토지수용에 있어 기존 가압류에 기한 처분금지적 효력과 물상대위의 가부

[강변]

토지수용에 있어 기존 가압류에 기한 처분금지적 효력과 물상대위의 가부 - 대법원 2004.4.16. 선고 2003다64206 판결 -

---

 

일. 사실관계 및 재판의 경과

1. 사안의 개요
_ 가. 원고(기술신용보증기금)는 1994.11.경 서울민사지방법원에 주식회사 ○○건설에 대한 240,000,000원의 약속어음금 채권에 터잡아 당시 위 회사 소유이던 의정부시 신곡동 78-128 임야 1,823㎡에 관하여 가압류신청을 하였고, 같은 법원은 1994.11.19. 원고의 신청을 받아들여 같은 법원 94카합12529호로 위 임야를 가압류하는 결정을 하였으며, 1994.11.24. 위 임야에 관하여 위와 같은 내용의 가압류 기입등기가 경료되었고, 그 후 원고는 위 가압류의 본안사건인 같은 법원 94가단145453 약속어음금 청구사건에서 1995.2.28. 전부 승소판결을 받았는데, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.

_ 나. 그런데 위 회사는 1995.5.6. 위 임야에 대한 위 회사의 공유지분 1592/1823 (나머지 231/1823지분은 1995.2.16. 이미 김○○에게 이전되었다) 중 326/1823지분과 의정부시 신곡동 78-119 대지 중 위 회사의 공유지분 302/1067에 관하여 문○○ 앞으로 각 1991.11.15.자 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 서울리스 주식회사는 1996.8.7. 위 임야와 대지에 대한 문○○의 지분 전부에 관하여 채권최고액 400,000,000원, 채무자 ○○화학 주식회사로 된 근저당권설정등기를 각 경료하였다.

_ 다. 그 후 1997 9. 5. 위 임야 1,823㎡ 중 1,683㎡가 의정부시 신곡동 78-138(이하 '이 사건 임야'라 한다)로, 31㎡가 같은 동 78-137로 각 분할되었고, 1998.4.7. 같은 동 78-119 대지가 같은 동 78-139 대 326㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다) 등으로 분할됨과 동시에 이 사건 대지 중 24/326지분에 관하여 문○○ 앞으로 1998.2.20.자 공유물 분할을 원인으로

[718]

한 지분이전등기가 경료되었다.

_ 라. 그런데 이 사건 임야와 대지가 기업자 의정부시장이 시행하는 의정부 금오지구 택지개발사업부지에 편입됨에 따라, 중앙토지수용위원회는 1998.9.29. 의정부시장이 이 사건 임야와 대지 중 문○○의 각 지분을 보상금 합계 46,927,290원(= 이 사건 임야 1,683㎡ 중 326/1823지분에 대한 보상금 39,727,290원 + 이 사건 대지 326㎡ 중 24/326지분에 대한 보상금 7,200,000원)에 수용한다는 내용의 수용재결을 하였다.

_ 마. 한편 의정부시장은 1998.10.22. 문○○의 지방세 체납액 2,937,020원을 청구금액으로 하여 국세체납의 예에 따라 위 토지수용보상금청구권을 압류하였고, 이에 기업자인 의정부시장은 1998.11.2. 서울지방법원 의정부지원 98년 금제2304호로 공탁자를 의정부시장, 피공탁자를 문○○, 공탁원인사실을 위 채권압류로 하여 위 토지수용보상금 46,927,290원을 공탁하였다가, 1998.11.6. 위 공탁금 중 위 지방세 체납액 2,937,020원을 출급함으로써 위 토지수용보상금에 대한 공탁금은 결국 43,990,270원(=46,927,290원 - 2,937,020원)이 남게 되었다(그리고 1998.12.2. 이 사건 임야와 대지 중 문○○ 소유의 위 각 지분에 관하여 1998.11.3.자 토지수용을 원인으로 하여 의정부시 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다).

_ 바. 그 후 위 토지수용보상금에 관한 공탁금출급채권에 대하여, ① 서울리스 주식회사는 1998.11.16. 수원지방법원 성남지원 98카단21357호로 청구금액을 46,927,290원으로 한 가압류결정을 받아 그 결정 정본이 1998.11.20.경 제3채무자인 대한민국에 송달되었고, ② 원고는 1998.12.4. 서울지방법원 의정부지원 98카단23789호로 청구금액을 240,000,000원으로 한 가압류결정을 받아 그 결정 정본이 1998.12.14.경 위 제3채무자에게 송달되었으며(다만 그 피보전권리는 원고가 가압류한 이 사건 임야 중 일정 지분을 문○○이 취득한 후 위 지분이 수용됨으로써 발생한 부당이득금반환채권으로 하였다), ③ 서울리스 주식회사(2000.12.26. 청산종결)로부터

[719]

위 나.항 기재 근저당권부 채권을 양수한 피고(한국리스여신 주식회사)는 2002.10.31. 서울지방법원 서부지원 2002타채2528호로 청구금액 400,000,000원으로 한, 위 근저당권에 터잡은 물상대위권에 의한 채권압류 및 추심명령을 받았고, 그 명령 정본은 2002.11.4.경 위 제3채무자에게 송달되었다.

_ 사. 이에 서울지방법원 서부지원은 2002타기883호로 위 토지수용보상금의 공탁금출급채권에 대한 배당절차를 진행하여 2003.1.28. 실시된 배당기일에서 공탁금 43,990,270원 중 집행비용 10,000원을 뺀 나머지 43,980,270원 전액을 피고에게 배당하고 원고를 배당에서 제외하는 내용의 배당표를 작성하였고, 원고는 위 배당기일에 출석하여 이의한 다음 피고에 대한 배당을 취소하고 이를 전액 원고에게 배당하는 내용으로 위 배당표의 경정을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.


2. 제1심 판결 및 원심 판결
가. 제1심 판결주1)
주1)

서울지방법원 서부지원 2003.4.24. 선고 2003가단4290 판결

_ (1) 가압류 집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류채권자는 채무명의를 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 전이하는 강제집행을 실행할 수 있고, 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서는 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 강제집행절차이므로 제3취득자에 대한 채권자는 당해 가압류목적물의 매각대금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위의 금액에 대하여는 배당에 참가할 수 없는 반면(대법원 1998.11.10. 선고 98다43441 판결 참조), 제3취득자의 채권자가 제3취득자를

[720]

집행채무자로 하여 실행하는 강제집행절차에서는 전 소유자의 가압류채권자는 배당에 참가할 수 없는 대신 그 가압류는 말소되지 않고 낙찰인이 이를 인수하게 된다.
_ 한편, 구 토지수용법(2002.2.4. 법률 제6656호 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제67조 제1항, 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제45조 제1항에 의하면, 사업시행자는 토지를 수용한 날에 그 소유권을 취득하며 그 토지에 관한 다른 권리는 소멸하는 것인바, 수용되는 토지에 대하여 가압류가 집행되어 있어도 토지의 수용으로 사업시행자가 그 소유권을 원시취득함으로써 가압류의 효력은 소멸되는 것이고, 토지에 대한 가압류가 그 수용보상금청구권에 당연히 전이되어 그 효력이 미치게 된다고는 볼 수 없다(대법원 2000.7.4. 선고 98다62961 판결 참조).

_ (2) 그런데 이 사건에서와 같이 토지에 대한 가압류 집행 후 그 소유권이 제3자에게 이전되고 이에 터잡아 근저당권이 설정되고 나서 위 토지가 수용된 경우, 그 수용보상금청구권에 관하여 전 소유자에 대한 가압류채권자의 채권가압류와 제3취득자에 대한 근저당권자의 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령이 경합하였다면, 그 수용보상금에 대한 집행절차에서는 위 근저당권자에 의하여 실행되는 토지에 대한 집행절차에서와는 달리 토지에 대한 위 가압류 및 이에 기초한 수용보상금청구권에 대한 채권가압류는 모두 존속할 수 없게 되는 결과, 위 가압류채권자로서는 수용보상금청구권에 대하여 위 집행절차와는 별도의 집행절차를 실행할 여지가 전혀 없게 되므로, 결국 토지의 전 소유자에 대한 가압류에 기초하여 수용보상금청구권을 가압류한 가압류채권자는 수용보상금의 집행절차에서 배당에 참가할 수 있다고 할 것이다.
_ 이와 같이 토지의 전 소유자에 대한 가압류채권자가 수용보상금청구권에 대한 채권가압류에 기하여 배당에 참가하는 경우, 제3취득자의 근저당권자가 수용보상금에 대하여 가지는 물상대위에 의한 우선변제권은

[721]

당초 토지에 대한 가압류의 처분금지적 효력에 의하여 제한되고, 다만 토지에 대한 가압류의 처분금지적 효력이 수용보상금청구권에 그대로 전이되지는 않는 관계로 토지에 대하여 전 소유자의 가압류채권자가 실행하는 집행절차에서와는 달리 위 가압류채권자가 청구금액의 범위 내에서 제3취득자의 근저당권자에 우선하여 배당받을 수는 없다고 할 것이므로, 결국 수용보상금은 가압류채권자와 근저당권자 사이에 안분 배당되어야 할 것이다.

