Re:대법원 2008. 4. 11. 선고 2005다36618 판결-청산금이 없다는 취지의 가등기담보권의 실행 통지에 대하여 채무자가 이

[이교수]

대법원 2008. 4. 11. 선고 2005다36618 판결

[가등기에의한본등기말소][미간행]

【판시사항】

[1] 가등기담보권의 실행 통지의 방법 및 채권자가 주관적으로 평가한 청산금이 정당하게 평가된 청산금에 미치지 못하는 경우, 그 통지의 효력(유효)과 이때 채무자가 정당하게 평가된 청산금을 청구할 수 있는지 여부(적극)

[2] 청산금이 없다는 취지의 가등기담보권의 실행 통지에 대하여 채무자가 이의 없이 본등기청구 내지 인도청구에 응한 경우, 채무자가 위 청산금에 대하여 묵시적으로 동의한 것으로 볼 수 있는지 여부의 판단 기준

【참조조문】

[1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조 [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 9. 1. 선고 92다10043, 10050 판결(공1992, 2760)
대법원 1994. 6. 28. 선고 94다3087, 3094 판결(공1994하, 2096)
대법원 1996. 7. 30. 선고 96다6974, 6981 판결(공1996하, 2650)

【전 문】

【원고, 피상고인】 소외 망인의 소송수계인 원고 1외 4인 (소송대리인 변호사 김승석)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 고석상)

【원심판결】 제주지법 2005. 6. 1. 선고 2004나1639 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 채권자가 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)에 의한 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자 등에게 하는 담보권 실행의 통지에는 채권자가 주관적으로 평가한 통지 당시의 목적 부동산의 가액과 피담보채권액을 명시함으로써 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하면 족하며, 채권자가 이와 같이 주관적으로 평가한 청산금의 액수가 정당하게 평가된 청산금의 액수에 미치지 못한다고 하더라도 담보권 실행의 통지로서의 효력이나 청산기간의 진행에는 아무런 영향이 없고 청산기간이 경과한 후에는 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있다.

이 경우에, 채무자 등은 채권자가 통지한 청산금액을 다투고 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절하거나 피담보채무 전액을 채권자에게 지급하고 채권담보의 목적으로 마쳐진 가등기의 말소를 구할 수 있을 뿐 아니라{ 대법원 1992. 9. 1. 선고 92다10043, 10050(반소) 판결 참조}, 채권자에게 정당하게 평가된 청산금을 청구할 수도 있다.

한편, 채무자는 채권자가 통지한 청산금액에 동의함으로써 청산금을 확정시킬 수 있으며, 그 경우 동의는 명시적 뿐만 아니라 묵시적으로도 가능하다고 할 것이다.

또한, 채무자가 채권자의 청산금이 없다는 취지의 가등기담보권의 실행 통지에 대하여 아무런 이의를 하지 아니한 채 담보물에 대한 채권자의 본등기청구 내지 인도청구에 응한 경우에도, 그 청산통지 당시 채무자의 연령·지능·직업·경력 등에 비추어 채무자가 담보물의 객관적인 가치를 알 수 있는 정도에 이르렀는지 여부, 채무자의 궁박 정도, 담보물에 대한 본등기 경료 내지 인도 경위, 기타 여러 사정을 종합적으로 고려하여 볼 때, 본등기 경료 내지 인도 당시 채무자가 청산금액에 대하여 더 이상 다투지 아니할 의사이었다고 보여질 정도라면 청산금에 대하여 묵시적으로 동의한 것으로 인정할 수 있을 것이다.

2. 기록에 의하면, 이 사건 담보가등기의무자인 소외 망인(이하 ‘망인’이라 한다)는 1996. 12.경 이 사건 담보가등기 권리자인 피고에게 이 사건 부동산을 타에 매도하여 채권원리금을 변제하겠다고 하며 이 사건 가등기의 말소를 요구하여 1997. 1. 9. 피고로부터 이 사건 가등기말소에 필요한 서류들을 교부받기도 하였으나 이 사건 부동산을 타에 매도하지 못한 사실, 이에 피고는 1997. 12. 15. 망인을 상대로 제주지방법원 97가단24725호로 이 사건 부동산에 관하여 가등기에 기한 본등기 청구의 소를 제기하였고, 그 소송 계속중 1998. 5. 19. 망인에게 청산금이 없다는 취지의 통지를 하였으나, 망인이 위 통지서 및 소송서류를 모두 송달받고도 다투지 아니하여 1998. 9. 22. 의제자백으로 피고 승소판결이 선고되고 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 본등기가 경료된 사실, 망인은 위 소송 당시 (이름 생략)축산업협동조합의 조합장으로 재직하고 있어 이 사건 부동산의 객관적 가치와 가등기담보 등에 관한 법률에 의한 청산절차에 대하여 잘 알 수 있는 지위에 있었음에도 피고로부터 차용증서에 해당하는 각서(갑 제11호증, 기록 333쪽)를 회수하였을 뿐 이 사건 소 제기(2003. 11. 21.) 전까지 피고에게 청산금에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않은 사실을 알 수 있는바(원심 소송 도중 망인이 사망한 후 그 상속인인 원고들이 2005. 2. 17.자 청구취지 및 청구원인 변경신청으로 비로소 피고에게 청산금의 지급을 청구하였다), 이러한 여러 사정을 종합하면, 망인은 피고가 제기한 이 사건 가등기에 기한 본등기청구소송에서 의제자백으로 피고에게 본등기를 경료하게 할 당시 피고의 청산금이 없다는 내용의 통지에 대하여 더 이상 다투지 아니할 의사였다고 보여지므로 피고의 청산내용에 대하여 묵시적으로 동의한 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다.

그런데 피고가 2005. 5. 11. 준비서면(기록 436쪽)에서, 망인이 피고의 청산내용에 대하여 일체의 이의를 하지 아니하고 위 제주지방법원 97가단24725 판결을 확정시킨 것은 피고의 청산내용에 묵시적으로 승인한 것으로 보아야 한다는 주장을 하고 있으므로, 원심으로서는 마땅히 피고의 주장에 대하여 심리하여 망인이 청산내용에 대하여 묵시적으로 동의하였는지 여부에 관하여 판단하였어야 할 것임에도 원심은 피고의 위와 같은 주장에 대하여는 아무런 판단도 아니한 채 원고들의 청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 판단유탈로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)