법치주의 - 법을 만들어 조지고, 덮어 씌우고, 뒤짚어 날리는 난장판

[dhleepaul]

법없으면 죄없고 형벌없다(죄형법정주의). 죄지으면 순경이 오기 전에 화해하라 그것이 제일 값싸게 해결하는

방법이다. 순경한테 걸리면 현장에서 해결하고, 만일 파출소에 가거든 거기서 무조건 해결해라 - 이덕휴목사

의회(parliament)/ 국회(national assembly)는 현대 민주국가에서 법의 심의 및 제정 기관인 입법부를 지칭한다. 의회는 민주국가에서 선거권을 가진 국민이 선출한 대표들로 구성된다. 이들이 국민들을 대신해 입법 등 중요 국사를 처리하는 것이 대의민주정치이다. 이 정치제도는 영국이 기원이며 세계 최초의 의회는 930년에 아이슬란드에서 생긴 ‘알팅그’다. 의회/ 국회는 원래 잉글랜드, 스코틀랜드, 아일랜드의 입법회의를 지칭했다.

의회/ 국회는 법 제정 외에 행정부를 견제한다. 즉 정부 예산의 심의와 의결, 그리고 정부 장관에게 필요시 특정 사안에 대해 보고를 요구할 수 있다. 그래서 의회는 여러 심의 위원회와 청문회를 두고 있다. 현대 대부분 민주국가의 국회는 특정 이해나 정치적 이념의 몇몇 정당에 의해 지배되는 정당정치가 이루어진다.

역사를 보면, 근대적 의회는 에드워드 1세(1272~1307) 때 2개의 잉글랜드 정부기관이 통합되어 생겼다. 하나는 콜로퀴움(colloquium)인 대회의(Magnum Concilium)로 평신도와 교계의 거두들이 국왕과 국정을 논의했으며 관례적으로 특별과세 가부를 심의했다. 또 하나는 뒤에 나타난 왕정청(Curia Regis)으로 대회의보다 작은 준전문가 고문들의 회의체다. 12세기부터 이 '의회 내 국왕자문회의’는 일반법정이 불가능한 사법적 문제들을 해결했다. 왕은 두 회의체의 연석회의를 소집했는데 소집을 통고받은 사람만 참가했다. 이 관행은 14세기 초 종교 귀족과 세속 귀족 사이의 토론회와 기사들과 자치도시 주민들의 토론회로 발전했다.

의회는 왕과 자문회의, 종교 귀족과 세속 귀족의 모임, 평민 등 3원으로 구성됐다. 그러나 랭커스터가 왕들은 참사관 모두를 귀족에서만 뽑아야 됐고, 튜더 왕조 때는 추밀고문관을 하원의원 중에서 뽑는 것이 관례였다. 14세기에는 추밀원의 힘이 커져 의회에서 분리되며 의회의 사법적 기능이 쇠퇴하고 입법활동이 강화되었다. 입법활동은 국왕이 주도했지만 의회가 발의한 청원이나 법안에 의해서 이루어지기도 했다. 법안은 국왕의 동의로 의회의 조례가 되었으나 헨리 6세 때는 상원과 하원의 동의가 필요했다. 튜더 왕조 때는 국왕의 입법이 가능했지만 이런 경우는 거의 없었고, 모든 중요한 정치적 변화가 조례의 영향을 받았다. 전문적 의원 계급이 생겼는데 이들 중 일부는 친 국왕파가 되고 다른 이들은 왕의 정책에 반대하며 하원 의원들에게 거부하도록 선동했다. 영국내전(1642~51)으로 의회는 왕권에 대립했다. 또한 왕정복고기(1660~88)에 생긴 휘그당과 토리당은 후대 정당의 원조가 되었다. 1688년 명예혁명 이후 윌리엄 3세는 의회 내 정당원 가운데 고문 및 관료를 뽑았는데, 처음에는 두 당에서 뽑다가 후에는 하원의 다수당에서 뽑았다. 앤 여왕 때 이 추밀원(내각)은 여왕과 별도로 정례회의를 갖는 정책결정기구가 되었다. 그 후 정치적으로 무능한 조지 1~2세 때 휘그당과 하원 그리고 내각의 지도자인 로버트 월폴은 '총리'가 되어 내각이 공동으로 행동한다는 원칙을 세웠다. 1830년 이후 정당체제가 굳어지며 의회의 모든 의원들은 당명을 사용했다. 권력은 이제 왕에게서 멀어졌고 상원의 위세도 19세기말~20세기초부터 쇠퇴했다.