_ (3) 만약 위와 같이 보지 않고 토지의 전 소유자에 대한 가압류에 기하여 수용보상금청구권을 가압류한 가압류채권자가 수용보상금에 대한 배당절차에 참가할 수 없다거나, 제3취득자의 근저당권자가 물상대위에 의하여 우선변제받는다고 본다면, 다음과 같은 부당한 결과가 발생한다.
_ 즉, 토지가 수용된 경우 토지에 대한 가압류집행의 효력이 상실된다는 법리는 가압류채권자가 토지수용 후 그 수용보상금에 대하여 다시 보전절차를 취하여 권리를 실현할 수 있다는 것을 전제로 한 것인데(위 대법원 98다62961 판결 참조), 위 가압류채권자로서는 수용보상금에 대하여 가압류 또는 압류 등 어떠한 권리보전절차를 취하더라도 자신의 권리를 실현할 수 없게 될 뿐만 아니라, 자신이 실행하는 토지에 대한 집행절차에서는 처분금지적 효력에 의하여 청구금액 범위 내에서 제3취득자의 채권자 또는 근저당권자보다 우선하여 배당받을 권리(제3취득자의 채권자 등이 실행하는 집행절차에서는 존속할 권리)가 있던 위 가압류채권자가 토지의 변환물에 불과한 수용보상금의 집행절차에서는 그와 같은 권리를 박탈당하게 됨과 동시에 위와 같은 가압류의 처분금지적 효력의 제한을 받던 제3취득자의 근저당권자는 수용이라는 우연한 사정에 의하여 당초 가지던 권리 이상을 취득하는 것이 되는바, 이는 가압류제도의 취지를 몰각시키는 결과가 될 뿐만 아니라 형평의 원칙에 심히 반하게 된다.

_ (4) 따라서 이 사건 배당절차에서 이 사건 임야의 전 소유자에 대한

[722]

가압류채권자인 원고가 수용보상금청구권에 대한 채권가압류에 기하여 배당에 참가할 수 없고 제3취득자의 근저당권자인 피고가 수용보상금청구권에 대한 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령에 기하여 우선변제 받음을 전제로 작성된 배당표는 경정되어야 할 것이다


나. 원심 판결주2)
주2)

서울지방법원 2003.10.15. 선고 2003나24320 판결

_ (1) 가압류명령의 집행은 가압류목적물에 대한 채무자의 일체의 처분을 금지하는 효력이 있고, 채무자가 이를 어기고 일정한 처분행위를 하더라도 채무자와 제3취득자는 가압류채권자에 대하여는 그 처분행위의 효력을 주장할 수 없다.
_ 따라서 가압류 집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류채권자는 채무명의를 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 전이하는 강제집행을 실행할 수 있고, 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서는 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 강제집행절차이므로 제3취득자에 대한 채권자는 당해 가압류목적물의 매각대금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위의 금액에 대하여는 배당에 참가할 수 없다.

_ (2) 토지가 수용되는 경우에도 제3취득자는 여전히 가압류채권자에 대하여는 그 소유권 취득의 효과를 주장할 수 없어 완전한 소유권자라 할 수 없고, 따라서 수용 당시의 토지소유자도 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위 내에서는 제3취득자가 아니라 가압류채무자인 전 소유자라고 할 것이므로, 수용보상금청구권 역시 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위 안에서는 가압류채무자인 전소유자에게 귀속되어 가압류 채무자의 책임재산으로서 가압류에 기한 강제집행의 대상이 되고, 제3취득자에 대한 채권자는 이에 대하여는 배당에 참가할 수 없다 할 것이다

[723]

(따라서 사업시행자는 이러한 경우 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위 안의 수용보상금을 가압류채권자 또는 가압류채무자인 전 소유자 앞으로 공탁하는 것이 옳을 것이다).

_ (3) 토지수용의 경우 수용되는 토지에 대하여 가압류가 집행되어 있어도 토지의 수용으로 사업시행자가 그 소유권을 원시취득함으로써 가압류의 효력이 소멸한다는 법리는 어디까지나 사업시행자의 토지 소유권 취득과의 관계에서 가압류의 처분금지적 효력이 사업시행자에게는 미치지 않는다는 의미일 뿐이라 할 것이고(강제경매절차에서 매수인이 인수하지 않는 부동산의 부담과 같은 의미로 볼 수 있을 것이다), 또한 토지에 대한 가압류가 그 수용보상금청구권에 당연히 전이되어 그 효력이 미치는 것은 아니라는 법리 역시 가압류에는 실체법상의 권리인 물상대위의 법리에 의한 우선권은 없다는 것일 뿐이지, 이미 발생한 가압류의 처분금지적 효력까지 소멸하여 제한된 소유권만을 취득한 제3취득자의 권리가 아무런 제한이 없는 것으로 확장된다는 의미는 아니라 할 것이다(이 사건에서 원고의 가압류금액과 수용보상금의 액수에 비추어 보면, 제3취득자인 문○○이 취득한 교환가치는 전혀 없고, 따라서 피고의 근저당권 역시 사실상 아무런 담보가치가 없었던 것인데, 토지수용이라는 우연한 사정에 따라 문○○이나 피고가 이 사건 임야의 가치를 전부 취득한다는 것은 매우 부당하다).

_ (4) 이 사건 임야에 대한 원고의 가압류 집행 후 임야의 소유권이 제3자에게 이전되고 이에 기해 피고의 근저당권이 설정되고 나서 임야가 수용된 결과 임야가 수용보상금으로 변환되어 원고의 가압류 등 그 임야에 관한 다른 권리는 모두 소멸하였는데(이는 결국 원고의 가압류에 기한 강제집행이 실행된 것과 같은 결과가 되었다고 할 수 있다), 앞에서 본 법리에 따르면, 수용보상금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위인 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서는 가압류채권자인 원고에게 우선배당되어야 하고, 나머지가 있을 경우 제3취득자에 대한 근저당권자인

[724]

피고에게 배당되어야 할 것이다.



3. 대법원 판결(연구대상 판결)주3)
주3)

대법원 2004.4.16. 선고 2003다64206 판결

_ 가. 구 토지수용법 제67조 제1항에 의하면, 기업자는 토지를 수용한 날에 그 소유권을 취득하고 그 토지에 관한 다른 권리는 소멸하는 것인바, 수용되는 토지에 대하여 가압류가 집행되어 있더라도 토지수용으로 기업자가 그 소유권을 원시취득하게 됨에 따라 그 토지 가압류의 효력은 소멸하는 것이고, 이 경우에 그 토지 가압류가 수용보상금채권에 당연히 전이되어 그 효력이 미치게 된다고는 할 수 없다(대법원 2000.7.4. 선고 98다62961 판결 참조). 그러므로 수용 전 토지에 대한 가압류채권자가 다시 수용보상금채권에 대하여 가압류를 하였다고 하더라도, 수용 전 토지에 대하여 위 토지 가압류 이후 저당권을 취득하였다가 위 수용보상금채권에 대하여 물상대위에 따른 압류를 한 자에 대하여는, 수용 전 토지에 관하여 주장할 수 있었던 사유를 수용보상금채권에 대한 배당절차에서까지 주장할 수는 없다고 보아야 한다(조세체납압류에 관한 대법원 2003.7.11. 선고 2001다83777 판결 참조).

_ 나. 원심이 인정한 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 토지의 수용으로 기업자가 그 소유권을 원시취득함으로써 당초의 부동산 가압류의 효력은 절대적으로 소멸되는 것이지, 법률에 특별한 규정이 없는 한, 이 사건의 토지 가압류가 그 수용보상금채권에 당연히 전이되어 그 효력이 미치게 된다거나, 수용보상금채권에 대하여도 토지 가압류의 처분금지적 효력이 여전히 미친다고 볼 법률상의 근거가 없으므로, 새로이 위 수용보상금채권에 대한 가압류를 한 원고가, 위 근저당권에 터잡아 위 수용보상금채권에 대하여 물상대위권을 행사한 피고보다 우선하여 위 수용보상금을

[725]

배당받을 수는 없다고 할 것이다.



이. 연구

1. 서론
_ 이 사건에서 쟁점은, 토지에 관하여 먼저 가압류가 집행된 이후 소유권이 변동되고 이에 터잡아 신 소유자(제3취득자)의 채권자 앞으로 나중에 근저당권이 설정되었는데, 그 후 그 토지가 수용되고, 그 수용보상금 청구권에 관하여 당초의 가압류채권자에 의한 별도의 가압류와 위 근저당권에 터잡은 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령이 경합된 경우 그 배당절차에서 어떻게 배당할 것인가 하는 점이다.
_ 이에 대하여, 앞에서 본 바와 같이 집행법원은 근저당권자에게 전액 배당하는 배당표를 작성하였고, 제1심 판결은 가압류채권자와 근저당권자 사이에 채권액의 비율대로 안분하여 배당되어야 한다고 하였으며, 원심 판결은 당초 가압류결정 당시 청구금액의 한도 안에서는 가압류채권자에게 선순위로 배당되어야 하고, 나머지가 있을 경우 근저당권자에게 배당하여야 한다고 하였다. 그런데 대법원은 연구대상판결에서 물상대위의 규정에 터잡아 실제로 물상대위권을 적법하게 행사함으로써 자신의 우선변제권을 그대로 유지한 근저당권자가 가압류채권자보다 우선하여 배당받아야 한다고 판시하여 집행법원의 결론을 지지하였다.
_ 이와 같이 동일한 사안을 두고 서로 다른 결론에 이르게 된 것은 토지수용이 가압류의 처분금지적 효력에 미치는 영향에 관한 견해의 차이에서 발생한 것으로 보인다.
_ 이하에서는, 토지수용의 일반적인 효력으로서 권리변동의 효력을 살펴보고, 그 토지에 가압류가 집행되어 있는 경우 가압류채권자가 수용절차에

[726]

참가할 수 있는 토지수용법상 "관계인"으로 볼 수 있는지, 그리고 토지수용으로 인하여 가압류의 처분금지적 효력이 어떤 영향을 받는지, 가압류에 관하여 담보권자의 물상대위를 유추적용하여 가압류에 기한 물상대위를 인정할 수는 없는지, 그리고 그 가압류채권자가 토지수용보상금에 대하여 별도의 가압류를 한 경우 근저당권자의 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령과 사이에 우선 순위를 어디에 두어야 할 것인지 등에 관하여 살펴보기로 한다.

