국선변호인

[천안장애인성폭력상담소]

1. 개요

國選辯護人

대한민국 헌법에 의거하여 누구든지 형사소송 등의 일로 체포 또는 구속을 당한 형사피고인(기소를 당한 쪽)이 되었을 때 변호사를 변호인으로 선임하여 자신의 변호를 맡길 ‘권리’가 있다.[1] 그런데 개인적 사유로 피고인이 변호인을 선임할 수 없는 경우가 생기기도 하는데, 이 경우 피고인의 ‘권리’를 보장해주기 위해 국가가 선정해주는 변호인이다.

이에 반해 피고인이나 그의 친족 등 변호인선임권자가 선임한 변호인은 사선(私選) 변호인이라고 지칭한다. 사선변호인을 사"설"변호인이라고 잘못 쓰는 예가 가끔 있다. 아주 틀린 건 아니지만 표기할 때 주의하자.

왜 국가가 굳이 변호인을 선정해주느냐? 하면 이는 상기한 대로 대한민국 헌법에 명시된 기본권이기 때문이다. 국가가 ‘누구든지 변호인을 선임할 권리가 있다’고 대한민국 헌법으로써 보장을 해 놓았고, 누구든지 피고인이라면(진짜 범인이건 누명을 썼건 간에) 대한민국 헌법에 명시된 기본권을 행사할 당위를 지니고 있기 때문이다. 그러나 상기한 대로 변호인을 선임하고는 싶은데 돈은 없고, 국가는 자신이 했던 약속은 지켜야겠고…해서 국가가 대신 변호인을 선정해주는 것이다.

국선전담변호사와는 구별하여야 한다. 변호인은 형사소송에서의 지위이고, 변호사는 직업이다. 그 변호인을 국가가 선임해 주었다면 국선변호인이라 한다. 다만 국가는 변호사 중에서 변호인을 선임해 주는데, 이러한 국선변호 사건만을 전담하는 변호사를 국선전담변호사라 한다. 이처럼 국선변호인은 특정 사건 또는 특정 피고인을 떠나서는 의미 없는 단어임에 대해, 국선전담변호사는 특정 사건과 관계없이 일반적으로 어떤 직무를 행하는지를 가리키는 단어이다. 이러한 국선전담변호사는 월 20 ~ 30건 내외의 사건을 담당하고 국선변호사건을 제외한 민·형사, 가사, 행정 기타 일체 사건의 소송대리, 유료 상담 등이 금지된다. 반면 일반변호사가 국선사건도 담당하는 경우 월 1 ~ 3건 내외의 사건을 담당하면 된다.

국선변호사하고도 구별해야 하는데, 현행법상 국선변호사라 함은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에 따라 피고인이 아닌 피해자의 권익을 보호하도록 검사가 선정하는 변호사다. 즉 한 글자만 달라졌을 뿐인데 사실상 국선변호인과는 정반대의 역할을 맡는 사람이다.

이처럼 법원이 선정한 변호인은 ‘국선변호인’이라고 불러야 정확하고, 여타 다른 명칭은 오해의 소지가 있다.

2. 국선변호인이 선임되는 경우

아래에서 보듯이 국선변호인은 법원에서 선임하고 있다.

그런데 2019년 초에 법무부에서 피의자국선변호인 제도의 도입을 추진하고 나서서 논란이 되었다. 이는, 사형·무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 체포된 사람이 있으면, 대한법률구조공단에서 국선변호인을 선발(소속변호사) 또는 위촉(외부 변호사)하여 피의자신문에 참여케 하는 것을 내용으로 했다. 문제는, 대한법률구조공단은 법무부 산하 단체인 데다가(검찰청도 법무부 소속이다) 피해자보호 업무(범인을 상대로 한 손해배상 청구소송 등)도 하는 곳이라는 점. 이 때문에 대한변호사협회에서는 곧바로 지방변호사회들과 연명으로 '변호는 변호사에게'라고 반대 성명을 냈다. 일반 국민들의 시선도 '피해자보다 피의자를 더 위하자는 거냐?'라며 곱지 않다.[2]

위와 같은 반발이 있자, 2021년 들어 기존 대한법률구조공단에 형사공공변호공단을 설립하여 거기다 피의자국선변호를 맡기는 대신 맡기는 방안을 다시 추진하고 있다. 그러나 이 또한 어차피 법무부 산하 단체이다 보니, 변협에서는 당연히 또 다시 반발하고 있다.#

2.1. 일반 형사재판의 경우

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 변호인이 없는 경우에는 대한민국 법원은 직권으로 변호인을 선정해야 한다(형사소송법 제33조 제1항).