법을 만들고 행정부를 견제하는 ‘의회/ 국회(Parliament/ national assembly)’는 어디에서 유래가 되었을까?
‘Parliament’는 후기 라틴어 ‘parliamentum/ parlamentum(회의, 모임, 의회, 법정)’이 ‘parler(말하다)’와 ‘-ment(명사형 접미사)’가 결합한 11세기 고대 프랑스어 ‘parlement(회의, 모임, 의회)’가 됐다. 이 말이 중세 프랑스어를 거쳐서 14세기 앵글로 노르만어 ‘parliament/ parlement/ parliment’가 되면서 영어 ‘parliament’로 최종 정착을 했다. 인도 유럽어의 의회를 의미하는 영어 parliament, 독일어 parlament, 이탈이아어 parlamento 등은 프랑스어 ‘parler(말하다)’에서 파생된 ‘parlement’에서 온것으로 본다. 영국에서는 15세기에 특히 입법부를 의미하는 단어가 되었다.

‘national’은 ‘(g)natus(to be born)’에서 유래한 라틴어 ‘nātiōnem(nation, race, birth)’이 고대 프랑스어 ‘nation/ nacion/ nasion(nation)’으로 유입됐다. 이 말을 차용하여 중세 영어 ‘nacioun/ nacion’이 되면서 ‘nation’으로 최종 정착을 했다. ‘national’은 ‘nation’과 ’al’이 합성된 중세 프랑스어 ‘national’이 최종 정착을 했다.
‘assembly(의회, 국회)’는 인도 유럽 공통기어 ‘sem-(함께, 하나)’가 라틴어 ‘simul’이 되었고 통속 라틴어 ‘assimulare’로 변형되었다. 이 단어가 고대 프랑스어 ‘asemblee’가 되었고 다시 앵글로 노르만어 ‘asemblee’로 유입되어서 중세 영어 ‘assemblee’가 되면서 ‘assembly’로 최종 정착하였다.

변호사는 법률에 규정된 자격으로 소송 당사자나 관계인의 의뢰 또는 법원의 결정에 따라 피고나 원고를 변론하며 그 밖의 법률에 관한 업무에 종사하는 사람이다. 즉 당사자의 선임 또는 관청의 지정에 의하여 소송에서 소송행위뿐만이 아니라 기타 일반 법률 사무를 행한다.
변호사는 법에 정한 자격을 획득한 법률 전문가로써 의뢰인의 어떤 법률적 문제에 대해 의뢰인에게 도움이 될 최적의 조언을 한다. 의뢰인이 소송 당사자이면 민사소송에서는 소송대리인의 임무를 맡고, 형사사건의 피의자일 때에는 피고의 변호인이 된다. 또한 소송의뢰인과 협의하고 서증을 검토해서 사실과 증거를 조사하고 답변서를 작성해 법정에 제출한다. 또한 공판에서 증거를 제시하고 증인을 신문하며 법률문제와 사실문제에 대하여 변론한다.

의뢰인이 패소하면 재심을 청구하거나 상소심에서 소송상의 구제를 모색할 수도 있다. 변호사는 협상, 화해, 타협 등을 통해 공판없이 사건을 해결할 수도 있다. 그밖에 법은 개인에게 많은 문제에서 다양한 방법으로 자신의 법적인 권리를 정비, 결정할 수 있는 권한을 부여하는데 변호사는 이런 문제에 도움을 준다. 
어느 나라든 변호사에게는 일정한 자격을 요구한다. 우리나라에서 변호사가 되기 위해서는 법학전문대학원을 졸업하고 변호사 시험에 합격하거나, 사법시험에 합격하여 사법연수원 과정을 이수하거나, 판사 또는 검사의 자격이 있어야 한다.