2. 토지수용으로 인한 권리변동의 효력
가. 토지수용의 개념
_ 토지수용이라 함은 어떤 공익사업의 구체적 시행이나 기타 복리행정상 목적의 달성 내지 그 수요를 충족시키기 위하여 개인의 토지 등 특정한 재산권을 권리자의 의사 여하에 불구하고 법률의 힘에 의하여 강제적으로 취득하는 것을 말한다.주4)
주4)

이선영, 토지수용과 보상법론, 법원사(1997), 39면

_ 공익사업 기타 복리행정상 목적을 위하여 타인의 토지 등이 필요한 경우에는 매매 기타 민사상의 방법에 의하여 그것을 취득하는 것이 원칙이다. 그러나 사법적 수단에 의하여 토지 등의 재산의 취득이 불가능한 때에는 특정한 공익사업의 신속하고 효과적인 수행을 도모하기 위하여 권리자의 의사에 관계없이 그에 필요한 재산권을 강제적으로라도 취득하여야 할 것인바, 이를 위한 법제가 토지수용제도이다.주5)
주5)

박평준, 토지수용법론, 고시연구사(1997), 35 내지 36면

_ 우리나라에서도 이 제도를 위하여 1962.1.15. 법률 제965호로 토지수용법을 제정하였고, 그 후 위 토지수용법은 9회에 걸쳐 개정되면서 시행되어 오다가, 2002.2.4. 법률 제6656호로 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률이 새로이 제정되면서 위 법률 부칙 제2조에 의하여 위

[727]

토지수용법이 폐지되었다.주6)
주6)

연구대상 판결의 사안의 경우, 위 토지수용법 시행당시 이미 토지수용에 따른 소유권이전등기까지 경료되었으므로 폐지된 위 토지수용법이 적용되어야 할 것으로 보인다.

나. 권리변동의 효력주7)
주7)

토지수용의 효과로는 이 글에서 보는 "권리변동의 효력" 이외에도, 토지소유자 및 관계인이 손실보상청구권 및 환매권을 취득하는 반면, 수용목적물의 인도 · 이전의무를 부담하고, 수용재결로 인하여 목적물에 대한 위험부담이 기업자로 이전하는 등 여러 가지로 나누어 살펴볼 수 있으나, 여기에서는 "권리변동의 효력"에 관하여만 살펴보기로 한다.

(1) 개요
_ 토지수용의 일반적이고도 가장 핵심적인 효과로서 기업자가 토지소유자에게 손실보상금을 지급하거나 공탁하는 것을 조건으로 기업자는 그 토지소유권을 취득하고 그 토지에 대한 권리자인 토지소유자와 관계인은 그 권리를 모두 상실하게 되는 권리변동이 발생하는 것을 들 수 있다.주8)
주8)

박평준, 앞의 책, 219면; 이선영, 앞의 책, 142면

_ 위 토지수용법 제67조 제1항도 "기업자는 토지 또는 물건을 수용한 날에 그 소유권을 취득하며 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 소멸한다."고 규정하고 있다.주9)
주9)

공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제45조 제1항도 "사업시행자는 수용의 개시일에 토지나 물건의 소유권을 취득하며 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 이와 동시에 소멸한다"고 규정하고 있다.

_ 그런데 기업자가 토지 · 물건 등 수용목적물의 소유권을 취득함에 있어서는 피수용자가 반드시 확정되어야 하는 것은 아니다. 따라서 토지수용은 기업자가 과실없이 피수용자를 확정하지 못한 때에는 형식상의 권리자를 그 피수용자로 확정하더라도 위법이라 할 수 없고주10) , 토지수용의 효과는 수용목적물의 소유자가 누구임을 막론하고 이를 거부할 수 없을 뿐만 아니라 국가의 공권력에 의하여 이미 가지고 있던 소유권은 그 수용으로

[728]

인하여 소멸함과 동시에 기업자가 완전하고 확실하게 그 권리를 취득하게 된다.주11) 또한 토지수용 이전에 수용목적물의 소유권에 관한 소송이 계속 중이라도 권리취득의 효과는 방해되지 아니한다. 그리고 소멸하는 권리는 토지소유자 및 관계인의 권리에 그치지 아니하고 그 이외의 자의 권리도 모두 소멸한다.주12)
주10)

대법원 1979.9.25. 선고 79다1369 판결; 대법원 1991.11.12. 선고 91다27617 판결; 대법원 1995.9.15. 선고 94다27649 판결 등 참조

주11)

박평준, 앞의 책 237면; 이선영, 앞의 책, 145면 내지 146면

주12)

박평준, 앞의 책, 237면; 김경열, 신토지공법, 경영문화원(1984), 123면

(2) 권리취득의 법적 성질
① 학설의 대립
i) 원시 취득설
_ 이 견해에 의하면, 토지수용으로 인한 기업자의 소유권취득은 토지소유자와 사이에 법률행위로 인한 승계취득이 아니라 법률의 규정에 의한 원시취득이며, 그 효과는 대인적인 것이 아니라 대물적인 것으로 모든 권리자에 대하여 발생하는데, 이를 대물적 효과라고 한다. 따라서 토지수용으로 인한 기업자는 언제나 아무런 부담이나 하자도 없는 완전한 소유권을 법률의 규정에 의하여 취득하는 것이므로 민법상의 매매에 있어서와 같은 권리하자담보나 물건하자담보 등의 문제는 생기지 아니한다는 것이다. 이 견해가 오늘날 통설이다.주13)
주13)

박평준, 앞의 책, 236면; 이선영, 앞의 책, 146면; 석종현, 일반행정법(하), 삼영사(1995), 592면; 김남진, 행정법II, 법문사(1994), 535면; 김도창, 일반행정법(하), 청운사(1989), 676면; 김동희, 행정법II, 박영사(1996), 326면; 박윤흔, 행정법강의(하), 박영사(1996), 680면 등

ii) 법률상 승계취득설
_ 이 견해에 의하면, 토지수용에 의한 기업자의 소유권취득은 기업자에게 보상의무 내지 책임을 인정하고 있다는 점에서 취득자에게 보상이나 배상책임이 없는 사법상 순수한 원시취득과는 성질이 다르고, 토지소유자의 권리상실과 취득자의 권리취득간에는 법률에 의한 의사결정 작용이 있으므로 이를 법률상 승계취득이라고 보며, 권리하자담보나 물건하자담보책임의 면제는 토지수용의 목적이나 성질상 인정한 것에 불과하다고

[729]

한다.주14)
주14)

정권섭, 부동산법총론, 법원사(1992), 765면

② 대법원의 입장
_ 대법원은 일관하여 "토지수용의 효과는 수용목적물의 소유자가 누구임을 막론하고 이미 가졌던 소유권이 소멸함과 동시에 기업자는 완전하고 확실하게 그 권리를 취득한다"고 판시하고 있으므로주15) , 원시취득설의 입장을 취하고 있는 것으로 보인다.
주15)

대법원 1979.9.25. 선고 79다1369 판결; 대법원 1991.11.12. 선고 91다27612 판결; 대법원 1993.11.12. 선고 93다34756 판결; 대법원 1995.9.15. 선고 94다27649 판결; 대법원 1995.12.22. 선고 94다40765 판결 등

③ 사견
_ 법률상 승계취득설은 토지수용이 기업자로 하여금 보상의무를 부담하게 한다는 점에서 순수한 사법상의 원시취득이 아니라는 것이나, 기업자가 보상의무를 부담하는 것과 아무런 부담이 없는 완전한 소유권을 취득하는 것과는 별개의 문제이고, 기업자가 토지소유권을 취득함에 있어 토지소유자와 사이에 직접적으로 의사를 교환한다거나 토지소유자의 의사가 개입할 여지가 없으므로 통설인 원시취득설에 찬동한다.




3. 가압류채권자가 토지수용법 제4조 제3항의 "관계인"인지 여부
가. 위 조항 소정의 "관계인"의 개요
_ 토지수용에 있어서 한편의 당사자는 수용의 주체로서 기업자가 있고 다른 한편의 당사자는 수용의 객체로서 피수용자가 있다. 기업자는 토지수용절차를 통하여 수용목적물의 소유권을 취득하고 토지에 관한 종전의 모든 권리를 소멸시키는 자임에 대하여 피수용자는 토지수용으로 인하여 발생한 손실의 보상을 청구하는 자를 말한다.
_ 토지수용법 제4조에서 피수용자를 "토지소유자"와 "관계인"으로 규정하고 있고, 그 중 "관계인"을 "수용 또는 사용할 토지에 관하여 지상권,

[730]

지역권, 전세권, 저당권, 사용대차 또는 임대차에 의한 권리 기타 토지에 관한 소유권 이외의 권리를 가진자를 말한다"고 규정하고 있다.
_ 그리고 토지수용법상 피수용자는 ㉠ 사업인정을 위한 열람시와 재결신청공고시에 의견 제시의 권리, ㉡ 수용 · 사용으로 인한 재산상의 손실에 관하여 수용자에 대한 보상청구권, ㉢ 잔지수용청구권, ㉣ 물건이전청구권, ㉤ 영업상 손실 · 차임손실의 보상청구권, ㉥ 재결에 대한 쟁송권, ㉦ 사업의 폐지 · 변경 및 사업인정의 실효로 인한 손실보상청구권, ㉧ 환매권 등의 권리를 가지고, 그 반면에 ㉠ 기업자의 타인 토지에의 출입 · 사용에 대한 수인 의무, ㉡ 토지의 보전의무, ㉢ 수용목적물의 인도 · 이전의무 등을 부담한다.주16)
주16)

