사람은 저마다 자신의 용모나 자태에 대하여 인간으로서의 존엄과 가치를 가지고 있는 동시에 명예나 신용과는 관련되는 인격적 이익도 가지고 있다. 이와 같이 "본인의 동의 없이 사진, 그림, 스케치 등으로 독자, 시청자들에게 공표되지 않기를 바라는 권리"를 초상권(right of likeness) 이라고 한다. 초상권은 인격권 중 상당히 오래 전부터 인정되어온 권리로, 미국에서는 프라이버시권의 하나로 논의되어 왔으며 대륙법계에서는 인격권의 일부로 인정되어 보호되었다. 초상권은 원래 그림이나 조각으로 제작된 초상만을 문제로 삼아왔으나 19세기 후반 사진 기술의 발달과 조판인쇄술이 발명되어 사진의 대략복사가 가능해지면서 그 중요성이 더해졌다. 특히 독일에서는 19세기 말부터 20세기 초 사이의 개별적 인격권의 보호시대부터 이 초상권을 특별히 보호해 왔다. 독일은 19세기 후반에 초상사진의 복제에 따른 인격침해가 문제화된 일이 있어 1876년에 '불법적인 복제에 대한 사진의 보호에 관한 법률'을 제정함으로써 촬영자에 의한 초상침해로부터 보호하여 1907년에는 부당한 사진촬영에 의한 초상침해의 대응조치로 '미술저작물 및 사진저작물의 저작권에 관한 법률'(KUG)을 제정하기에 이르렀다. 1965년의 신저작권법(UrhG)도 초상의 보호에 대하여 이전의 KUG의 효력을 존속시키고 있다.(제141조 5호) 그런데 독일의 저작권법이 보호하고 있는 것은 초상의 부당한 공표였다. 즉 KUG 제22조는 초상을 피초상자의 동의 없이는 배포 또는 공개전시할 수 없다는 취지를 규정한 것에 그치고 있다. 그러나 오늘날 초상의 보호를 논할 때 초상의 부당한 공표에 대처하는 것만이 아니라 초상의 작성 그 자체에 대처하는 것을 포함한다.
독일연방대법원(BGH)도 피초상자의 동의를 얻지 않고서 한 초상촬영 그 자체가 허용되지 않는다고 판결하였다. 피초상자 본인이 알지 못하는 사이에 본인의 의사에 반하여 공표의 목적 하에 초상의 촬영 내지 작성을 할 수 없다. 피초상자는 이와 같은 사진촬영까지 감수할 필요는 없기 때문이다. 이것은 KUG의 초상보호로부터 발생하는 것이 아니고, 통일적·근원적 권리로서의 일반적 인격권으로부터 발생한다. 한편 미국에서는 1992년 Roberson사건을 계기로 뉴욕주 의회가 1903년 타인의 성명이나 초상을 본인의 동의 없이 광고나 영리목적으로 이용하지 못하도록 뉴욕 민권법을 개정하였다. 우리나라 현행법상 초상권에 관한 직접적인 규정은 없으나 헌법상의 인간의 존엄과 가치권(제10조)에 근거하는 일반적 인격권에 포함되는 것으로 보고 있다. 한편 방송심의규정(1992) 제31조 제2항은 "방송은 개인의 초상권이 침해되지 않도록 신중을 기하여야 한다"고 규정하고 있으며, KBS강령에서도 "개인의 초상권을 침해할 가능성이 있거나 취재과정에서 완벽하지 못하다고 판단되는 내용이나 영상은 가급적 방송하지 않는다. 공공의 이익과 관계없거나 또는 호기심 등으로 개인의 사생활과 명예를 침해하지 않는다"고 하고 있다.