변호사는 두 종류가 있다. 하나는 법정에서 변론을 담당하는 법정변호사 (barrister)다. 다른 하나는 사무변호사(solicitor)로 대부분의 법률사무를 수행한다. 사무변호사는 의뢰인과 협의하거나 절충을 하며, 자문제공, 문서작성, 공판준비 등의 법률사무를 행한다. 프록터'(proctor)는 과거 종교법원과 해사법원의 사무변호사를 지칭했는데, 이들은 일반법원의 사무변호사와 비슷한 직무를 수행했다. 그러나 1873년의 법원법(Judicature Act) 제정 이후 프록터의 직함은 거의 사라졌고, 솔리시터라는 용어가 확대되어 이를 포괄했다. 프록터라는 말은 지금도 미국에서 검인법원과 해사법원의 변호사를 나타낼 때 가끔씩 쓰이며, 영국에서는 이혼사건에서 국왕을 대리하는 국왕대소인(queen's proctor)을 가리키는 말로 사용된다.

검사가 속한 검찰청은 수사기관이며 소추기관으로 형의 집행기관이며 준사법기관이다. 검사는 수사의 주재자로서 사법경찰관리를 지휘, 감독하여 범죄사실을 수사하고, 수사 결과 공소제기 여부를 결정하며, 공판절차에서는 피고인에 대립되는 당사자로서 법원에 대해 법령의 정당한 적용을 청구(기소)하며, 재판이 확정된 때에는 형의 집행을 지휘, 감독하는 광범위한 권한을 가진 국가기관이다.
검사는 법무부 소속 공무원이지만 각 검사가 검찰권을 행사하는 국가기관(단독제 관청)으로, 총장, 검사장 또는 지청장의 보조기관이 아니다. 검사는 사법시험 합격 후 연수과정을 거친 사람 중 대통령이 임명한다. 검찰청에 소속된 검사에게는 법관과 같은 자격을 요구하고 그 신분을 보장한다. 즉 검사는 탄핵 또는 금고 이상의 형을 받거나, 징계처분에 의하지 않으면 파면, 정직, 감봉의 처분을 받지 않는다(검찰청법 제37조). 검사는 법무장관이 검찰사무의 최고감독자로서 검사에 대하여 일반적인 지휘, 감독권을 가지나, 구체적인 사건의 처리에 있어 정치적 영향을 배제하기 위하여 검찰총장만이 지휘, 감독할 수 있도록 하고 있다(검찰청법 제8조).

대한민국 검찰 제도는 기소독점주의와 기소편의주의를 취한다. 기소독점주의는 공소를 제기할 수 있는 권한을 검사만이 가진다는 것이다. 기소편의주의는 검사의 재량에 따라 공소를 제기하지 않는 권한을 부여하는 것이다.

검찰 제도상 검사동일체의 원칙은 범죄수사와 공소의 제기, 유지 및 재판의 집행을 내용으로 하는 검찰권의 행사가 상사의 명령에 따라야 한다는 것이다. 즉, 검사는 각자 검찰업무를 수행 하나, 검찰총장의 지휘하에 위의 명령에 따라 전원이 일체가 되어서 활동하는 것이다.

몇몇 나라에서는 일단 범죄가 발생하면 검사가 직접 수사를 담당한다. 미국과 러시아는 검사가 경찰수사의 책임을 진다. 즉 검사는 수사단계에서 피의자에게 보장된 권리들이 철저히 지켜지도록 책임을 진다. 판사가 증인신문을 다루는 국가에서 검사의 역할은 증거제출과 최종변론에 제한된다.

수사의 주재자 ‘검사(prosecutor)’는 어디에서 유래되었을까?
‘prosecutor’는 표면적으로는 ‘prosecute(기소하다, 고소하다)’와 ‘-or’이 합성되었다고 보는데, ‘prōsequor’에서 유래된 중세 라틴어 ‘prosecutor가 1590년경 영어로 유입되어서 최종 정착을 했다. ‘prōsequor’는 ‘pro’와 ‘sequor(follow)’가 합성됐다.

