7.
수계신청할 법원에 관한 선택설 判例에서 상고가 적법한 이유 및 판결정본 송달은 무효인지가 궁금합니다.
判例는 “사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고, 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야” 한다고 합니다(94다28444 전원합의체).
이때 상고는 중단 중의 소송행위로서 원칙적으로는 위법 무효가 됩니다. 그런데 判例는 적법하다고 하여, 문제됩니다.
흠 있는 소송행위의 흠의 치유에 관해 통합 민사소송법(K75 이하)에서는 i)흠 없는 소송행위의 반복, ii)추인, iii)보정, iv)재판의 확정, v)이의권의 포기·상실, vi)무효행위의 전환 6가지를 들고 있습니다(이시윤, 신민사소송법(제8판)도 마찬가지입니다).
그런데 i)행위를 반복한 바 없고, iii)보정한 바 없고, iv)상고심 재판이 확정된 바 없고, v)자기의 소송행위는 이의권의 대상이 될 수 없으며, vi)상고장 제출을 상고로 보는 것을 무효행위의 전환으로 볼 수도 없습니다.
(당사자 절차보장을 위해 중단 규정을 두는 것인데, 그 이익을 받을 상속인이 이를 스스로 포기한 것(혹은 상속인이 절차를 밟은 이상 제도의 취지가 달성된 것)으로서, 개념상 이의권의 포기에 제일 가까워 보이는데, 자기의 행위인 점이 문제인 것 같습니다)
7.1. 따라서 ii)추인이 유일한 가능성으로 보이는데, 추인에 의해 흠이 치유된 것인지 궁금합니다.
7.2. 만약 맞다면, 추인이 가능한 근거는 무엇일지요? 제60조의 유추가 가능한가요?
7.3. 한편 판결정본 송달 역시 중단 중의 (법원의) 소송행위로서 무효이고, 한편 이때 송달 규정은 강행규정이므로 이의권 포기·상실에 의한 흠의 치유는 안 되겠죠?
답변 미리 고맙습니다!