형사소송법 제123조 제2항에서 정한 주거지 등에 대한 압수․수색영장의 집행이 주거주 등이나 이웃 등의 참여 없이 이루어진 경우, 압수

[신호진스터디]

대법원 2024. 10. 8. 선고 2020도11223 판결

[형사소송법 제123조 제2항, 제3항, 제219조가 주거지 등에서 압수․수색영장을 집행할 때 주거주 등이나 이웃 등을 참여하도록 한 취지 / 형사소송법 제123조 제2항, 제3항, 제219조에서 정한 바에 따라 압수․수색영장의 집행에 참여하는 주거주 등 또는이웃등은참여능력을 갖추고 있어야 하는지 여부(적극)]

형사소송법 제123조는 ‘영장의 집행과 책임자의 참여’라는 표제 아래, 공무소, 군사용 항공기 또는 선박⋅차량 안에서 압수⋅수색영장을 집행하려면 그 책임자에게 참여할 것을 통지하여야 하고(제1항), 제1항에서 규정한 장소 외에 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선박⋅차량 안(이하 ‘주 거지 등’이라고 한다)에서 압수⋅수색영장을 집행할 때에는 주거주, 간수자 또는 이에 준하는 사람(이하 ‘주거주 등’이라고 한다)을 참여하게 하여야 하 며(제2항), 주거주 등을 참여하게 하지 못할 때에는 이웃 사람 또는 지방공공 단체의 직원(이하 ‘이웃 등’이라고 한다)을 참여하게 하여야 한다(제3항)고 규 정하고 있다. 이는 형사소송법 제219조에 의해 수사기관의 압수⋅수색영장 집행에서도 준용된다. 형사소송법 제123조 제2항, 제3항, 제219조가 주거지 등 에서 압수⋅수색영장을 집행할 때 주거주 등이나 이웃 등을 참여하도록 한 것은 주거의 자유나 사생활의 비밀과 자유와 같은 기본권 보호의 필요성이 특히 요구되는 장소에 관하여 밀접한 이해관계를 갖는 사람을 참여시켜 영장 집행절차의 적정성을 담보함으로써 수사기관이나 법원의 강제처분을 받는 당 사자를 보호하고 궁극적으로 국민의 기본권을 보호하려는 데 그 취지가 있 다. 이러한 점에 비추어 보면 형사소송법 제123조 제2항, 제3항, 제219조에서 정한 바에 따라 압수⋅수색영장의 집행에 참여하는 주거주 등 또는 이웃 등 은 최소한 압수⋅수색절차의 의미를 이해할 수 있는 정도의 능력(이하 ‘참여 능력’이라고 한다)을 갖추고 있어야 한다. 압수⋅수색영장의 집행에 참여하는 주거주 등 또는 이웃 등이 참여능력을 갖추지 못한 경우에는 영장의 집행 과 정에서 발생할 수 있는 위법⋅부당한 처분이나 행위로부터 당사자를 보호하 고 영장집행절차의 적정성을 담보하려는 형사소송법의 입법 취지나 기본권 보호⋅적법절차⋅영장주의 등 헌법적 요청을 실효적으로 달성하기 어렵기 때 문이다.

[형사소송법 제123조 제2항에서 정한 주거지 등에 대한 압수․수색영장의 집행이 주거주 등이나 이웃 등의 참여 없이 이루어진 경우, 압수․수색영장 집행의 적법 여부(원칙적 소극) 및 주거주 등 또는 이웃 등이 참여하였으나 그 참여자에게 참여능력이 없거나 부족한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)]

형사소송법 제123조 제2항과 제3항은 주거주, 간수자 또는 이에 준하는 사람(이 하 ‘주거주 등’이라고 한다)이나 이웃 사람 또는 지방공공단체의 직원(이하 ‘이웃 등’이라고 한다)의 참여에 관하여 그 참여 없이 압수⋅수색영장을 집행 할 수 있는 예외를 인정하지 않고 있다. 이는 형사소송법 제121조, 제122조에 서 압수⋅수색영장의 집행에 대한 검사, 피의자, 변호인의 참여에 대하여 급 속을 요하는 등의 경우 집행의 일시와 장소의 통지 없이 압수⋅수색영장을 집행할 수 있다고 한 것과 다른 점이다. 따라서 형사소송법 제123조 제2항에 서 정한 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선박⋅차량 안에 대한 압수⋅수색영장의 집행이 주거주 등이나 이웃 등의 참여 없이 이루어진 경우 특별한 사정이 없는 한 그러한 압수⋅수색영장의 집행은 위법하다고 보 아야 한다. 나아가 주거주 등 또는 이웃 등이 참여하였다고 하더라도 그 참 여자에게 최소한 압수⋅수색절차의 의미를 이해할 수 있는 정도의 능력(참여 능력)이 없거나 부족한 경우에는, 주거주 등이나 이웃 등의 참여 없이 이루어 진 것과 마찬가지로 형사소송법 제123조 제2항, 제3항에서 정한 압수⋅수색절 차의 적법요건이 갖추어졌다고 볼 수 없으므로 그러한 압수⋅수색영장의 집행도 위법하다.