피고는 범죄를 범한 혐의로 법원에 기소/ 고소를 당한 사람으로 원고에 반대되는 소송 당사자이다. 우리나라는 민사재판에서 피고라고 하며 형사사건에서는 피고인이라고 한다. 피신청인과 유사하다.
검사는 기소장을 제출해 기소하는데 피고인 여부는 기소장에 기재됐느냐 아니냐로 정해진다. 그러므로 타인의 이름을 사칭해 재판을 받은 자의 경우 공소장에 피고인으로 기재된 자를 피고인으로 본다. 피고인이라 해도 판결 확정까지는 범인이라 할 수 없고 범인취급도 않된다. 재판에서 확정될 때까지 범인이 아닌 것으로 대우하는 것을 무죄 추정이라 한다. 따라서 검사가 충분하게 입증하지 못하면 혐의가 있어도 무죄가 선고된다. 피고인은 자신의 무죄를 적극적으로 다툴 수 있는 지위가 인정되는데 이것을 소송당사자로서의 지위라 한다. 피고인에게도 검사와 대등한 입장에서 다투기 위해 피고인의 지위가 충분히 보장되는 것을 당사자대등의 원칙이라 한다. 그래서 피고인의 법률지식을 보충하는 변호인제도가 중요하다. 또 피고인은 소송의 일방당사자로서 그 입장을 보호할 필요가 있으므로 재판시에는 언제나 법정에 출두할 권리를 가진다. 원칙적으로 피고인이 없으면 재판을 열 수 없어서 피고인을 체포, 구인, 구속해서라도 출두시킨다.


이와 같이 피고인의 지위는 소송의 당사자이며 재판에서 부당하게 처벌되지 않도록 자기를 수호할 지위에 있으나, 현행법은 피고인의 법정 진술도 증거가 된다. 그래서 이 경우 피고인이 말하기 싫으면 말할 필요없는 권리를 피고인의 묵비권 또는 진술거부권이라 한다.

범죄 협의로 기소당한 ‘피고(defendant/ accused)’는 어디에서 유래가 되었을까?
‘defendant’는 라틴어 defendo’의 수동분사 완료 여성형이 명사화되어 ‘defensa(bounded, defended, protection)’가 되어 고대 프랑스어로 유입되어 ‘defendre’와 ‘-our’이 합성된 ‘defendeor’가 되었다. 이 말이 앵글로-노르만어 ‘defendour’를 거쳐서 영어 ‘defender’와 ‘defendant’가 되었다. 용어는 조금씩 다른데, 스코트랜드 법의 형사소송절차에서는 ‘defendant’란 용어를 사용하지 않고 ‘accused’ 혹은 ‘panel’을 사용하며 민사소송절차에서는 ‘defender’를 사용한다.

‘accused’는 ‘ad(to)’와 ‘causa(cause, lawsuit, reason)’가 합성된 라틴어 ‘accūsō(to call to account, accuse)’가 고대 프랑스어 ‘acuser’가 되었다. 이 말이 중세 영어 ‘acusen’으로 유입되어 1300년경 처음 등장했는데, 다시 ‘accuse(blame)가 된 후 ‘-ed’가 합성되어 ‘accused’가 됐는데 명사로서 1590년경 처음 등장했다.