석종현, 토지행정법론, 경진사(1993), 223면 내지 224면

_ 그런데 여기서 특기할 것은, ① 관계인이냐 아니냐 하는 것은 그 자가 갖고 있는 권리가 무엇이냐에 의하여 일률적으로 정하여지는 것이 아니고, 기업자가 수용 또는 사용하고자 하는 목적물이 무엇이냐에 의하여 정하여지게 된다. 예를 들면 건물의 소유자는 토지를 수용·사용하는 경우에는 관계인이지만 한편 그 건물이 수용·사용되는 경우에는 건물의 소유자는 당해 물건의 소유자가 되어 토지의 수용 · 사용에 있어서 토지소유자에 해당하는 자가 되는 것이다. ② 또한 "관계인"과 "보상을 받을 자"는 반드시 일치하지는 않는다는 것이다. 토지수용법 제56조, 제57조에 의하면 토지소유자 및 관계인 이외에도 보상을 받을 자가 있는 것이다. 이 경우에 있어서 보상을 받을 자는 동일인이 별개의 관계에서 관계인이 되는 경우도 있겠으나 관계인이 아닌 것이 보통이다. 한편 관계인이면서도 보상을 받지 못하는 경우가 있게 된다. 예컨대 동일권리의 양도자 · 양수자는 전자는 전의 관계인이고 후자는 후의 관계인으로서 절차상에서는 관계인이나 보상을 받는 관계인은 재결시의 관계인이다. ③ 그리고 관계인은 수용절차에 참가하는 경우에 있어서는 그 참가하는 때에 제4조 제3항에서 말하는 관계인이면 좋은 것이고 보상을 현실적으로 받는 관계에

[731]

있어서는 재결시를 기준하여 제4조 제3항의 정의에 해당하느냐의 여부 그리고 보상의 청구권이 있느냐 여부에 따라 판단되어지는 것이다.주17)
주17)

김경열, 앞의 책, 40면

나. 가압류채권자를 위 "관계인"으로 볼 수 있는지 여부
(1) 학설의 대립
_ 토지수용법 제4조 제3항 본문에서 "관계인"을 정의함에 있어, 위에서 본 바와 같이 "수용 또는 사용할 토지에 관하여 지상권, 지역권, 전세권, 저당권, 사용대차 또는 임대차에 의한 권리 기타 토지에 관한 소유권 이외의 권리를 가진자를 말한다"고 규정하고 있으므로 토지에 대하여 가압류를 집행한 가압류채권자를 위 "관계인"으로 볼 수 있는지 여부에 관하여 학설이 대립한다.주18)
주18)

일본에서는 이를 입법적으로 해결하였다. 즉 일본은 소화 42년에 토지수용법을 개정하여 제8조 제4항에서 가압류채권자를 "관계인"으로 포함시켰다.

① 긍정설
_ 가압류의 목적이 된 토지가 수용됨으로 인하여 가압류채무자(피수용자)로 하여금 채무이행을 할 수 없게 하는 불가피한 사정에 놓이게 할 뿐만 아니라 가압류채권자의 이익을 보호할 필요가 있으므로 가압류채권자를 위 "관계인"에 포함시켜야 한다는 견해로서, 통설이다.주19)
주19)

이선영, 앞의 책, 60면 내지 61면; 김경열, 앞의 책, 39면; 박평준, 앞의 책 98면; 김천경, 부동산 공공용지취득과 보상법론, 박문각(1992), 166면

② 부정설
_ 가압류는 가압류채권자가 장래 채권의 집행을 보전하기 위하여 가압류채무자로 하여금 가압류 목적물의 임의처분을 금지하는 것에 그치므로 법률의 규정에 의하여 가압류채무자(피수용자)의 의사와 관계없이 강제적으로 소유권이 상실되는 토지수용에 있어서는 가압류채권자를 위 "관계인"에 포함시킬 수 없다는 견해이다.

[732]

(2) 대법원의 입장
_ 가압류채권자가 위 "관계인"에 해당하는지 여부에 관한 대법원의 판례는 아직 찾아볼 수 없으므로 이에 관한 대법원의 입장을 알 수는 없다. 다만, 대법원은 가처분권자에 대하여, 대법원 1973.2.26. 선고 72다2401, 2402 판결에서 "부동산에 대한 수용절차 개시 이전에 종전 토지소유자로 부터 동 부동산을 매수하여 그 주장과 같은 가처분등기를 경료하였다 하더라도 가처분등기는 그 토지소유자에 대하여 임의처분을 금지함에 그치고 그로써 소유권취득의 효력까지 주장할 수 없을 뿐만 아니라 이러한 가처분권리자는 토지수용법 제4조 제3항에서 말하는 관계인으로도 해석할 수 없다"라고 판시한 바 있다.주20) 그러나, 실무에서는 가압류채권자도 사실상 관계인으로 토지수용절차에 참가하고 있는 것으로 보인다.
주20)

일본 토지수용법 제8조 제4항은 각주 18)에서 본 바와 같이 가압류채권자는 "관계인"으로 규정하고 있으면서도 가처분권자는 "관계인"으로 규정하고 있지 않다. 그러나 그 취지는 다음과 같이 설명되고 있다. 즉 "가처분권자는 토지소유자 또는 토지수용법 제8조 제3항의 권리의 귀속 · 존부를 다투는 자이고, 이런 면에서 일응 같은 조 제2항의 토지소유자 또는 같은 조 제3항의 관계인으로서 취급되기 때문에 같은 조 제4항에 있어서는 특별히 관계인으로 취급한다는 취지의 규정을 두고 있지 않다. 토지소유자 또는 관계인으로서 취급되지 않는 가처분권자는 준관계인으로 될 여지는 있다" 소택도일, 토지수용법(상), 주식회사きょうせい (2003), 188면

(3) 사견
_ 토지수용법 제4조 제3항은 "토지에 관한 소유권 이외의 권리를 가진 자"를 "관계인"으로 정의하여 관계인의 범위를 넓게 인정하고 있을 뿐만 아니라 일반적으로 토지에 대하여 권리이익을 가지고 있는 자는 토지수용절차에 모두 참가시킴으로써 자기의 권리이익의 보호를 위하여 주장할 수 있도록 함이 타당하다고 보여지고, 가압류채권자는 토지수용으로 인하여 장래 채권의 집행이 불확실하게 되는 지위에 놓이게 된다는 점에서 긍정설에 찬동한다.주21)
주21)

참고로, 대법원도 1982.9.14. 81누130 판결에서 "토지에 대한 수용재결절차 개시이전에 당해 토지를 매수하여 대금을 완결하고 그 토지를 인도받아 사용권을 취득하였으나 그 소유권이전등기만을 마치지 아니한 자는 그 토지수용으로 말미암아 소유권을 취득할 수 없게 되는 결과를 초래하는 점에 비추어 토지수용법 제4조 제3항에서 말하는 관계인으로 해석함이 상당하므로 수용재결에 대하여 이의를 신청할 수 있다"고 판시하여, "관계인"의 범위를 넓게 인정하고 있다.

[733]

4. 토지수용에 있어 기존 가압류의 처분금지적 효력
가. 가압류의 처분금지적 효력주22)
주22)

원심 판결 및 제1심 판결이 "가압류의 처분금지적 효력"을 이유로 판시하였으므로, 이에 관하여 필요한 범위 내에서 살펴보기로 한다.

(1) 개요
_ 가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권의 집행을 보전하기 위하여 집행의 대상이 되는 채무자의 일반재산을 현상대로 유지하여 두는 것을 목적으로 하는 보전처분으로서, 가압류의 집행은 가압류목적물에 대하여 가압류채무자가 매매 · 증여 또는 저당권 · 질권 등의 담보권의 설정 기타 일체의 처분을 금지하는 효력을 생기게 한다. 이를 가압류의 처분금지적 효력이라고 한다. 그런데 이를 인정하는 근거는 장래에 있어서 가압류목적물을 집행기관으로 하여금 환가시켜 가압류채권자에게 만족을 주기 위한 본 집행을 보전하기 위한 것이므로 그 목적의 범위를 초과하여 가압류채무자의 목적물 처분의 자유를 제한할 필요는 없다. 즉 가압류 집행 후의 가압류채무자의 처분행위는 절대적으로 무효라고 볼 것이 아니라 처분행위 당사자 사이에서는 유효하고 오직 가압류채권자와의 관계에서만 또는 당해 집행절차에 참가한 채권자들과의 관계에서만 무효가 되는 것이다.주23) 이를 가압류의 상대적 효력이라고 한다. 따라서 가압류의 효력이 소멸되면 가압류 집행 후에 이루어진 처분행위의 효력은 절대적으로 유효하게 된다. 대법원도 가압류가 집행된 부동산을 양수한 제3취득자가 피보전채권액 등을 변제하여 피보전권리가 소멸되면 그 제3취득자는 가압류채권자에 대한 관계에 있어서도 소유권을 대항할 수 있게 되고, 가압류채권자의 강제집행은 결국 채무자 이외의 제3자의

[734]

소유물에 대하여 행하여진 것이 되므로 그 제3취득자는 제3자 이의의 소에 의하여 그 강제집행의 배제를 구할 수 있다고 판시하였다.주24) 또한 가압류채권자는 처분행위의 유효를 부정할 수 있는 지위에 있지만 그 유효를 긍정하여도 상관이 없다. 즉 그 처분제한의 효력은 가압류채권자의 이익을 보호하기 위하여 인정되는 것이므로 그 이익향유의 포기는 제3자의 권리를 해하지 않는 한 권리자의 자유이기 때문이다.주25)
주23)

배태연, "부동산의 압류 · 가압류 후에 설정된 담보물권의 효력과 배당우선순위", 사법논집 21집(법원행정처, 1990.12.)