1-2.초상보호의 범위 2. 초상보호의 범위
초상권의 침해는 허가 없이 사진을 촬영하거나 초상을 작성하는 것에 의하여 발생한다. 개인의 사생활상의 자유의 하나로서 누구도 그의 승낙 없이는 함부로 그의 얼굴 내지는 자태를 촬영되지 않을 자유를 가진다. 무단촬영 등 타인의 초상을 작성하는 자체가 초상의 침해가 되는 경우 작성자에게 피초상자의 초상을 공표할 의사가 있었는지의 여부는 불문한다. 촬영이 은밀히 이루어진 것이 아니라 촬영이 피초상자 본인도 알 수 있는 형태로 행하여진 경우에 있어서도 피초상자 본인이 이의를 제기하지 않았다고 하여 바로 피초상자 본인의 묵시적 승낙이 있다고 볼 수 없으며, 오히려 촬영자가 보다 적극적으로 피초상자 본인에게 주의를 환기하고 그 거부의 기회를 주어야함이 타당할 것이다. 그러나 피초상자가 자신이 그려지게 된 점에 관하여 보수를 받는다면, 초상권의 공표에 승낙한 것으로 봐야한다. (KUG 제22조) 피초상자 본인이 스스로 초상화를 작성한다든지, 스스로 초상의 작성을 승낙한 경우에는 초상을 작성하는 행위 자체는 초상을 침해하는 것으로 되지 않는다. 그러나 여기서 초상을 초상화로서 혹은 초상사진으로서 공표할 것인가 아닌가, 공표하려면 어떠한 방법으로 할 것인가는 새롭게 피초상자 본인의 동의를 받지 않으면 안 된다. 그러므로 동의 없이 초상을 포스터에 이용한다든지 사진관의 쇼윈도우에 장식 등을 한다든가 또는 책자의 표지나 그 이면에 게재하면 초상권의 침해가 된다. 또 초상자가 초상의 공표에 동의를 한 경우에도 그 공표방법에 반한 경우 초상권의 침해가 된다. 예컨대 직업모델이 예술사진집을 제작하기 위하여 나체의 촬영을 승낙하였다 하더라고 비누상품을 제작하는 회사에서 본인의 승낙을 받지 않고 사진집의 나체사진을 광고에 이용하였다면 이는 직업모델의 인격권을 침해한 것이다. 그 밖의 경우에도 피초상자 본인과 촬영자 사이에 계약의 해석을 통하여 초상을 공표할 수 있는 범위를 도출하여야 할 것이다. 초상권이 침해될 수 있는 경우를 구체적으로 살펴보면 ▲초상본인의 동의 없이 또는 본인의 반대에도 불구하고 촬영한 경우 ▲타인의 주거를 무단침입하여 초상본인 몰래 촬영한 경우 ▲자료사진이나 화면을 초상본인의 동의 없이 사용한 경우 ▲타 매체에 실린 사진을 복제하여 무단 전재한 경우 ▲정보원으로부터 사건과 관련 없는 사진을 제공받아 게재한 경우 ▲촬영조건과 다르게 게재된 경우 ▲사실과 다르게 왜곡하여 사진을 사용한 경우 ▲독자의 흥미를 끌기 위해서 기사와 관계없는 사진을 삽입한 경우 등을 들 수 있다.
1-3. 초상권의 한계 3. 초상권의 한계
피해자의 동의가 있거나 표현의 자유나 범죄수사와 같은 공공성이 있는 경우에는 위법성이 조각된다. 동의는 명시적인 것이 아니더라도 묵시적 동의도 포함하지만 다만 동의의 한계를 벗어나서 처음의 예상과 달리 공표되는 경우에는 위법성이 조각된다고 볼 수 없다. 정치가나 배우 등의 저명인에 있어서도 그 초상권은 어느 정도 제한될 것이다. 저명인은 일반인의 건전한 관심의 표적이 되기 때문이다. 그러나 위와 같은 제한은 어디까지나 어느 정도의 제한이고 저명인은 초상권을 가지지 않는 것이라고 말할 수 없다. 배우의 사진이 동의 없이 잡지의 광고에 이용된 경우, 세간에 화제가 된 건물임대인의 사진이 주간지에 게재된 경우, 사적영역에 있는 것을 무단으로 비밀촬영하거나 공표한 경우에도 저명인의 일반적 인격권을 침해한 것이 된다. 저명인의 사생활의 경우에도 그 핵심적인 영역에 있어서는 저명인의 초상의 무단촬영, 공표행위는 일반적 인격권의 침해가 되나 주변영역에서는 국민의 알 권리 등의 일반이익과의 이익형량에 의해 결정된다.
