2004헌마947
헌법재판소 전원재판부(주심 全孝淑 재판관)는 2005년 12월 22일(목) 재판관 전원일치의 의견으로 향토예비군 지휘관이 금고 이상의 형의 선고유예를 받는 경우 당연 해임되도록 하고 있는 구 향토예비군설치법시행규칙(2005. 5. 26. 국방부령 제575호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항 제1호 중 같은 조 제1항 제1호에 의한 제10조 제3항 제5호 부분이 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다.
1. 사건의 개요
청구인은 1999. 6. 30. 육군소령으로 전역한 후 2004. 11. 22.까지 5급 군무원으로 예비군동대에서 중대장으로 근무해온 자인바, 2004. 3. 청구인 중대 소속 상병 문OO이 사실은 병가 및 청원휴가가 끝난 2004. 2. 16. 이후에도 계속해서 정상출근하지 않고 있음에도 불구하고, 상급부대에 “상병 문OO은 2. 16. 이후부터는 정상출근하고 있고, 정상출근을 시키면서 통원치료를 받게 하겠다.”는 내용으로 군사에 관한 허위사실을 보고하였다는 등의 혐의로 기소되어, 2004. 7. 29. 제31사단 보통군사법원에서 징역1년 집행유예 2년의 판결을 선고받고(2004고57), 이에 항소하여 2004. 10. 12. 고등군사법원에서 징역 10월의 선고유예 판결을 선고받았으며(2004노300), 청구인이 상고를 포기하여 2004. 10. 20. 위 고등군사법원의 판결이 확정되었다.
청구인은 위 확정판결에 의하여 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우 향토예비군 지휘관의 직에서 당연 해임되도록 규정하고 있는 구 향토예비군설치법 시행규칙 제10조 제3항 제5호 등에 따라 그 직에서 당연해임되자, 2004. 12. 9. 위 법규정으로 인하여 청구인의 공무담임권 등이 침해되었다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 구 향토예비군설치법시행규칙(2005. 5. 26. 국방부령 제575호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항 제1호 중 같은 조 제1항 제1호에 의한 제10조 제3항 제5호 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 위 법률조항의 내용은 다음과 같다.
구 향토예비군설치법시행규칙 제11조 (지휘관의 해임) ①지역 또는 직장방위협의회 의장은 제10조의 규정에 의하여 임명된 예비군부대의 지휘관 중 다음 각호의 1에 해당하는 자가 있을 때에는 수임군부대의 장에게 지체없이 그 사실을 통보하고, 이를 통보받은 수임군부대의 장은 국방부장관에게 그 해임을 건의하여야 한다.
1. 제10조 제3항에 규정된 결격사유에 해당하게 된 자
②국방부장관은 제10조의 규정에 의하여 임명된 예비군부대의 지휘관 중 제1항의 규정에 의한 해임 건의가 있거나 다음 각호의 1에 해당하게 된 자가 있을 때에는 이를 해임하여야 한다. 다만, 중대장 또는 소대장은 수임군부대의 장, 분대장은 대대장 또는 중대장으로 하여금 해임하게 할 수 있다.
1. 제1항 각호의 1에 해당하게 된 자
구 향토예비군설치법시행규칙 제10조 (지휘관의 임명등) ③다음 각호의 1에 해당하는 자는 제1항의 지휘관으로 임명될 수 없다.
5. 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 선고유예기간 중에 있는 자
3. 결정이유의 요지
헌법재판소는 ①헌재 2002. 8. 28. 2001헌마788등(병합) 사건에서 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우 공무원직에서 당연퇴직하도록 하고 있는 지방공무원법 제61조 중 제31조 제5호 부분에 대하여 위헌결정, ②헌재 2003. 10. 30. 2002헌마684등(병합) 사건에서 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에는 공무원직에서 당연히 퇴직하는 것으로 규정한 구 국가공무원법 제69조 중 제33조 제1항 제5호 부분에 대하여 위헌결정 등을 선고한 바 있는데, 그 결정의 요지는 다음과 같다.
『가. 헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.”고 하여 공무담임권을 보장하고 있고, 공무담임권의 보호영역에는 공직취임의 기회의 자의적인 배제 뿐 아니라, 공무원 신분의 부당한 박탈도 포함되는 것이다.
나. 공무원이 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에는 공무원직에서 당연히 퇴직하는 것으로 규정하고 있는 지방공무원법 제61조 중 제31조 제5호 부분은 금고 이상의 선고유예의 판결을 받은 모든 범죄를 포괄하여 규정하고 있을 뿐 아니라, 심지어 오늘날 누구에게나 위험이 상존하는 교통사고 관련 범죄 등 과실범의 경우마저 당연퇴직의 사유에서 제외하지 않고 있으므로 최소침해성의 원칙에 반한다.
오늘날 사회구조의 변화로 인하여 ‘모든 범죄로부터 순결한 공직자 집단’이라는 신뢰를 요구하는 것은 지나치게 공익만을 우선한 것이며, 오늘날 사회국가원리에 입각한 공직제도의 중요성이 강조되면서 개개 공무원의 공무담임권 보장의 중요성이 더욱 큰 의미를 가지고 있다.
일단 공무원으로 채용된 공무원을 퇴직시키는 것은 공무원이 장기간 쌓은 지위를 박탈해 버리는 것이므로 같은 입법목적을 위한 것이라고 하여도 당연퇴직사유를 임용결격사유와 동일하게 취급하는 것은 타당하다고 할 수 없다.
결국 위 법률조항은 범죄의 종류와 내용을 가리지 않고 모두 당연퇴직사유로 규정함으로써 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 정도를 넘어 청구인들의 기본권을 과도하게 제한하였고, 공직제도의 신뢰성이라는 공익과 공무원의 기본권이라는 사익을 적절하게 조화시키지 못하고 과도하게 공무담임권을 침해하였다고 할 것이다.』
이 사건 법률조항은, 이미 헌법재판소가 위헌을 결정한 바 있는 지방공무원과 구 국가공무원법상의 당연퇴직사유 중 “금고 이상의 형의 선고를 받고 선고유예 기간 중에 있는 자” 부분과 동일한 내용을 담고 있으며, 예비군 지휘관은 군무원인사법에 의한 별정군무원으로 국가공무원법상의 별정직공무원으로 본다는 점 등에 비추어 이 사건에 있어서도 위 결정과 그 판단을 달리할 특별한 사정이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항 역시 과잉금지원칙에 위배하여 공무담임권을 침해하는 조항이라고 할 것이다.
4. 관련 결정
헌법재판소는 ①헌재 2002. 8. 28. 2001헌마788등(병합) 사건에서 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우 공무원직에서 당연퇴직하도록 하고 있는 지방공무원법 제61조 중 제31조 제5호 부분에 대하여 위헌결정, ②헌재 2003. 10. 30. 2002헌마684등(병합) 사건에서 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에는 공무원직에서 당연히 퇴직하는 것으로 규정한 구 국가공무원법 제69조 중 제33조 제1항 제5호 부분에 대하여 위헌결정, ③헌재 2003. 9. 25. 2003헌마293등(병합) 사건에서 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 군공무원직에서 당연히 제적하도록 규정한 구 군인사법 제40조 제1항 제4호 중 제10조 제2항 제6호 부분에 대하여 위헌결정, ④헌재 2004. 9. 23. 2004헌가12 사건에서 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우 당연퇴직하도록 규정하고 있는 구 경찰공무원법 제21조 중 제7조 제2항 제5호 부분에 대하여 위헌결정을 선고한 바 있다.