형식적 당사자개념

[영하수]

며칠전에 제가 등기법 게시판에서 이 개념을 설명했는데

아마도 저의 설명력이 부족해서 다른 분들이 알아듣지 못하는 경우가 발생하는 듯합니다.

형식적 당사자개념이란,

실체는 따지지 않고 형식만 보고 당사자를 결정한다는 의미입니다.

민사소송에서 원고, 피고를 결정해야 하는데(원고와 피고가 당사자인 것은 아시겠죠?)

그것을 어떻게 결정할 것인가의 방법론을 두고 논쟁이 벌어졌고(연혁적으로)

실체법에 따라 결정하자는 입장이 실체적 당사자개념이고,

절차법에 따라 결정하자는 입장이 형식적(절차적) 당사자개념입니다.

이시윤 민사소송법에서 이 개념들에 대해서 잘 설명하고 있습니다만.

실체적 당사자개념에 따르면 실체법(민법)상으로 따져서 권리를 가진 자와 의무를 부담하는 자가 당사자로 결정됩니다.

그러나 형식적 당사자개념에서는 그런 실체법상의 권리와 의무가 존재하는지는 불문에 부칩니다.

형식적 당사자개념에서는(예를 들어 표시설만 설명해봅시다.),

그가 소장에 기재되어 있느냐 여부로써 판단합니다.

소장에 기재된 자는 당사자이고, 소장에 기재되지 않고 누락되어 있는 자는 당사자가 아닙니다.

소장에 기재된 자가 과연 실체법적으로 권리와 의무를 가질까요?

그것은 심리를 해보기전에는 알 수가 없습니다.

실체법상의 권리와 의무가 존재하는지 여부를 알 수 없는 상황에서도,

원고와 피고를 결정하기 위하여 등장한 개념이 바로 형식적 당사자개념인 것입니다.

이와 같은 실체적 당사자개념과 형식적(절차적) 당사자개념을 이해하지 못하면

민소법을 공부하기도 어렵고 등기법에서 등기의무자를 이해하기도 어려워집니다.

개념이나 관념은 물체와는 분리된 정신적 작업의 산물입니다.

우리는 현실과 분리된 관념만으로써 논리를 형성해갈 수도 있습니다.

법학공부에서 성과를 거두려면 이와 같은 개념유희, 논리조작이 가능해야 합니다.

현실이나 실체와 상관없이 오직 관념만을 정의하고 분리하고 조립하면서

논리를 주무를 수 있는 사람이면 법학공부에서 일취월장할 가능성이 큽니다.

머리를 굴려보세요.

생각을 유연하게 가져가 보세요.

어린이처럼 지금 내가 달나라에 발을 딛고 서있다는 상상도 자유로와야 하고, 이글거리는 태양속에 내가 서있다면 어떻게 될까라는 상상도 자유로와야 합니다.

머리를 딱딱하게 굳히지 마세요.

유연한 사고는 법학공부를 도와줄 것입니다.

[영하수]

민소법 책을 열어보지 않고 글을 썼는데..아마도 이시윤 민소법에서는 "실질적 당사자개념"이라고 표현한 듯합니다. 용어가 그렇더라도 결국 실질적 당사자개념 = 실체(법)적 당사자개념, 형식적 당사자개념 = 절차(법)적 당사자개념이라고 보아도 무방할 것입니다. 결국 실질과 형식의 구별, 실체와 절차의 구별문제입니다.