또 저명인이 아닐지라도 사진, 기타의 화면 중 초상이 풍경이나 기타 장소에서의 부수물로 나타나는데 불과한 경우, 집회나 행렬 및 이와 유사한 행사에 참가하고 있는 인물의 초상은 보호되지 아니한다. (KUG 제23조 제1항 제1호-제3호) 그 한도 내에서 초상본인의 동의를 얻지 않고 그 초상을 촬영할 수 있고 배포할 수 있다. 그런데 촬영시에는 일부에 불과하였던 초상이 그 부분을 특히 인화확대하여 잡지 기타에 반포하는 것으로 되면 그것은 초상권의 침해가 된다. 일반인에 있어서도 공개된 장소에 있는 경우에도 그 초상권은 제한되지만 그 초상이 초상본인에 대한 부당한 관심을 품게 하는 방식으로 공개되는 것까지 수인할 의무는 없다. 사고나 범죄의 희생이 된 자의 초상을 신문 등에 게재할 경우도 희생자 본인의, 그의 사망시에는 근친자의 동의가 필요하다. 초상은 시사분야에서나 예술상 고도의 이익을 위하여 배포, 공개, 전시될 수 있으며(KUG 제23조 제1항 제4호) 또 학술상 이익을 위하여 제한될 수 있다. 미성년자의 초상을 공표하는 경우는 법정대리인의 동의 없이 피초상자 본인의 동의만으로 가능하지만 그것이 미성년자의 인격가치 이외에 그의 초상사용이 재산적 이익과 관계 있을 때는 법정대리인의 동의가 필요하다.
2-1. 프라이버시권의 의의 및 연혁 II. 인격권으로서의 프라이버시권
1. 프라이버시권의 의의 및 연혁
프라이버시는 광범위하고 추상적이며 애매모호한 개념이다. 프라이버시 권리란 원래 자기만이 간직한 비밀을 공개당하거나 또는 사행활에 간섭을 받아 정신적 타격을 입지 않을 권리를 의미하였다. 프라이버시의 개념은 영·미의 Common Law에서 그 기원을 찾을 수 있는데 19세기 후반부터 독자적인 권리로 인정되기에 이르렀다. 그런데 종래 혼자 있을 수 있는 권리로 이해되어 온 프라이버시권은 과학기술의 급속한 발달과 언론기관의 상업화·정보화 사회의 도래 등의 외적·환경적 요인에 의하여 '자기와 관련된 정보를 통제할 수 있는 권리'라는 적극적·능동적 권리개념으로 변화하였다. 그러므로 정보화 사회에서의 프라이버시권은 '사생활을 공개당하지 않을 권리', '사생활의 자유로운 형성과 발전을 방해받지 아니할 권리' 뿐만 아니라 '자기와 자기 책임 하에 있는 자에 관한 정보를 통제할 수 있는 권리'로 파악함이 정당하다
2-2. 우리나라 헌법상 프라이버시권의 보호 2. 우리나라 헌법상 프라이버시권의 보호
현행헌법은 제10조에서 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을, 제12조에서 신체의 자유를, 제14조에서 거주의 자유를, 제16조에서 주거의 자유를, 제18조에서 통신의 자유를, 제22조에서 학문과 예술의 자유를, 제23조에서 재산권의 보장을, 제36조에서 혼인 및 가족생활의 보호를 각 규정하고 있어 프라이버시권을 포괄적으로 보호하고 있다. 사생활의 비밀과 자유는 구체적으로 사생활의 자유와 사생활의 비밀로 나눌 수 있는데, 전자가 사생활의 설계 및 그 내용에 대해서 외부로부터의 간섭을 받지 아니할 권리라고 한다면, 후자는 사생활과 관련된 전혀 사사로운 나만의 영역이 본인의사에 반해서 타인에게 알려지지 않도록 나만이 간직할 수 있는 권리이다.
2-3. 프라이버시권의 보호법익 3. 프라이버시권의 보호법익
프라이버시권의 보호법익은 크게 세 가지 측면에서 살펴볼 수 있다.
▲ 사법상의 견지로부터의 프라이버시권의 보호법익은 성명권의 침해, 초상권의 침해, 과거의 경력·병력 등의 폭로, 신서의 개피, 전신·전화의 도청, 미행, 엿보기, 가족관계의 폭로나 비방중상 등으로부터의 보호 ▲공법상의 견지로부터의 프라이버시권의 보호법익은 전신·전화의 도청, 사상조사로서의 부당한 가택수사나 지문채취, 미행, 경찰관의 직무집행에 의한 불필요한 입회조사, 적법절차에 위반된 인신자유의 침해 및 불법 주거침입·압수수색, 불이익한 진술의 강요 등으로부터의 보호 ▲행정기관의 개인정보 수집·이용 등에 관한 보호법익은 어떠한 개인정보를 입력하여 보유하고 있는가, 보유하는 정보를 어느 정도까지 공개하는가, 행정 기관 상호간의 정보제공의 정도, 개인정보의 열람과 정정, 삭제권, 불복신청제도의 인정여부 등을 들 수 있다.