주24)

대법원 1982.9.14. 선고 81다527 판결

주25)

김상원 · 정지형, 가압류 · 가처분, 한국사법행정학회(1997), 218 내지 219면

(2) 상대적 효력의 주관적 범위
_ 그런데 가압류 집행 후 가압류채무자가 일정한 처분행위를 하였고 그 뒤 가압류에 기한 강제집행절차에서 가압류채무자의 다른 일반채권자가 배당을 받을 수 있는지 여부, 즉 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 있는 자의 범위를 어디까지 볼 것인가 하는 점이 문제된다. 여기에는 다음과 같은 학설이 대립한다.
① 학설의 대립
i) 절차상대효설(주관적 무제한설)
_ 가압류에 기한 집행절차가 존속하는 한 그 절차에 참가한 채권자는 모두 그 참가시기를 묻지 아니하고 가압류의 처분금지적 효력을 원용하여 가압류 집행 후의 처분행위의 효력을 부정할 수 있다는 견해이다.

ii) 개별상대효설(주관적 제한설)
_ 가압류의 처분금지적 효력은 가압류채권자 및 그 처분행위 전에 집행에 참가한 자만이 주장할 수 있을 뿐이고 처분행위 후에 집행에 참가한 자는 그 처분행위를 부정할 수 없다는 견해이다.
_ 이러한 학설의 대립은 평등주의 이념에 대한 평가의 차이에서 연유한다고 볼 수 있는데, i)설에 의하면 가압류의 처분금지적 효력이 채권자 전원에게 적용되는 결과 평등주의 원칙이 강조되는 반면, ii)설에 의하면 평등주의 원칙이 약간 제한을 받게 된다. 예컨대 가압류 집행 후 가압류

[735]

채무자가 가압류목적물을 양도하였고 그 뒤 가압류에 기한 강제집행절차에서 가압류채무자의 다른 채권자가 배당요구를 한 경우, i)설에 의하면 가압류채권자와 배당요구채권자가 평등하게 배당을 받게 되고, ii)설에 의하면 배당요구채권자는 배당을 받을 수 없고 오직 가압류채권자만 배당을 받게 된다.주26)
주26)

두 학설의 구체적인 차이점과 그 장단점 및 두 학설의 비판에 관하여는 이 글에서 자세히 살피지 아니한다. 이에 대하여 상세한 것은, 배태연, 앞의 논문; 주기동, "가압류의 처분금지적 효력", 재판자료 45집(보전소송에 관한 제문제), (법원행정처, 1989.9.); 황진효, "가압류가 본압류로 전이되기까지 사이에 가압류부동산의 소유권이 이전된 경우의 배당참가권자", 판례연구 11집(부산판례연구회, 2000.) 등 참조

② 대법원의 입장주27) 및 실무의 태도
주27)

일본의 경우, 대심원 시대에는 위 두 학설에 따른 판례가 상반되어 있었는데, 그 하나는 대심원 대정 3.12.24. 판결로서 개별상대효설의 입장을 취하였고, 다른 하나는 대심원 소화 6.12.8. 판결로서 절차상대효설의 입장을 취하였다. 그러나 실무는 일반적으로 개별상대효설에 따르고 있었는데, 최고재판소 소화 39.9.29. 판결에서 개별상대효설의 입장을 확립하였다. 자세한 것은, 주기동, 앞의 논문; 황진효, 앞의 논문; 유남석, "가압류의 처분금지적 효력", 대법원판례해설 31호(법원행정처, 1999.) 등 참조

_ 대법원은, 대법원 1992.3.27. 선고 91다44407 판결에서, "가등기담보권에 대하여 선순위 및 후순위 가압류채권이 있는 경우 부동산의 경매에 의한 매득금 중 경매비용을 제외한 나머지 금원을 배당함에 있어 가등기담보권자는 선순위 가압류채권에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없어 그 피담보채권과 선순위 및 후순위 가압류채권에 대하여 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 하되, 담보가등기권자는 위 후순위 가압류채권에 대하여는 우선변제권이 인정되어 그 채권으로부터 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 변제받을 수 있다"라고 판시하고, 대법원 1994.11.29.자 94마417 결정에서, "부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 그 근저당권등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한

[736]

관계에서만 상대적으로 무효라고 할 것인바, 이 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당관계에 있어서, 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받은 다음, 후순위 경매신청압류채권자에 대하여는 우선변제권이 인정되므로 경매신청압류채권자가 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다"고 판시하였으며, 대법원 1998.11.13. 선고 97다57337 판결에서 “중기관리법에 의하여 등록된 중기에 대하여 가압류등록이 먼저 되고 나서 제3자 앞으로 소유권이전등록이 된 경우에 그 제3자의 소유권 취득은 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 그 집행 보전의 목적을 달성하는데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효일 뿐이고 가압류 채무자의 다른 채권자 등에 대한 관계에서는 유효하다 할 것이므로, 위와 같은 경우 채무명의를 얻은 가압류채권자의 신청에 의하여 제3자의 소유권 취득 후 당해 중기에 대하여 개시된 강제경매절차에서 가압류채무자에 대한 다른 채권자는 당해 중기의 경락대금의 배당에 참가할 수 없다”고 판시하고 있는바, 위 각 판결에 의하면 대법원은 개별상대효설의 입장을 취하고 있다고 할 수 있다. 실무도 대체로 개별상대효설의 입장을 따르고 있는 것으로 보인다.


(3) 상대적 효력의 객관적 범위
_ 이는 가압류채권자가 채권액 중 일부를 피보전권리로 하여 가압류가 집행된 경우 그 가압류의 처분금지적 효력은 피보전채권액에 상당하는 가압류목적물의 교환가치의 범위 내로 한정되는가 하는 문제이다. 여기에서도 위에서와 같은 학설의 대립이 있는데, i) 절차상대효설에 의하면, 가압류의 처분금지적 효력은 피보전채권의 금액의 여하에 불구하고 가압류목적물의 교환가치 전체에 미치므로, 저촉처분은 그 처분이 있기 전까지의 가압류채권 뿐만 아니라 그 처분 후에 추가 또는 확장된 채권에

[737]

대한 관계에서도 무효로 된다는 것이고, ii) 개별상대효설에 의하면, 가압류의 처분금지적 효력은 가압류목적물의 교환가치 중 피보전채권에 대응하는 가압류목적물의 교환가치의 일부에만 미치므로, 저촉처분은 그 처분이 있기 전까지의 가압류채권에 대한 관계에서만 무효로 된다는 것이다.
_ 이와 관련하여 대법원은 "가압류의 효력은 가압류채권자의 피보전채권액에 한하여 미치므로, 가압류결정에 피보전채권액으로서 기재된 액이 가압류채권자에 대한 배당액의 산정기준으로 된다"고 하거나주28) , "채권자가 가분채권의 일부분을 피보전채권으로 주장하여 채무자 소유의 재산에 대하여 가압류를 한 경우에 있어서는 그 피보전채권 부분만에 한하여 시효중단의 효력이 있다 할 것이고, 가압류에 의한 보전채권에 포함되지 아니한 나머지 채권에 대하여는 시효중단의 효력이 발생할 수 없다"고 판시하였고주29) , 또 주채권자가 채권액 중 일부를 청구금액으로 하여 강제경매신청을 하고 압류등기가 된 후 채무자가 제3자에게 부동산을 양도하였고, 제3취득자는 압류채권자의 청구금액과 경매절차비용을 변제공탁하면서 위 청구금액 상당에 대한 집행력 배제를 구하는 청구이의의 소를 제기하여 승소확정판결을 받아 이를 경매법원에 제출한 사안에서, 강제경매신청 후 청구금액을 확장하더라도 이는 배당요구의 효력 밖에 없는 것이고 이를 가지고 확장신청 전에 소유권을 양도받은 자에게 대항할 수 없으므로 경매법원이 경매개시결정을 취소한 것은 적법하다고 판시하고 있으므로주30) , 개별상대효설의 입장을 취하고 있다고 볼 수 있다.
주28)

대법원 1997.2.28. 선고 95다22788 판결

주29)

대법원 1976.2.24. 선고 75다1240 판결

주30)

대법원 1983.10.15. 자 83마393 결정

나. 토지수용에 있어 기존 가압류의 처분금지적 효력
(1) 문제의 소재
_ 토지수용의 경우 기업자는 토지에 관하여 언제나 아무런 부담이나 하자가

[738]

없는 완전한 소유권을 취득하는 반면 그 토지의 종전 소유자와 관계인은 그때까지 그 토지에 관한 모든 권리를 상실하게 되는 권리변동의 효력이 발생함은 이미 앞에서 본 바와 같다. 그런데 수용되는 토지에 관하여 가압류가 집행되어 있는 경우 그 가압류의 처분금지적 효력은 토지수용의 대세적 효력에 의하여 절대적으로 상실하는지 아니면 기업자에 대하여만 상대적으로 효력을 상실하는지에 관하여는 견해가 대립한다.

(2) 학설의 대립주31)
주31)

이 학설의 대립은 연구대상 판결과 원심 판결을 상정하여 임의로 설정한 것이다.