• 피고인이 구속된 때

• 피고인이 미성년자인 때

• 피고인이 70세 이상인 때

• 피고인이 농아자인 때

• 피고인이 심신장애의 의심이 있는 때

• 피고인이 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 때

또한 피고인이 위 항목에 해당하지 않더라도 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 때에는 피고인의 청구에 의해 변호인을 선임할 수 있으며, 피고인은 위 사유에 대한 소명자료(영세민증명 등)를 법원에 제출해야 하나, 사건기록에 의해 그 사유가 명백히 소명됐다고 인정될 때에는 그러하지 아니하다(형사소송법 제33조 제2항, 형사소송규칙 제17조의2).

나아가 법원은 피고인의 연령, 지능 및 교육 정도 등을 참작해 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 변호인을 선정할 수도 있으며, 위와 같은 필요적 변호사건에 변호인이 선임된 경우 법원은 변호인 없이 개정을 하지 못한다(형사소송법 제33조 제3항, 제282조, 제283조).

개정 대법원예규는 2017년 10월 1일부터는 다음 경우에는 원칙적으로 "빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 때"로 판단하기로 하였다.

• 월평균수입이 270만원 미만인 경우

• 기초생활수급자인 경우

• 한부모가족 지원대상자인 경우

• 기초연금 수급자인 경우

• 장애인연금 수급자인 경우

• 북한이탈주민 보호대상자인 경우

• 피고인의 가정 형편 기타 제반 사정에 비추어 사선변호인을 선임하기 어렵다고 인정되는 경우

• 별건으로 구속되어 있거나 다른 형사사건에서 유죄로 확정되어 수형 중인 경우. 다만 약식명령에 대한 정식재판청구절차에서는 그러하지 아니하다.

또한, 재심개시결정이 확정된 사건에 있어서도 일정한 경우에는 국선변호인을 선임해야 하는 경우가 있다(형사소송법 제438조 제4항).

한편, 피의자의 경우에는 구속영장이 청구돼 구속 전 피의자 심문을 받는 피의자에게 변호인이 없는 경우에 법원은 직권으로 국선변호인을 선정해야 하며(형사소송법 제201조의2 제9항), 체포 또는 구속된 피의자가 체포구속적부심사를 청구한 경우 변호인이 없는 때에도 국선변호인을 선정하도록 하고 있고(형사소송법 제214조의2 제10항), 공판준비기일이 지정된 사건에 관하여 변호인이 없는 때에는 국선변호인을 선정하여야 한다(형사소송법 법 제266조의8 제4항).

국민참여재판에 관하여 변호인이 없는 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제7조).

원칙적으로, 국선변호인은 피고인 또는 피의자마다 1인을 선정하는데(형사소송규칙 제15조 제1항 본문), 이는 사선변호인을 선임하는 사건의 경우에 변호사가 여러 명인 경우가 드물지 않은 것과는 대조적이다.

다만, 사건의 특수성에 비추어 필요하다고 인정할 때에는 1인의 피고인 또는 피의자에게 수인의 국선변호인을 선정할 수 있다(같은 항 단서). 국민참여재판이 아닌 한,[3] 한 피고인에게 국선변호인을 2명 이상 붙여 주는 경우는 거의 전무하며 만일 그런 경우가 있다면 뉴스거리가 될 만하다. 그런데, 박근혜-최순실 게이트/재판/박근혜·최순실·신동빈에서 박근혜의 사선변호인이 모두 사임해 버리는 바람에 국선변호인을 5명이나 붙여 주게 되었다.

2.2. 군사재판의 경우

피고인에게 변호인이 없을 때에는 군사법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다(군사법원법 제62조 제1항).

군사법원이 선정하는 변호인은 변호사나 변호사 자격이 있는 장교 또는 군법무관시보로서 해당 사건에 관여하지 아니한 사람 중에서 선정하여야 한다. 다만, 보통군사법원은 변호사 또는 변호사 자격이 있는 장교를 변호인으로 선정하기 어려울 때에는 법에 관한 소양이 있는 장교를 변호인으로 선정할 수 있다(같은 조 제2항).

또한, 재심개시가 결정된 사건에 대하여 재심을 청구한 사람이 변호인을 선임하지 아니하였을 때에는 대법원이나 관할 군사법원은 제62조에 따라 국선변호인을 선정한다(군사법원법 제487조).