2-4. 프라이버시권 침해의 제 태양 4. 프라이버시권 침해의 제 태양
가. 사생활에의 침입
개인의 일상적이고 정상적인 사생활을 침해하여 개인으로 하여금 불안이나 불쾌감 등을 유발하는 행위이다. 이 프라이버시의 침해는 '통상의 분별력이 있는 사람'의 입장에서 볼 때 분별력이 없으며 심히 무례한 침입이어야 한다. 이 권리는 주로 심리적인 것으로 불법 주거침입, 생활방해, 고의적인 정신적 고통을 입히는 것에 포함되지 않는 것 또는 헌법적인 권리위반에 대한 구제 밖에 있는 것을 보호하기 위한 것이다. 다른 프라이버시 침해와 달리 사적인 공간이나 사사에의 침해는 그로 인하여 작성된 기사의 내용을 문제삼는 것이 아니라 그 기사 취재 중에 관계된 사람의 행위를 문제삼는 것이다. 공표는 본질적인 요소가 아니다. 이러한 침해행위는 국가권력에 의하여서는 사인의 행위에 의해서도 행하여진다. 침해 방법은 물리적 힘에 의한 침해(trespassing)와 관망, 엿들음, 도청(wiretapping, bugging, microphones) 등이 있다. 가령 타인이 거주하는 장소에 그 동의 없이 들어가거나 그 점유하고 있는 주거에 침입한 경우, 창문을 통하여 안을 들여다 본 경우, 학교건물의 신축으로 인하여 인접주택의 주민에 대하여 소음과 불면·불안을 야기한 경우, 고가철도의 부설로 타인의 주택내부를 들여다 본 경우, 확성기를 사용하여 지나치게 가두선전을 하는 경우, 상점에서 무단으로 쇼핑백을 뒤진 경우, 나아가 타인의 전화나 사적 대화를 도청하거나 이를 속기한 행위, 비밀리에 녹음한 경우 등이다. 뿐만 아니라 타인에게 불필요한 전화를 계속 또는 장시간 걸어댄 경우, 채무자의 근무처를 찾아가 징계처분을 받게 할 것 같은 언동을 한 경우, 타인의 예금구좌를 부당하게 조사한 경우, 권유·청원 없이 혈액검사를 하는 등의 경우도 이에 속한다. 그런 반면 공공장소 즉 사람의 집이나 공간을 침범하지 않고서 사진을 찍는 것은 프라이버시 침해가 아니다. 공공장소에서 일어나는 장면의 일부가 되는 사람은 보통의 평범한 상태의 모습이고 그 장면의 부수적인 것이며, 합법적인 경우라면 사진을 찍을 수 있다. 그러나 그가 기대하는 상태가 일반적인 사고를 가진 정상인이 볼 때 자기가 원하지 않음에도 불구하고 당황스러울 정도의 상태로 바꿔질 정도 예컨대, 유원지에 있는 '유령의 집'에서 예기치 않은 바람에 의해 바지의 지퍼가 벗겨진 모습을 찍어 이를 공개한 경우라면 단지 그 불행한 상황의 불경스럽고 야비한 프라이버시 침해로부터 보호받을 수 있는 권리를 상실했다고 볼 수는 없다. 개인의 집에 기자가 들어가서 취재한 행위는 집 주인의 동의를 구했느냐에 따라 프라이버시 침해의 성립이 결정된다. 사생활에의 침입이 불법행위에 해당하려면 사생활에의 침입이 합리적인 사람에게 납득할 수 없는 것이어야 하는데 그 판단에는 다음의 두 가지 사항이 고려된다. 우선 수단의 적절성이다. 그 수단이 성질상 개인에 대한 정보를 얻는데 정상적이라고 할 수 없는 경우에는 손해배상청구가 인용될 가능성이 높다. 도청장치나 전자장비의 사용은 이에 해당된다. 다음으로 그 정보를 얻는 목적이다. 타인을 감시하거나 위협할 목적인 경우가 그러하다. 프라이버시가 인격발전 및 개인의 안온을 위하여 현대사회에서 중요한 것이라 하지만 사회생활을 하는데 있어서 어느 정도 외부적 접촉은 불가피하므로 건전한 사회인으로서 수인해야 할 침해는 불법행위를 구성하지 아니한다. 결국 보호되어야 할 프라이버시 이익과 침해행위를 비교 형량하여 사회통념에 따라 판단할 수밖에 없다. 예컨대, 교회의식을 방해하는 소음이나 대중에게 모욕적인 제스쳐(insulting gestures)를 취하거나 혐오를 느끼게 하는 호칭(harsh names)을 주는 태도 또는 집주인이 임대료를 받기 위해 일요일 아침에 방문하는 행위에 대해서는 사적인 영역에 대한 침해라고 볼 수 없다.