① 절대적 소멸설
_ 토지수용에 있어 기업자의 권리취득은 원시적 취득이고 토지수용이 대인적 처분이 아니고 대물적 처분으로서 대세적인 효력을 갖는 것이므로 수용되는 토지에 가압류가 집행되어 있는 경우 그 가압류의 처분금지적 효력은 절대적으로 소멸한다는 견해이다.주32)
주32)

연구대상 판결의 입장; 박평준, 앞의 책, 238면 참조

② 상대적 소멸설
_ 토지수용의 경우 수용되는 토지에 대하여 가압류가 집행되어 있어도 토지의 수용으로 기업자가 그 소유권을 원시취득함으로써 가압류의 효력이 소멸한다는 법리는 어디까지나 기업자의 토지 소유권 취득과의 관계에서 가압류의 처분금지적 효력이 기업자에게는 미치지 않는다는 의미일 뿐이므로 그 가압류의 처분금지적 효력은 기업자에 대한 관계에서만 상대적으로 그 효력을 잃는다는 견해이다. 이 견해에 의하면 기업자는 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위 안에서는 수용보상금을 가압류채권자 또는 가압류채무자인 전 소유자 앞으로 공탁하여야 한다고 한다.주33)
주33)

원심 판결의 입장

(3) 대법원의 입장
① 대법원 2000.7.4. 선고 98다62961 판결 _ 토지수용 이전에 토지에 관하여 원고 명의의 가압류가 집행되어 있었는데(다른 권리자는 없었음), 위 토지가 수용재결되자 피고는 수용보상금

[739]

청구권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받았고, 원고는 그 뒤에 지급 명령에 기한 채권압류 및 추심명령을 받았는데, 위 수용보상금이 집행공탁되어 실시된 배당절차에서 피고에 대하여는 배당이 되었으나, 원고에 대하여는 배당이 이루어지지 않자, 원고는 토지수용 이전에 집행된 가압류의 효력이 위 수용보상금청구권에도 미친다고 주장하면서 배당이의의 소를 제기하였다가, 제1심과 항소심에서 모두 원고의 청구가 기각되자, 원고가 상고한 사안에서, 원고의 상고를 기각하면서, "토지수용법 제67조 제1항에 의하면, 기업자는 토지를 수용한 날에 그 소유권을 취득하며 그 토지에 관한 다른 권리는 소멸하는 것인바, 수용되는 토지에 대하여 가압류가 집행되어 있어도 토지의 수용으로 기업자가 그 소유권을 원시취득함으로써 가압류의 효력은 소멸되는 것이고, 토지에 대한 가압류가 그 수용 보상금 청구권에 당연히 전이되어 그 효력이 미치게 된다고는 볼 수 없다. 공공필요에 의한 토지수용에 있어서 수용자가 취득하는 소유권이 담보물권 기타 모든 법적인 제한이 소멸된 완전한 소유권이어야 하는 것은 공익목적을 달성하기 위하여 불가피한 것으로 합리적인 조치라고 할 것이고, 토지수용법 제67조 제1항에 의하여 토지수용으로 인하여 그 토지에 대한 가압류집행의 효력이 상실된다고 하더라도 토지수용 후 그 보상금에 대하여 다시 보전철차를 취할 수 있으므로, 그러한 보전절차를 취하지 아니한 사람과 보전절차를 취한 사람을 동일하게 취급하지 아니한다고 하여 위 규정이 헌법상의 평등권을 침해하는 것이라고 할 수는 없다."고 판시하였다.주34)
주34)

이 사건 사안에서도, 토지수용 이전에는 토지에 대하여 유일한 가압류채권자이었던 원고로서는 그 토지에 관하여 나중에 채무명의를 얻어 본 집행에 착수하여 이를 환가하면 채권의 만족을 얻을 수 있으리라는 일종의 기대이익을 가지고 있었으나, 토지수용 이후 수용보상금청구권에 대하여 다른 채권자가 먼저 전부명령을 받게 되자 가압류채권자인 원고는 어떠한 권리도 행사할 수 없는 결과가 되었다.

② 대법원 2003.7.11. 선고 2001다83777 판결 _ 피고(마포세무서장)가 원고(서울특별시 마포구)보다 먼저 수용되는 토지에

[740]

관하여 체납처분에 의한 압류등기를 마쳤는데(따라서 원고는 참가압류만 한 셈), 그 토지가 수용된 후에는 정작 그 수용보상금청구권에 관하여 거꾸로 원고가 피고보다 먼저 체납처분에 의한 압류를 한 사안에서, “토지수용법 제67조 제1항에 의하면, 기업자는 토지를 수용한 날에 그 소유권을 취득하며 그 토지에 관한 다른 권리는 소멸하는 것인바, 수용되는 토지에 대하여 체납처분에 의한 압류가 집행되어 있어도 토지의 수용으로 기업자가 그 소유권을 원시취득함으로써 그 압류의 효력은 소멸되는 것이고, 토지에 대한 압류가 그 수용보상금청구권에 당연히 전이되어 그 효력이 미치게 된다고는 볼 수 없다고 할 것이므로, 수용 전 토지에 대하여 체납처분으로 압류를 한 체납처분청이 다시 수용보상금에 대하여 체납처분에 의한 압류를 하였다고 하여 물상대위의 법리에 의하여 수용 전 토지에 대한 체납처분에 의한 우선권이 수용보상금채권에 대한 배당 절차에서 종전 순위대로 유지된다고 볼 수도 없다”고 판시하였다.
_ 이상의 판례를 살펴보면, 대법원은 토지수용의 경우 그 토지에 관하여 기존 가압류가 집행되어 있는 경우 그 가압류는 기업자에 대하여만 상대적으로 그 효력을 잃는 것이 아니라 절대적으로 그 효력을 상실한다는 입장에 선 것으로 보인다.


(4) 사견
_ 토지수용에 있어 기업자가 토지의 소유권을 취득하는 것은 오로지 법률의 규정에 의하여 강제적으로 취득하는 것으로서 거기에 토지소유자나 관계인의 의사가 개입할 여지가 전혀 없고, 토지수용을 대물적 처분으로서 대세적 효력을 갖는 것으로 해석하는 한, 절대적 소멸설이 타당하다고 본다.주35)
주35)

일본에서는 이를 입법적으로 해결하였다. 즉 일본은 소화 42년에 토지수용법을 개정하여 각주 18)에서 본 바와 같이 가압류채권자를 "관계인"으로 포함하는 한편, 제101조 제1항에서 토지수용으로 인한 권리취득의 효과로서 가압류의 집행은 그 효력을 잃는다고 규정하고, 이에 대한 보상조치로서 제96조에서 토지수용에 있어 가압류가 집행되어 있는 경우 수용보상금을 종전 토지소유자에게 지급하지 아니하고, 배당기관에 지불하여 배당기관으로 하여금 수용보상금을 경매절차상 매각대금으로 간주하여 배당하도록 규정하고 있다. 따라서 일본의 경우에는 가압류의 처분금지적 효력이 수용보상금에도 그대로 전이된다고 해석되고 있다. 자세한 것은 소택도일, 토지수용법(하), 주식회사きょうせい(2003), 424면 이하 참조

[741]

5. 토지수용에 있어 기존 가압류에 기한 물상대위의 가부
가. 문제의 제기
_ 물상대위라 함은 담보물권의 목적물이 멸실 · 훼손 · 공용징수 등으로 그 목적물에 갈음하는 금전 기타의 물건이 목적물 소유자에게 귀속된 경우에 담보물권이 그 목적물에 갈음하는 것에 관하여 존속하는 것을 말한다. 우리 민법은 질권에 관하여 제342조에서 물상대위를 규정하고 있고, 제370조에서 저당권에 이를 준용하고 있다. 또한 토지수용법 제69조에서 "담보물권의 목적물이 수용 또는 사용되었을 경우에는 당해 담보물권은 그 목적물의 수용 또는 사용으로 인하여 채무자가 받을 보상금에 대하여 행사할 수 있다. 다만 그 지불 전에 이를 압류하여야 한다."고 규정하여 토지수용에 있어 담보물권의 물상대위를 인정하고 있다.주36)
_ 따라서 토지수용의 경우 그 토지에 기존의 근저당권이 설정되어 있는 경우 이와 같은 담보물권의 물상대위에 의하여 토지소유자가 지급 받을 수용보상금에 대하여 근저당권의 효력이 미친다고 할 수 있다.
주36)

공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제47조도 같은 취지의 규정을 두고 있다.

_ 그런데 토지수용에 있어 그 토지에 기존의 가압류가 집행되어 있는 경우에도 담보물권의 물상대위를 유추적용하여 가압류채권자도 토지소유자가 지급 받을 수용보상금에 대하여 처분금지적 효력을 주장할 수 있을지 여부가 문제될 수 있다.

나. 검토
_ 이 문제는 담보물권의 물상대위의 본질을 어떻게 볼 것인가 하는 논의와도 밀접한 관련이 있다고 할 수 있다.

[742]

① 물상대위의 본질에 관하여 물권설(특권설)의 입장에 의할 경우
_ 물상대위의 본질에 관하여 물권설은, 일반적으로 물권은 목적물 그 자체에만 미치고 그 목적물의 멸실 등에 의하여 당연히 소멸하는 것이 원칙이므로 목적물의 멸실에 의하여 그 가치변형물이 생겨도 그 위에 담보물권의 효력이 미친다고 할 수 없다는 것이다. 따라서 담보물권의 물상대위는 담보물권으로부터 당연히 생기는 것이 아니고 담보권자의 보호를 위하여 법률이 예외적으로 인정한 특권적 효력이라는 것이다. 이 견해에 의하면, 가압류의 경우 담보물권과 같이 특별히 물상대위의 규정을 두지 않는 한, 가압류채권자에게 수용보상금에 대하여 처분금지적 효력을 인정할 여지가 없다고 할 것이다.