2.3. 인신보호사건의 경우

인신보호사건에서 피수용자나 구제청구자가 빈곤이나 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우 구제청구자 등의 명시적 의사에 반하지 아니하는 이상 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다(인신보호법 제12조 제2항 본문 후문).

다만, 구제청구가 명백하게 이유 없는 때에는 그러하지 아니하다(같은 항 단서).

3. 유사 제도

3.1. 국선대리인

헌법재판, 민사소송, 가사소송, 행정소송 등에서 소송대리를 할 변호사를 국가가 지원[4]해주는 제도에 의해 생겨난 법률적 개념이다. 국선대리인, 소송구조, 대한법률구조공단 문서 참조.

3.2. 국선보조인

보호사건 절차에서는 변호인과 비슷한 보조인 제도가 있는데, 보호사건의 종류에 따라서는 국가가 보조인을 선정해 주는 경우도 있다. 가해자를 위해 선정해 주는 경우가 일반이지만, 피해자를 위해 선정해 주는 경우도 있어서, 체계상 혼란스럽게 되어 있다.

가정보호사건이나 피해자보호명령사건의 경우, 아동보호사건의 경우에는 국선보조인 제도가 없다.

3.2.1. 보호소년 또는 아동학대행위자의 국선보조인

소년법 제17조의2(국선보조인) ① 소년이 소년분류심사원에 위탁된 경우 보조인이 없을 때에는 법원은 변호사 등 적정한 자를 보조인으로 선정하여야 한다.
② 소년이 소년분류심사원에 위탁되지 아니하였을 때에도 다음의 경우 법원은 직권에 의하거나 소년 또는 보호자의 신청에 따라 보조인을 선정할 수 있다.
1. 소년에게 신체적·정신적 장애가 의심되는 경우
2. 빈곤이나 그 밖의 사유로 보조인을 선임할 수 없는 경우
3. 그 밖에 소년부 판사가 보조인이 필요하다고 인정하는 경우
③ 제1항과 제2항에 따라 선정된 보조인에게 지급하는 비용에 대하여는 「형사소송비용 등에 관한 법률」을 준용한다.

아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제49조(국선보조인)
② 법원은 아동학대행위자가 「형사소송법」 제33조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 직권으로 변호사를 아동학대행위자의 보조인으로 선정할 수 있다.
③ 제1항과 제2항에 따라 선정된 보조인에게 지급하는 비용에 대하여는 「형사소송비용 등에 관한 법률」을 준용한다.

피해아동보호명령 사건의 경우에도 행위자를 위한 국선보조인 제도가 있다.

3.2.2. 피해아동의 국선보조인

아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제49조(국선보조인) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 법원은 직권에 의하거나 피해아동 또는 피해아동의 법정대리인·직계친족·형제자매, 아동보호전문기관의 상담원과 그 기관장의 신청에 따라 변호사를 피해아동의 보조인으로 선정할 수 있다.
1. 피해아동에게 신체적·정신적 장애가 의심되는 경우
2. 빈곤이나 그 밖의 사유로 보조인을 선임할 수 없는 경우
3. 그 밖에 판사가 보조인이 필요하다고 인정하는 경우
③ 제1항과 제2항에 따라 선정된 보조인에게 지급하는 비용에 대하여는 「형사소송비용 등에 관한 법률」을 준용한다.

후술하는 아동학대범죄사건(일반 형사사건)의 피해자 국선변호사와 비슷하게도, 피해아동보호명령 사건의 경우에는 피해아동의 국선보조인 제도가 있다.

3.3. 피해자 국선변호사

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조(성폭력범죄 피해자에 대한 변호사 선임의 특례) ① 성폭력범죄의 피해자 및 그 법정대리인(이하 "피해자등"이라 한다)은 형사절차상 입을 수 있는 피해를 방어하고 법률적 조력을 보장하기 위하여 변호사를 선임할 수 있다.
② 제1항에 따른 변호사는 검사 또는 사법경찰관의 피해자등에 대한 조사에 참여하여 의견을 진술할 수 있다. 다만, 조사 도중에는 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다.
③ 제1항에 따른 변호사는 피의자에 대한 구속 전 피의자심문, 증거보전절차, 공판준비기일 및 공판절차에 출석하여 의견을 진술할 수 있다. 이 경우 필요한 절차에 관한 구체적 사항은 대법원규칙으로 정한다.
④ 제1항에 따른 변호사는 증거보전 후 관계 서류나 증거물, 소송계속 중의 관계 서류나 증거물을 열람하거나 등사할 수 있다.
⑤ 제1항에 따른 변호사는 형사절차에서 피해자등의 대리가 허용될 수 있는 모든 소송행위에 대한 포괄적인 대리권을 가진다.
⑥ 검사는 피해자에게 변호사가 없는 경우 국선변호사를 선정하여 형사절차에서 피해자의 권익을 보호할 수 있다.