나. 난처한 사사의 공개 (Public disclosure of embarrassing private facts)
이 유형의 프라이버시 침해는 신문, 잡지, 영화, TV 등의 매스미디어에 의하여 대중들에게 사생활이 공개되는 경우로서 개인의 사생활과 관련된 일을 함부로 공표하거나 기타 사적인 사항을 공개하는 것에 의하여 발생한다. 명예훼손이 사람의 평판을 해하는 잘못된 정보를 포함하고 있는데 반하여 이 유형의 프라이버시권은 진실한 정보에 의하여도 발생될 수 있다는 점에서 구별된다. 이 유형의 프라이버시 침해에는 공표된 사실이 허위이거나 명예훼손한 것이 아니고 사실인 경우도 포함된다. Melvint사건(1931)이 최초의 사례라고 알려지고 있다. 이 유형의 프라이버시 침해행위가 불법행위로 성립되기 위해서는 다음의 세 가지 요건을 갖추어야 한다.
첫째, 사적사항의 공개는 사실을 공적으로 공중에게 알려져야 하고 좁은 의미의 사적폭로이어서는 안된다는 것이다. 공표(public disclosure)가 있어야 한다.
둘째, 그 알려진 사실이 사적 생활, 습관, 행위, 관계 등의 사적사항(private facts)이어야 하며 공적인 사실의 폭로는 프라이버시 권리를 침해하지 아니한다. 부인의 골반부위의 X선 사진의 지상공개, 기형적인 코의 사진을 의학잡지에 게재한 행위, 제왕절개수술을 촬영하여 약속과 다르게 영화관에서 상영하는 행위, 환자가 혼수상태에 있을 동안에 촬영한 추한 안면사진의 공개, 전라의 사진을 사진보도지에 게재한 경우, 저명한 극작자의 부부간의 문제나 자녀교육방침에 관한 흥미본위의 기사, 에이즈환자의 사진을 과거의 경력과 함께 보도한 경우, 잡지의 과거 정기구독신청사실을 보도한 경우, 약 12년 전의 전과를 공표한 경우 등은 프라이버시의 침해가 인정된다. 이 유형에 속하는 프라이버시 침해는 보도의 자유와 관련하여 복잡한 문제를 발생케 한다. 즉 개인의 프라이버시를 침해하는 표현 속에는 교육적·공익적인 보도의 가치가 포함되어 있고, 이 가치는 헌법상 표현의 자유로서 보장을 받고 있다. 따라서 표현의 자유와 사생활 보호라는 두 개의 상반되는 민주주의 요청을 어떻게 조화하느냐가 문제이다. 공개된 사실이 사적인 것인지 또는 공공문서에 이미 들어 있는지를 조사해 봄으로써 판단할 수 있다. 이미 모든 사람들이 볼 수 있고 조사할 수 있는 것이면 사적인 사실이 될 수 없다. 누구라도 자기가 살고 있는 집의 모양이나 그의 직장 등과 같이 공중의 눈에 공개되고 있는 사실에 관하여 발표를 하더라도 이에 대하여서는 불평할 수 없다. 그러나 이 경우에도 곤란한 문제가 있다. 그 하나는 어떤 사람이 공개된 장소에 나타났을 때에 그 모습 그대로 촬영하여 출판하는 행위는 어떠냐는 것이다. 이러한 사건에는 보도의 자유와 공적 이익이 관련되어 있으므로 프라이버시권의 한계를 설정하는 것이 쉽지 않다. 이에 대해 공개된 장소에서 볼 수 있는 어떠한 것도 붓으로 기술되는 것과 같이 녹음되고 촬영되어 간행될 수 있다고 한 판결이 있다. 왜냐하면 그러한 공개장소에서의 존재는 누구나 있는 그대로 자유로이 볼 수 있는 정도 이상을 넘어가는 것이 아니기 때문이다. 그러나 TV카메라를 통하여 자기가 크게 클로즈업 되는 경우에는 비록 공개장소에서 촬영된 사진이라 할지라도 그것이 부당한 주의를 집중시킨다면 프라이버시 권리를 침해한다고 봐야한다. 