② 물상대위의 본질에 관하여 가치권설의 입장에 의할 경우
_ 물상대위의 본질에 관하여 가치권설은, 담보물권은 용익물권과 달리 목적물의 이용가치의 취득을 목적으로 하는 것이 아니라 교환가치의 파악을 목적으로 하는 가치지배권이므로 그 목적물의 멸실 등에 의하여 그 목적물의 가치변형물이 생기면 그 목적물의 가치변형물 위에 그 효력이 미치는 것은 당연한 것이라고 하는 견해로서, 오늘날 통설이다.주37) 이 견해에 의할 경우 가압류도 가압류목적물의 이용가치를 현상대로 유지할 것을 목적으로 하는 것이 아니라 장래 채권의 집행을 위하여 가압류목적물의 교환가치를 사전에 확보하기 위한 보전처분으로 본다면 가압류채권자에게 담보물권의 물상대위제도를 유추적용하여 가압류목적물의 가치변형물인 수용보상금에 대하여 처분금지적 효력을 인정할 여지가 전혀 없는 것은 아니라고 보여진다(사견).주38)
주37)

주석 물권법(하), 608면; 곽윤직, 물권법, 박영사(1997), 232면; 민법 주해[VI], 401면; 이영준, 물권법, 박영사(1996), 808면

주38)

물상대위의 본질에 관하여, 물상대위는 저당권자의 보호라는 강한 정책적 요청에 의하여 법률이 특별히 인정한 것이나(물권설의 입장) 또한 그것이 저당권의 가치권설적 성질에도 부합하기 때문에(가치권설의 입장) 인정된다는 절충설의 입장에서도 같은 논의가 있을 수 있을 것이다.

[743]

③ 사견
_ 생각건대, 담보물권은 담보권자가 담보권설정자와 사이에 담보권설정 계약이라는 법률행위에 의하여 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 하는 반면, 가압류는 가압류채권자가 가압류채무자의 의사와 관계없이 일방적으로 장래 자신의 채권의 집행을 보전할 목적으로 가압류채무자 소유의 부동산에 대하여 집행한 보전처분으로서 단지 가압류채무자가 가압류목적물을 임의로 처분하는 행위, 즉 매매 ·증여 또는 저당권 · 질권 등의 담보권의 설정 기타 일체의 처분하는 행위를 금지하는 처분금지적 효력을 가질 뿐이다. 따라서 담보물권의 경우 담보권설정자가 자신의 의사와 관계없이 담보물의 멸실 · 훼손 등으로 그 소유권을 상실하여 그 가치 변형물이 생기는 경우 여기에도 담보권을 설정한다는 의사가 존재한다고 의제할 수 있으나, 가압류의 경우에는 가압류채무자가 그의 의사와 관계없이 가압류목적물의 멸실 · 훼손 등으로 그 소유권을 상실하는 경우 그 가치변형물이 생긴다 하더라도 여기에까지 기존의 가압류에 의한 처분금지적 효력을 인정하겠다는 의사가 있다고 의제할 수는 없다. 다시 말하면 가압류채무자에 의한 임의처분만을 금지하는 가압류에 대하여 가압류 채무자의 의사에 관계없이 가압류목적물의 소유권을 상실하게 되는 경우까지 가압류의 처분금지적 효력을 인정할 수는 없는 것이다. 만일 이 경우까지 담보물권의 물상대위를 유추적용하여 처분금지적 효력을 인정한다면 가압류를 집행함에 있어서 가압류채권자가 당초 기대한 이상의 효력을 인정하는 셈이 된다고 할 수 있다. 토지수용의 경우에도 가압류채무자는 그의 의사에 관계없이 가압류목적물의 소유권을 상실하게 된다는 점에서는 목적물이 멸실 · 훼손되어 소유권을 상실하는 경우와 다를 바 없다. 결론적으로 담보권설정자가 그의 의사에 의하지 아니한 채 목적물이 멸실 · 훼손 · 공용징수 등으로 인하여 그 소유권을 상실하는 경우에 인정되는 담보물권의 물상대위는 법률의 다른 규정이 없는 한, 단지 가압류채무자의 임의처분만을 금지하는 가압류에 대하여 곧바로 유추적용

[744]

할 수는 없다고 할 것이다.주39) 주40)
주39)

대법원도, 앞에서 인용한 2003.7.11. 선고 2001다83777 판결에서 본 바와 같이, "수용 전 토지에 대하여 체납처분으로 압류를 한 체납처분청이 다시 수용보상금에 대하여 체납처분에 의한 압류를 하였다고 하여 물상대위의 법리에 의하여 수용 전 토지에 대한 체납처분에 의한 우선권이 수용보상금채권에 대한 배당절차에서 종전 순위대로 유지된다고 볼 수도 없다"고 판시하였다.

주40)

일본에서는 각주 35)에서 본 바와 같이, 토지수용에 있어 가압류가 집행되어 있는 경우 토지수용보상금을 배당기관에 지불하여 배당기관으로 하여금 이를 경매절차상 매각대금으로 간주하여 배당하도록 규정하고 있으므로, 법률의 규정에 의하여 가압류의 경우에도 물상대위가 인정된다고 해석할 수 있다.

6. 토지수용에 있어 기존의 가압류채권자가 수용보상금청구권에 대하여 다시 가압류를 한 경우 그 가압류채권자와 담보물권에 기한 물상대위권자의 관계
_ 가. 토지수용에 있어 수용되는 토지에 가압류가 집행되어 있는 경우, 그 가압류의 처분금지적 효력은 토지수용의 대세적 효력에 의하여 절대적으로 그 효력을 상실하고, 또한 담보물권의 물상대위제도를 유추적용하여 가압류채권자가 토지소유자의 수용보상금청구권에 대하여 처분금지효력을 주장할 수도 없음은 이미 앞에서 살펴본 바와 같다.
_ 그런데 그 가압류채권자가 기존의 가압류와 동일한 피보전채권에 기하여 토지소유자가 지급 받을 수용보상금청구권에 대하여 다시 가압류를 한 경우 이러한 가압류채권자와 담보물권에 기한 물상대위권자 사이의 우선 순위가 문제된다.

_ 나. 그런데 토지수용에 있어 수용되는 토지에 설정되어 있던 담보권자는 토지수용법 제69조에 의하여 물상대위권이 인정되므로 수용보상금에 대하여 일반 채권자보다 우선하여 변제받을 수 있으므로 담보권자로서는 여전히 토지가 수용된 이후에도 물상대위에 의하여 그 우선변제권이 그대로 유지되는 반면, 앞에서 본 바와 같이 기존 가압류의 처분금지적 효력이

[745]

토지소유자가 지급 받을 수용보상금에 그대로 전이되어 미친다고 볼 수 없는 이상, 가압류채권자는 기존의 가압류와 동일한 피보전채권에 기하여 다시 수용보상금청구권에 대하여 새로운 가압류를 하였다 하더라도, 이러한 가압류채권자는 당초 담보물권의 우선변제권의 효력이 그대로 유지되는 물상대위권자에게 우선할 수 없다고 본다.


7. 연구대상 판결의 검토
_ 제1심 판결 및 원심 판결은 토지수용 이전에 그 토지에 관하여 가압류의 청구금액의 범위 내에서 사실상 우선변제권을 가지고 있던 가압류채권자가 토지수용이라는 우연한 사정에 의하여 우선변제권이 상실되고, 그 반면에 가압류의 처분금지적 효력에 의하여 제한을 받던 제3취득자의 근저당권자가 당초 예상치 않았던 우선변제권을 가지게 되는 불합리한 결과를 피하기 위하여 나름대로 공평하고도 합리적인 해결을 도모한 것으로 보인다.
_ 그러나 앞에서 본 바와 같이 ① 토지수용으로 인한 기업자의 소유권취득의 효력은 대물적인 것으로서 대세적 효력을 가지므로 수용되는 토지에 가압류가 집행되어 있다고 하더라도 그 가압류는 절대적으로 그 효력이 상실되고 이는 토지수용이라는 공익목적상 불가피한 조치라고 해석되는 점, ② 가압류채무자의 임의처분만을 금지하는 가압류의 경우 담보물권설정자의 의사에 의하지 아니한 소유권 상실에 인정되는 담보물권의 물상대위를 그대로 유추적용할 수 없는 점, ③ 일본에서와 같이 토지수용법에 토지수용에 있어 기존의 가압류가 집행되어 있는 경우 가압류채권자를 보호하기 위한 규정을 두지 아니한 토지수용법의 해석상으로는 달리 가압류채권자의 사실상 우선변제권을 인정할 수 없는 점, ④ 가압류채권자인 원고도 이 사건 가압류를 집행한 이후 채무명의를 얻고도 오랜 기간 동안 본 집행을 통하여 채권만족을 꾀하지 않았던 점 등에 가압류채권자에게

[746]

전혀 귀책사유가 없다고 보기 어려운 점 등을 종합적으로 고려하면 담보물권의 물상대위에 기하여 실제로 근저당권의 물상대위권을 적법하게 행사함으로써 자신의 우선변제권을 그대로 유지한 근저당권자가 가압류채권자에 우선하여 배당받아야 한다고 본 집행법원의 판단을 지지한 연구대상판결은 타당하다고 본다. 다만 이러한 결론은 당초 사실상 우선변제권을 가지고 있었던 가압류채권자에게는 매우 가혹한 것임이 분명하다. 따라서 향후 이러한 가압류채권자를 보호하기 위하여 일본에서와 같이 법률의 개정을 통하여 특별한 규정을 마련하는 방안을 모색하여야 한다고 생각한다.

