○ 군형법 제92조의 5 추행죄(2009. 11. 2. 법률 제9820호)
: 계간이나 '그 밖의 추행'을 한 사람은
2년 이하의 징역에 처한다
○ 헌법소원 : 2012헌바258 합헌결정
- 죄형법정주의상 [명확성의 원칙] :
예시조항인 '계간'이 남성 사이의 항문성교를 의미하고,
동성 간에 폐쇄적으로 단체생활을 하는
군의 특성상 동성 사이의
비정상적인 성적 교섭행위가 발생할 가능성이 높고,
군이라는 공동사회의 건전한 생활과
군기를 주된 보호법익이라는 점에 비추어,
'그 밖의 추행'은
동성 군인 사이의 성적 행위에만 적용되는 것으로 해석된다.
그리고 폭행협박에 의한 강제추행죄와
심신상실항거불능을 이용한 준강제추행죄를
별도의 조항으로 분리하여 규정함으로써
'그 밖의 추행'은 강제추행 및 준강제추행을
제외한 범위에서의 추행으로 제한되게 되었다.
▶ 따라서 '그 밖의 추행'이란
강제추행 및 준강제추행에 이르지 아니한
추행으로
객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고
선량한 성적 도덕관념에 반하며
계간에 이르지 아니한
동성 군인 사이의 성적 만족행위로서,
군이라는 공동사회의 건전한 생활과
군기를 침해하는 것을 의미하는 것으로
해석된다고 할 것이므로
'명확성의 원칙'에 위반되지 아니함.
- [과잉금지원칙]
군이라는 공동사회의 건전한 생활과
군기의 확립을 입법목적으로 하고,
이를 달성하기 위한 적절한 수단으로
'과잉금지원칙'에 위반되지 아니함
- [평등원칙]
군형법상 추행죄의 적용을 받는 군인과
형법상의 강제추행죄의 적용을 받는 일반국민은
본질적으로 동일한 비교집단에 해당되지 아니하고,
동성 군인이 이성 군인에 비하여
차별취급을 받게 된다고 하여도
이는 군의 특수성과 전투력 보존을 위한 제한으로써
차별취급의 합리적 이유가 인정되어
'평등원칙'에도 위반되지 아니함.
※ 재판관 4인의 반대의견 존재