아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조(피해아동에 대한 변호사 선임의 특례) 아동학대범죄사건의 피해아동에 대한 변호사 선임 등에 관하여는 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제27조를 준용한다. 이 경우 "성폭력범죄"는 "아동학대범죄"로, "형사절차"는 "형사 및 아동보호 절차"로, "피해자"는 "피해아동"으로 본다.

장애인복지법 제59조의15(피해장애인에 대한 변호사 선임의 특례) ① 장애인학대사건의 피해장애인 및 그 법정대리인은 형사 절차상 입을 수 있는 피해를 방어하고 법률적 조력을 보장하기 위하여 변호사를 선임할 수 있다.
② 제1항에 따른 변호사에 관하여는 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제27조제2항부터 제6항까지를 준용한다.

인신매매등방지 및 피해자보호 등에 관한 법률 제16조(변호사 선임의 특례) ① 범죄피해자 및 그 법정대리인은 형사절차상 입을 수 있는 피해를 방어하고 법률적 조력을 보장하기 위하여 변호사를 선임할 수 있다.
② 제1항에 따른 변호사에 관하여는 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제27조제2항부터 제6항까지의 규정을 준용한다. 이 경우 “피해자”는 “범죄피해자”, “피해자등”은 “범죄피해자 및 그 법정대리인”으로 본다.

성폭력범죄, 아동학대범죄, 장애인학대사건, 인신매매등범죄에서 피해자 측이 법률적 조력을 받을 수 있도록 검사가 선정한 변호사. 2012년 3월부터 시행되고 있는 제도이다. 구체적인 사항은 검사의 국선변호사 선정 등에 관한 규칙이 정하고 있다. 법조문을 보아도 짐작할 수 있듯이, 처음에는 성폭력범죄에 한했으나 점점 대상범죄의 범위가 확대되어 왔다.

얼핏 보기에 국선변호인의 일종처럼 보이지만, 실제 역할은 검사가 해야 할 일을 대신 해 주는 것에 가깝다. 일반 형사사건에서 변호사가 고소 대리를 하는 것과도 좀 비슷하다. 다만, 고소 대리의 경우보다는 절차상 권한범위가 훨씬 넓기는 하다.

대법원이 아예 국선전담변호사를 위촉하고 있는 것과 비슷하게도, 법무부 역시 피해자 국선전담변호사를 위촉하고 있다.

처음에는 '법률조력인'이라고 하였다가 '국선변호사'라는 뭔가 이상한 명칭으로 바뀌었는데,[5] 명칭이 바뀐 데에는 대법원의 반대가 결정적이었던 것으로 알려져 있다.

법무부의 주도로 도입된 이 제도는 도입 이래 논란이 끊이지 않기로는, 대법원의 주도로 도입된 국민참여재판 제도와 난형난제이다. 후자는 피고인의 절차 보장에 전자는 피해자의 권익 옹호에 각각 탁월한 제도라고 매우 좋게 보는 논자가 있는가 하면, 법무부와 대법원이 이런 식으로 병림픽을 벌인다고 혹평하는 논자도 없지 않다. 두 제도 모두, 시행에 따라 자연스럽게 활성화된 것이 아니라, 법무부와 대법원이 각각 일부러 활성화를 시키느라고 별 짓을 다해 오고 있다. 정부에서 종종 '부실기업'에 '퍼 주기'를 하는 것을 상기해 보면, 저런 법현상이 무엇을 의미하는지는 쉽게 이해할 수 있을 것이다.

여느 유사 제도와 달리, 명부에 등재된 변호사들 대상으로 매년 1회 교육을 실시하는 것도 특징이다(검사의 국선변호사 선정 등에 관한 규칙 제7조). 그냥 법만 잘 알아서 되는 게 아니라 피해자학의 지식과 경험이 필요하기 때문으로 풀이된다.

3.4. 형사법률구조

대한법률구조공단에서 빈한한 피고인을 위하여 형사사건을 수임하여 변호를 해 주는 경우가 있는데, 형사소송법상으로는 엄연한 사선 변호인이지만, 성질상 국선변호인과 약간 비슷하다. 그래서, 공단 변호사나 공익법무관들은 이를 '공선'이라고 일반 변호사의 사선 변호와 구분해서 부르기도 한다.