[형사소송법 제123조 제2항, 제3항에 따라 압수․수색영장의 집행에 참여하는 주거주 등이나 이웃 등에게 의사소통이나 의사표현에 어려움을 겪는 장애가 있을 경우, 수사기관은 그러한 장애가 있는 참여자에 대하여 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 제26조 제6항의 취지에 맞는 적법한 조치를 취하여야 하는지 여부(적극) / 피의자가 주거주 등인 주거지 등에서 압수․수색 영장을 집행할 때 피의자에게 참여능력이 없는 경우, 수사기관은 참여능력이 있는 이웃 등을 함께 참여시켜야 하는지 여부(적극) 및 이때 참여능력이 없는 피의자만 참여한 압수․수색의 적법 여부(원칙적 소극)]

장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률(이하 ‘장애인차별금지법’이라고 한다) 제26조 제6항은 ‘사법기관은 사건관계인에 대하여 의사소통이나 의사 표현에 어려움을 겪는 장애가 있는지 여부를 확인하고, 그 장애인에게 형사 사법절차에서 조력을 받을 수 있음과 그 구체적인 조력의 내용을 알려주어야 한다. 이 경우 사법기관은 해당 장애인이 형사사법절차에서 조력을 받기를 신청하면 정당한 사유 없이 이를 거부하여서는 아니 되며, 그에 필요한 조치 를 마련하여야 한다.’라고 정하고 있다. 이는 수사, 기소, 공판에 이르는 일련 의 형사사법절차에서 의사소통이나 의사표현에 어려움을 겪는 장애가 있는 사람으로 하여금 자기의 형사사법절차상의 지위와 이해관계를 이해하고 충분 한 방어행위를 할 수 있도록 함으로써 그들의 절차적 지위와 권리, 방어권을 보장하는 데에 그 취지가 있다. 형사소송법 제123조 제2항, 제3항에 따라 압수⋅ 수색영장의 집행에 참여하는 주거주, 간수자 또는 이에 준하는 사람(이하 ‘주거 주 등’이라고 한다)이나 이웃 사람 또는 지방공공단체의 직원(이하 ‘이웃 등’ 이라고 한다)에게도 의사소통이나 의사표현에 어려움을 겪는 장애가 있을 수 있으므로, 압수⋅수색영장을 집행하는 수사기관으로서는 그러한 장애가 있는 참여자에 대하여 장애인차별금지법 제26조 제6항의 취지에 맞는 적법한 조치 를 취함으로써 형사소송법 제123조 제2항, 제3항이 요구하는 압수⋅수색절차 의 적법요건이 갖추어질 수 있도록 하여야 한다. 이러한 법리는, 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선박⋅ 차량 안(이하 ‘주거지 등’이라고 한다)에 대한 압수⋅수색에서 피의자가 동시 에 주거주 등인 경우에도 동일하게 적용된다. 형사소송법이 제121조, 제122조, 제219조에서 ‘당사자의 참여권’이라는 표제 아래 검사, 피의자, 변호인의 참여 권을 규정하면서도 제123조에서 ‘책임자의 참여’라는 표제로 주거주 등이나 이웃 등의 필요적 참여를 별도로 정하고 있고, ‘당사자의 참여권’과 ‘책임자 의 참여’는 그 취지나 목적, 보호법익이 동일하지 않기 때문이다. 따라서 피 의자가 주거주 등인 주거지 등에서 압수⋅수색영장을 집행하는 경우 피의자 에게 최소한 압수⋅수색절차의 의미를 이해할 수 있는 정도의 능력(이하 ‘참 여능력’이라고 한다)이 없다면 그 피의자만 참여하는 것으로는 부족하고, 수 사기관은 형사소송법 제123조 제3항에 따라 참여능력이 있는 이웃 등을 함께 참여시켜야 한다. 이때 참여능력이 없는 피의자만이 참여하였다면 그 압수⋅ 수색은 형사소송법 제123조 제2항, 제3항을 위반한 것으로 원칙적으로 위법 하다.

[형사소송법 제123조 제2항, 제3항, 제219조에 따라 압수․수색절차에 참여한 참여자와 관련하여 해당 절차의 적법요건이 갖추어졌는지 판단하는 기준]

형사소송법 제123조 제2항, 제3항, 제219조에 따라 압수⋅수색절차에 참여한 참여자와 관련하여 해당 절차의 적법요건이 갖추어졌는지는, 수사기관이 인 식하였거나 인식할 수 있었던 사정 등을 포함하여 압수⋅수색 당시를 기준으 로 외형적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 살펴 판단하여야 한다. 압수⋅ 수색 당시 수사기관이 인식할 수 없었던 참여자의 내부적, 주관적 사정이나 참여자의 객관적 능력에 관한 법률적⋅사후적인 판단은 고려대상이 아니다.