고기리 산 18의1 임야에, ○○공의 묘가 1627년경 이 사건 임야에 각 설치된 이래 위 풍암공분묘 설치 무렵부터 위 덕수이씨들이 수지면 고기리 일대에 일족을 이루고 살아오면서 위 ○○공의 후손들이 늘어남에 따라 자연스럽게 형성된 오랜 내력을 지닌 문중인데, 그간 이 사건 임야입구인 위 고기리 167 지상에는 1704년경 숙종의 명에 의하여 위 ○○공을 추모하는 충신각이 세워지기도 하였고 문중의 위토가 있어 그 소산물로 매년 후 손들이 시제를 모시는 등으로 위 종중의 맥을 이어왔는데 이 사건 임야사정 무렵인 1915년경부터 1940년경까지는 문중대표자가 원고의 증조부로서 위 종중의 종손이자 고기리의 이장을 지내는 등으로 동네사람들과 족친간에 신망이 있던 망 소외 1이었고, 그 후 1941년부터는 망 소외 4, 1971년부터는 피고 1, 1974년부터는 소외 5가 각 순차적으로 문중을 대표하여 왔으며 현재는 대표자가 소외 6인 사실, 현재 위 종중의 성년 남자회원은 약 40여명 되고 종규가 존재하며 종손은 이 사건 원고로서 위 고기리에 있는 종택에서 거주하고 있는데 1976년경에는 대종중인 덕수이씨 정정공파와 같이 위 ○○공의 충신각과 종택을 보수하기도 하였고 현재도 매년 시제를 모시고 선조들의 분묘를 수호관리하여 오고 있으며 현재 이 사건 임야에는 위 ○○공파 종중원들 분묘 53기와 그 방계인 풍암공파종원분묘 7기 등 분묘 60기가 설치되어 있는데 그 가운데 30기가 이 사건 임야에 대한 사정 이전에 설치된 것이고 위 60기 중 원고의 직계선조분묘는 7기에 불과하며 그 나머지는 피고들의 직계선조분묘인데 그중 9기는 앞에서 “외 15인”의 공유자연명부에 기재된 사람들의 분묘이고 원고 직계선조의 분묘가 따로 자리를 구분하여 설치되어 있는 것도 아니며 나머지 분묘들과 뒤섞여 설치되어 있는 사실, 위 “외 15인”들은 모두 ○○공의 후손들로서 임야사정 무렵 ○○공 후손 16집안을 각 대표하던 사람들인 사실, 망 소외 1도 생전에 그 설시와 같이 이 사건 임야가 ○○공파종중 소유임을 인정하였으며 원고도 위 종중의 소유임은 다투지 아니하고 단지 종손으로서 경제형편이 어려움을 내세워 이 사건 임야 중 3정보를 떼어 달라고 요구하였다가 거절당한 사실, 이 사건 임야는 위 1971년 원고의 3정보 분할증여요청의 거절에 기인되어 현재까지 보존등기를 하지 못한 결과가 되었는데 그 사이 원고는 종래의 태도를 바꾸어 이 사건 임야에 대한 임야조사서의 공유자연명 부분이 변조되었음을 새로 발견하였는데 변조전 임야조사서에 비추어 보면 이 사건 임야가 위 소외 1 단독소유임이 인정된다는 이유로 이 사건 제소에 이르게 된 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 임야는 사정 이전부터 피고보조참가인 덕수이씨 ○○공파종회 소유였는데 임야조사령이 시행되자 당시 종중대표자이자 종손이었던 망 소외 1이 종회를 대표하여 그 자신의 명의로 사정받은 것, 즉 종중으로부터 명의를 신탁받아 사정받은 것으로 추정, 인정하고 있는 바, 위 사실인정은 기록과 원심판결 거시증거관계에 비추어 수긍할 수 있고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 없다.

2. 신청이유 제2점을 본다.

종중재산의 설정은 일반적으로 종족의 공동선조가 그 의사에 의하여 혹은 그 유언에 의하여 묘산 또는 제위토를 설정하거나 종손이 그 봉사를 위하여 묘산, 제전을 설정하는 방법 혹은 종족의 공동출연에 의하여 묘산, 종전, 묘전 등의 종중재산을 설정하는 방법으로 이루어지고 있음은 논지의 주장취지와 같다.

그러므로 어느 재산이 종중재산으로 설정된 경위에 관하여는 당사자의 주장, 입증이 있어야 할 것이나 이는 반드시 명시적임을 요하지는 아니하며, 어느재산이 종중재산이라는 당사자의 주장, 입증속에 그 설정경위에 관한 사실이 포함되어 있다고 볼 수 있으면 족하고, 또 그 설정경위의 입증은 간접사실 등을 주장입증함으로써 그 요건사실을 추인할 수 있으면 족하다고 할 것이다.

기록에 의하면, 원심은 그 채택의 증거들을 종합하여 이 사건 임야가 위 ○○공 이 완의 묘소설치 이후부터 그 설시와 같은 경위로 덕수이씨 ○○공파종중의 종산으로 되어 후손들에게 물려 내려왔다고 추인하여 이를 덕수이씨 ○○공파의 종종재산으로 판단하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단은 옳고 여기에 지적하는 바와 같은 종중재산의 형성에 관한 법리오해의 위법이 없다.

3. 결국 신청인이 주장하는 논지는 모두 이유없고 그밖에 이 사건 신청에 소송촉진등에관한특례법 제12조 제1항 소정의 법령의 해석에 관한 중요사항을 포함하는 것으로 인정될 사유가 없으므로 허가신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   이회창(재판장) 배석 김상원 김주한