피고에게 꼭 필요한 ‘변호사(lawyer/ attorney)’는 어디에서 유래가 되었을까?
‘lawyer(변호사, 법조인)’는 ‘law’와 ‘-yer’이 합성된 중세 영어 ‘lawyer/ lawer’가 ‘lawyer’로 최종 정착을 했다. ‘law’는 인도-유럽 공통 기어 ‘leg(to lie)’가 게르만 조어 ‘lagą(that which is laid down)’가 되었다. 이 말이 고 노르드어 ‘lag/ lǫg(layer, stratum, a laying in order, measure, stroke, law)’로 유입되어 복수형 ‘lagu’를 거쳐 고대 영어 ‘lagu(law)’가 되었고 중세 영어 ‘lawe’를 거쳐 최종 ‘law’로 정착을 했다. ‘lawyer’는 나라마다 의미가 조금 다르다. 관할구역에 따라서 법정변호사와 사무변호사가 있으며 이 둘이 혼용된 경우도 있다. 호주에서는 ‘lawyer’는 barristers(법정변호사)와 solicitors(사무변호사) 둘을 언급하며, 캐나다에서는 법정변호사만을 언급하며 퀘벡에서는 민법공증인의 자격이 있는 사람을 지칭한다.

‘attorney(변호사)’는 고대 프랑스어 ‘atorner/ atourner/ aturner(임명된)’의 과거분사 단수형의 남성형 ‘atorné’에서 유래되었다. 변호사는 고객을 위해 법적 소송을 진행하거나 소송 외의 법적 권리나 의무와 관련된 자문을 제공하는 전문가이다. ‘attorney’는 다른 사람을 대신해 일을 진행하기 위해 법적 절차를 거쳐서 위임받은 사람이다. 그래서 법적 소송은 ‘lawyer’가 법적 소송외의 일은 ‘attorney’가 진행한다.

범죄는 법에 의해 보호되는 이익을 침해하고 사회의 안전과 질서를 문란하게 하는 반규범적, 반사회적 행위로 나눈다. 범죄는 형법 법규를 떠나 일정한 가치 판단에 의거 형벌이 필요한 사회적인 유해행위를 말한다.

범죄의 성립요건은 구성요건 해당성, 위법성, 유책성으로 이 중 하나라도 갖추지 못하면 범죄는 성립하지 못한다. 즉, 판사는 기소된 사건이 구성요건에 해당하고 달리 위법성이나 책임이 조각될 만한 사유가 없다고 판단되면 검사의 공소사실을 유죄로 인정한다. 형법 조문에는 범죄의 행위를 구체적으로 기술했는데, '형법 조문대로 범행을 했나?' 심사하는 것이 구성요건 해당성 심사이다. '위법성을 배제하면 해당되지는 않는가?' 심사하는 것이 위법성조각 사유 심사이다. '혹시 책임이 배제되면 해당되지는 않는가?' 심사하는 것이 책임조각사유 심사이다. 구성요건 해당성 심사는 유죄가 되는가를 심사하는 적극적 심사이고, 위법성 조각 사유 심사와 책임 조각 사유 심사는 무죄가 되는가를 심사하는 소극적 심사이다.

범죄의 개념은 문화와 시대에 따라 다양하고 크게 변하기 때문에 특정 행위를 보편적인 범죄로 간주하고 단정을 내리기가 극히 어렵다. 왜냐하면 '엄격책임범죄'로 다루는 몇몇 범죄들은 비고의적이라도 범죄로 처벌되기에 어떤 행위 또는 어느 정도까지를 고의적 행위로 볼 것이고, 또 무엇이 사회적으로 해롭고 위험스러운가에 관해 견해 차이가 크다.

특히 전시 등 집단에 대한 반역, 배신 행위는 가장 보편적 범죄로 오래전부터 공적 위법행위로 인식되어 왔다. 인류 역사상 초기부터의 범죄들로는 신성모독, 초자연적 금기사항에 대한 위반, 근친상간 등이 있다. 근친상간은 역사적으로 비난 대상이나 문화권마다 다르게 규정한다. 살인은 모든 문명사회에서 범죄로 간주된다.

행형학에서는 두 견해가 상충한다. 하나는 범죄자 재범 방지와 타인에 대한 범죄 억제책으로 가혹한 형벌을 주장한다. 다른 하나는 극단적 형벌의 무용성과 교도소 생활의 악영향을 강조한다. 이들의 절충 입장으로 형벌폐지론을 배격하고 적절하고 정당한 형벌 자체는 범죄자의 사회복귀를 돕는 교정 수단으로서 중요한 의미를 가진다는 주장이다. 지난 몇 세기 동안 사형은 줄었다. 체형, 고문, 잔인한 유형의 형벌은 대개 폐지되었고, 그 대신 중죄를 범한 자에게는 구금형을 가하고 경죄를 저지른 자는 벌금형에 처하는 경우가 많아졌다.