[747]

▣ 질의 및 답변 ▣

A. 고경우 회원
_ [질의] 발표자의 의견에 찬성하면서 발표자의 의견을 보충하는 의미에서 질의를 드립니다.
_ 이 사건 제1심 판결은 토지가 수용된 경우 토지에 대한 가압류집행의 효력이 상실된다는 법리는 가압류채권자가 토지수용 후 그 수용보상금에 대하여 다시 보전절차를 취하여 권리를 실현할 수 있다는 것을 전제로 한 것이라고 하면서, 만약 제3취득자의 근저당권자가 물상대위에 의하여 우선 변제받는다고 본다면, 가압류채권자로서는 수용보상금에 대하여 가압류 또는 압류 등 어떠한 권리보전절차를 취하더라도 자신의 권리를 실현할 수 없게 되어 부당하다는 취지로 주장하나, 토지가 수용된 경우 토지에 대한 가압류집행의 효력이 상실된다는 법리는 토지수용법 제67조 제1항의 규정과 토지수용에 있어 기업자의 권리취득은 원시적 취득이라는 법적 성질에서 도출되는 것일 뿐, 가압류채권자가 토지수용 후 그 수용보상금에 대하여 다시 보전절차를 취하여 권리를 실현할 수 있다는 것을 전제로 한 것이라고 볼 아무런 근거가 없다고 생각됩니다.
_ 또, 원심 판결은 가압류 집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 제3취득자는 여전히 가압류채권자에 대하여는 그 소유권 취득의 효과를 주장할 수 없어 '완전한 소유권자'가 아니라고 하면서, 토지수용의 경우 수용되는 토지에 대하여 가압류가 집행되어 있어도 토지의 수용으로 사업시행자가 그 소유권을 원시취득함으로써 가압류의 효력이 소멸한다는 법리는 어디까지나 사업시행자의 토지 소유권 취득과의 관계에서 가압류의 처분금지적 효력이 사업시행자에게는 미치지 않는다는 의미일 뿐, 이미 발생한 가압류의 처분금지적 효력까지 소멸하여 제한된 소유권만을 취득한 제3취득자의 권리가 아무런 제한이 없는 것으로 확장된다는

[748]

의미는 아니라고 전제하고, 따라서 가압류채권자가 제3취득자에 대한 근저당권자에 우선하는 것으로 결론짓고 있습니다. 그러나, 가압류의 효력은 채권집행의 보전이라는 목적의 달성에 필요한 한도 내에서 상대적 효력에 그치는 것이고, 가압류 채무자의 처분행위가 절대적인 무효로 되는 것은 아니므로, 가압류 집행 후 가압류목적물의 소유권을 취득한 제3취득자가 '완전한 소유권자'가 아니라고 주장하는 것은 부당하고, 따라서 수용이라는 사정에 의하여 제3취득자 및 그에 대한 근저당권자의 권리가 확장된다고 하여 부당하다고 볼 것은 아니라고 생각됩니다. 연구대상 판결에 반대의 입장을 취한 하급심 판결에 대한 발표자의 상세한 의견을 듣고 싶습니다.
_ [답변] 토지가 수용된 경우 토지에 대한 가압류집행의 효력이 상실된다는 법리는 가압류채권자가 토지수용 후 그 수용보상금에 대하여 다시 보전절차를 취하여 권리를 실현시킬 수 있다는 것을 전제로 인정된 것이 아니라 기업자의 권리취득이 원시취득이라는 법적 성질에서 당연히 도출된 것이라는 질의자의 견해에 전적으로 동의합니다. 아울러 제1심 판결이 인용하고 있는 대법원 2000.7.4. 선고 98다62961 판결도 "토지수용으로 인하여 그 토지에 대한 가압류집행의 효력이 상실된다고 하더라도 토지수용 후 그 보상금에 대하여 다시 보전절차를 취할 수 있다"고 판시하였을 뿐이지, 그 보전절차를 통하여 가압류채권자가 당연히 권리의 실현도 확보된다고까지는 판시하고 있지 않습니다.
_ 또한 원심 판결이 판시한 부분 중, 가압류가 집행된 이후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 제3자는 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위 내에서는 완전한 소유권자라고 할 수 없다고 판시한 부분만 따로 떼어놓고 본다면, 이는 가압류의 상대적 효력을 나름대로 설명한 것이라는 취지에서 일응 수긍할 수 있는 면은 있다고 생각합니다. 그러나 연구대상 판결의 사안은 가압류가 집행되어 있는 토지에 대하여 토지수용이라는 새로운 사정이 발생하였으므로, 질의자께서 지적하신대로

[749]

원심 판결의 위와 같은 판시는 더 이상 타당하다고 볼 수 없다 할 것입니다. 토지수용은 대물적 처분으로서 대세적 효력을 가지고, 기업자는 이를 통하여 원시적으로 그 권리를 취득하는 반면에, 기존의 가압류는 당연히 실효하고 더 이상 처분금지적 효력을 가질 수 없다고 해석되기 때문입니다. 따라서 토지수용에 있어서도 가압류의 처분금지적 효력이 기업자와의 사이에 상대적으로만 그 효력을 잃는다고 본 원심 판결은 타당하다고 볼 수 없다 할 것입니다.

B. 성금석 회원
_ [질의] 어떤 사안에 적용할 법률이 없다고 하여 법관이 재판을 거부할 수 없다는 이유에서 법률의 흠결이 인정되는 경우에는 해석과 법 형성을 통하여 그 흠결을 보충할 수 있다는 것이 법 실무와 법학의 전통이라고 알고 있습니다. 민법 제1조도 그러한 전통에 따라 “민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리(리성 또는 합리성을 의미)에 의한다"고 규정하고 있는 것입니다.
_ 연구대상 판결의 사안에 있어서 가압류권자는 법적으로 가능한 모든 조치를 취하였음에도(본집행 종료시까지는 장기간이 소요되고 본집행신청 여부는 권리이지 의무가 아니므로 이에 늦게 나아간 점을 탓하는 것은 지나치다고 보임) 자신이 지배할 수 없는 ‘수용’이라는 우연한 사정이 개재되었는바, 공시의 원칙, 거래의 안전, 신뢰보호(피고는 근저당권 취득 당시 위 가압류등기가 이미 경료되어 있어 후순위임을 각오한 상태임) 등 어느 모로 보더라도 토지의 변형물에 불과한 보상금채권에 대하여 가압류권자가 근저당권자에 우선하여 배당을 받는 것이 더 타당하다고 보여짐에도 법률의 흠결을 이유로 또는 절대적 소멸설의 입장 때문에 이에 대한 구제를 거부하는 것은 가혹하다고 사료됩니다.
_ 게다가 대법원 2000.7.4. 선고 98다62961 판결에서는 토지수용으로

[750]

인한 모든 법적 제한의 소멸이 합헌이라고 하면서 그 이유로 "…토지수용법의 규정에 의하여 토지수용으로 인하여 그 토지에 대한 가압류집행의 효력이 상실된다고 하더라도 토지수용 후 그 보상금채권에 대하여 다시 보전절차를 취할 수 있으므로…"라고 판시하였는바, 이는 수용에 있어서 기존 가압류의 처분금지효의 상대적 소멸설에 입각한 것으로 보이고(왜냐하면, 가압류 후 소유자 변동 없이 바로 수용되었으므로 본건과 사안을 달리하지만, 본건과 같은 경우에 수용으로 가압류가 절대적으로 소멸한다면 보상금의 수령권자가 달라져 더 이상 가압류권자는 보상금채권에 대하여 가압류를 할 수 없게 되므로), 이 사건 제1심이나 원심 법원(제1심보다는 더 타당함)과 같이 상대적 소멸설에 입각하여 이론 구성한다 하더라도 이론적인 명확성, 설득력, 일관성 등의 면에서 이 사건 대법원의 이론구성보다 크게 떨어진다고 보이지 않는데, 차라리 조세체납압류에 관한 대법원 2003.7.11. 선고 2001다83777 판결의 견해를 변경하는 것이 더 옳지 않은지 이에 대한 발표자의 견해를 듣고 싶습니다.
_ [답변] 질의자께서는 대법원 2000.7.4. 선고 98다62961 판결이 토지수용에 있어 기존 가압류의 처분금지적 효력에 관하여 상대적 소멸설을 취하고 있는 것으로 보인다는 견해를 밝혔으나, 위 판결이 만일 상대적 소멸설을 취하였다면 논리적으로 원고의 청구를 인용하여야 할 터인데, 원고의 청구를 기각한 것을 보면 절대적 소멸설을 취하고 있는 것이 아닌가 생각합니다. 또한 위 판결이 "토지수용으로 인하여 그 토지에 대한 가압류집행의 효력이 상실된다고 하더라도 토지수용 후 그 보상금에 대하여 다시 보전절차를 취할 수 있다"고 판시하였으나 이 설시를 근거로 곧바로 위 판결이 상대적 소멸설을 취하였다고 보기는 어려울 것 같습니다. 이 표현은 앞의 답변에서도 밝힌 바와 같이 '보전절차'를 취할 수 있다는 것일 뿐이지 그 보전절차를 통하여 권리실현까지 확보된다는 취지는 아니라고 보여집니다.
_ 다만, 질의자께서 지적하신 대로 토지수용이라는 우연한 사정에 의하여

[751]

가압류채권자가 사실상 우선변제권을 상실하고, 그 반면에 근저당권자가 이를 취득하게 된다는 것은 매우 불합리하다는 점에는 공감합니다. 이에 제1심 판결이나 원심 판결도 이러한 불합리한 결론을 피하기 위하여 궁여지책으로 선택한 법리의 전개라고 생각합니다. 그러나 앞의 글에서도 밝힌 바와 같이 법률에 다른 규정이 없는 한 토지수용의 대세적 효력에 의하여 기존의 가압류는 절대적으로 소멸한다고 봄이 현행 법체계상 어쩔 수 없는 법해석이 아닌가 생각합니다.