이창한 10. 2012다17585 判決(근저당권등기가 말소되면 피담보채무 부존재확인의 소는 확인의 이익이 없음)의 당부

[윤종흔]

10.

2012다17585 判決입니다.

“확인의 소에 있어서 확인의 대상은 현재의 권리 또는 법률관계일 것을 요하므로 특별한 사정이 없는 한 과거의 권리 또는 법률관계의 존부확인은 인정되지 아니하는바, 근저당권의 피담보채무에 관한 부존재확인의 소는 근저당권이 말소되면 과거의 권리 또는 법률관계의 존부에 관한 것으로서 확인의 이익이 없게 된다.”

이는 아래 2000다5640 判決과 비교해 볼 때, 피담보채무 존부는 근저당권등기말소청구권 존부의 선결적 법률관계로서 서로 별개라는 점을 간과한 같은 문제가 있는 것 같습니다.

“확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때 허용되는바, 근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 근저당권설정자로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다.”

이에

10.1. 2012다17585 判決 역시 부당한지

10.2. 부당하다면 2000다5640 判決에 대한 비판과 같은 취지의 비판을 답안지에 해도 될지

궁금합니다.

답변 미리 감사드립니다.

[안녕하세요^^ 이창한 강사입니다]

두 판례 모두 문제가 있네요. 아직 별 평석은 없어요... 똑 같은 비판이 가능하다고 봅니다.