이창한의 민사법 연구 카페

4. 소송상의 특별대리인 관련 질문입니다.   4.1. 소송상의 특별대리인이 소송행위를 하기 위하여서는 후견인과 같은 권한을 받아야 하는데요(제62조 제4항), 이때 법원의 허가를 얻어야 한다고 해석하는 근거가 궁금합니다.   이시윤 선생님 책에서는 “무능력자를 위한 특별대리인은 후견인에 준하며(62조 4항), 부재자재산관리인이 위 제56조 2항 소정의 중요한 소송행위를 함에 있어서는 법원의 허가를 요한다.”(이시윤, 신민사소송법, 제8판, p.167)고 하고 있습니다.   이때 인용문의 후단(부재자재산관리인 부분)은 67다2117 判例인데, 判例에서는 그 근거를 민법 제25조로 하고 있습니다.   소송상의 특별대리인이 법원의 허가를 얻어야 하는 이유가 민법 제25조의 유추라고 해석하기는 어려워 보여서, 문의드립니다.   4.2. 소송상의 특별대리인에게 필요한 특별수권이 후견인에 비해 과한 것이 아닌지 궁금합니다.   法 제62조 제4항이 말하는 ‘후견인과 같은 권한’은 민법 제950조와 그 특별규정인 法 제56조를 말하는 것으로 보입니다. 判例도 같은 취지인 것 같습니다. “민사소송법 제62조에 의하여 선임된 특별대리인은 … 무권리자의 부동산처분행위에 대한 추인과 같은 행위는 부동산에 관한 권리의 소멸변경을 초래하는 것이어서 민법 제950조에 의한 특별수권이 없는 한 이를 할 수 없다.”(93다8986)   그런데, 항상 친족회의 동의를 요하던 구법과 달리 개정 민법 제950조는 조건부로 “후견감독인이 있으면 그의 동의를 받아야 한다”고 규정하고 있어 문제됩니다.   이에 따라 法 제62조 제4항을 해석하자니, “후견감독인이 있으면 법원의 허가를 얻어야 한다”도 이상하고, “법원이 있으면 그의 허가를 얻어야 한다”도 이상합니다. 그렇다고 허가가 필요 없다고 보자니 그렇다면 法 제62조 제4항을 둔 의미가 없게 되구요. 결국 모든 경우에 법원의 허가가 필요하다고 생각할 수밖에 없어 보입니다(통합 민사소송법도 같은 취지로 보입니다).   특별수권을 요하는 것은 제한능력자 보호를 위함이라고 생각합니다. 그런데 법정대리인이 후견인인 경우, 개정법상 후견감독인이 없는 경우에는 특별수권이 필요없습니다. 이는 이와 같이 하더라도 제한능력자의 보호가 충분하다는 게 아닐까요. 사정이 이러하다면 특별대리인의 경우 소송무능력자의 보호가 충분하기 위해서 법원의 허가를 요하는 것이 얼마나 기여를 하는지 의문입니다.   그래서 후견감독인이 있는 경우에만 동의를 받으면 되는 후견인에 비해, 특별대리인은 항상 법원의 허가를 받아야 한다면, 너무 과한 제한일 뿐임이 아닌지, 그리하여 절차의 번잡만을 초래하는 것이 아닌지 궁금합니다.   4.3. 法 제378조 후단에도 ‘특별대리인’이 나오는데요,   1) 이 ‘특별대리인’도 법정대리인인지   2) 법정대리인이라면 누구의 법정대리인인지 (상대방을 지정할 수 없는데 대리인이 존재할 수 있다면 法 제238조를 당연승계의 근거로 여기는 이유가 옅어지는 게 아닌지)   3) 본조의 특별대리인과 法 제62조의 특별대리인과의 관계 가 궁금합니다.   이상 세 가지입니다.   답변 미리 고맙습니다!^^