법을 어기는 ‘범죄/ 범죄자/ 죄인(crime/ criminal)’은 어디서 유래가 되었나?
‘crime’은 ‘krey-(체, 체로 거르다)’에 ‘-mn’이 합성된 인도-유럽 공통 기어 ‘kréymn’이 이탈리아 조어 ‘kreimen’이 되었다. 이 말에서 라틴어 어근 ‘cernō(I decide, I give judgment)’가 나왔고 다시 라틴어 ‘crīmen(charge, cry of distress)’이 되었다. 이 말을 고대 프랑스어에서 차용하여 ‘crimne/ crime’이 되고 다시 13세기 중세 영어로 유입되어 ‘cryme/ crime’가 됐는데 의미는 ‘죄 많음’, ‘부도덕’이다.
‘criminal(범죄자)’는 라틴어 ‘crīmen(crime)’이 후기 라틴어 ‘criminalis’가 됐다. 이 말이 앵글로-노르만어 ‘criminal’로 유입되고 다시 중세 영어에서 차용하여 ‘cryminal’이 되면서 최종 ‘criminal’로 정착을 했다.

판사는 재판 진행하는 사람으로서 변호사와 검사의 논쟁을 경청하고 변호사 및 증인의 진술, 사건증거 등 재판에 관련된 자료들을 검토하고 법에 근거해 판결을 내린다. 재판과 관련해 공판기일 진행과 증인의 채택, 증거의 채택방식 및 기타 재판절차를 정하는 일을 한다. 민사나 형사에서 소송이 제기되면 법률을 적용하여 원고와 피고 사이의 민사 분쟁을 해결하거나 기소된 형사사건의 범죄 여부를 판단한다. 검사의 요청 시 적합성 여부를 판단하여 영장을 발부하기도 한다.

법관에는 대법원 대법관과 하급 법원 법관인 판사로 구분된다. 법(민사소송법· 형사소송법 등)은 대법관을 포함하여 지칭하는 경우에는 법관(예: 수명법관), 포함하지 않는 경우에는 판사(예: 수탁판사)로 구분하여 사용한다.

우리나라 헌법은 사법권은 법원에 속하며 법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다고 규정하여, 사법권은 사법부에 귀속되고 독립되어 있음을 명백히 하고 있다. 법관은 법률전문가로 법원은 단독판사 또는 3인 이상의 법관의 합의체이며 배심제는 취하지 않는다. 대법원장은 국회의 동의로 대통령이 임명하고 대법원장은 대법관이 된다. 대법관은 대법원장의 제청으로 국회 동의로 대통령이 임명하고 대법원장과 대법관이 아닌 법관은 대법관회의의 동의를 얻어 대법원장이 임명한다. 법관은 임용자격에 엄격한 요건이 있으며 사법권독립의 취지에서 그 신분이 강하게 보장되어 있다. 법관은 탄핵 또는 금고 이상 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하고는 정직· 감봉 또는 불리한 처분을 받지 아니한다. 징계파면은 법관에게는 인정되지 아니한다.

재판을 주관하는 ‘법관/ 판사(judge)’는 어디에서 우래되었을까?
‘judge’는 ‘jūs(law)’와 ‘dicus(speaker)’가 합성된 ‘jūdex(judge)’가 ‘jūdicem(accusative of iūdex)’을 거쳐 라틴어 ‘iūdicare(pass judgement upon)’가 되었다. 이 단어가 고대 프랑스어 ‘juger(to judge, 동사)/ ‘juge(judge, 명사)’로 유입됐고, 다시 영어에서 차용하여 ‘juggen/ jugen(to judge)’을 거쳐 중세 영어 ‘jugge/ juge(a judge)’가 되면서 ‘judge’로 최종 정착을 했다.

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