언론기관이 공표하는 사실이 프라이버시를 침해할 정도로 사적인 것인지를 판단하는 기준은 사실에 따라 일반사람들의 인지가 어느 정도인가 하는 점이다. 이와 관련해서 정부문서에 들어있는 사실을 언론이 공표하는 것은 프라이버시 침해가 될 수 없다. 공적 기록(public record)에 수록된 사항은 그 기록이 소득세납세신고서처럼 공중의 열람에 제공되지 아니한 기밀적인 것이라면 그 기록은 공개된 것이 아니며 이에 대한 침해가 프라이버시 침해가 되는 것이지만 출생, 결혼, 이혼, 군대복무에 관한 기록이나 변호사, 의사의 개업 및 택시운전사 등의 기록은 기밀이라고 볼 수 없다. 그것이 공공장소에서 발생한 것이라고 해도 공적 관심(public concern)을 포함하지 않고 있다면 공표는 프라이버시 침해라고 할 수 있다. 또한 여러 가지 이익이 복잡하게 얽혀있는 뉴스보도사건처럼 형사재판 등의 기록은 정당한 공공의 관심사이지만 시간의 경과에 의하여 프라이버시권의 보호대상이 될 수 있다. 예컨대 불필요한 원고의 성명의 사용, 새로운 벗들에게 여자의 과거를 폭로하는 것은 프라이버시 권리를 침해한다. 정부문서는 그 성격상 행정에 관심을 갖고 있는 사람들에게 관심거리가 되며 언론이 그 기록의 내용을 보도함으로써 일반국민에게 도움이 된다. 그러한 정보를 공표할 수 있는 언론의 자유는 국민이 정부의 업무가 올바로 시행되는지를 최종적으로 심판하는 책임을 갖고 있는 정치체제에서는 매우 중요하다. 따라서 공적 기록의 존재는 어떤 사실을 프라이버시에 머물게 하는 것을 방해하는 중요한 요인이 될 수 있으나, 어떤 특수한 사정하에서는 반드시 그렇다고 볼 수 없는 경우도 있다고 봐야 한다.
셋째, 공개된 사실이 통상의 감수성을 가진 합리적인 인간에 있어서 심히 무례하여 받아들일 수 없는 것이어야 한다. 사회적 동물인 인간은 완전한 프라이버시를 향유할 수는 없고 이웃들과 지나가는 공중들의 관찰 즉, 그가 누구이고 무엇을 하는 사람이며 그의 일상적인 활동에 관하여 회피할 수 없다. 무엇이 통상인이 감각인으로서 참아야 하는 침해인가 하는 문제는 그 사회의 양식의 문제이다. 즉 그 사회의 관습과 통상의 관념이 용납하지 아니하는 사항에 관한 공표에 대해서만 책임이 있다. 결국 사회통념의 기준이 문제다. 프라이버시는 인간의 감수성을 보호하는 것이 주목적이기 때문에 법인이나 사자에게는 적용되지 않는다고 일반적으로 인정되고 있다.
다. 오해를 낳게 하는 표현 (False Light in the Public Eye)
이 유형의 프라이버시 침해는 허위나 과장된 사실의 공표(publicity)를 통하여 일반공중으로 하여금 개인에 관한 오해를 유발시키는 경우를 말한다. 공표된 내용이 사소하고 부수적인 것이 아니라 본질적이고 상당한 것이어야 한다. 있는 사실을 그대로 공개하여 사생활을 침해하는 것은 제 2유형인 반면 이 유형은 과장이나 허위 또는 허구의 사실을 발표하거나, 신문잡지의 기사 또는 소설에 허위와 진실을 혼합시킨 발표를 하거나 타인명의의 무단사용 또는 사진의 무단전용 등을 자행하여 일반인의 눈에 당해인이 진실과 다르게 보이도록 하는 행위를 말한다. 이런 행위는 동시에 명예훼손의 성립요건에도 해당되는 경우가 많다. 이 유형의 사건은 오해를 발생시킨다는 점에서 제 1,제 2유형인 침해 또는 공개와 다르다. 양자는 공개라는 점에서는 같으나 프라이버시는 내심의 고통의 발생으로서 족하지만 명예훼손은 사회적 평가의 저하, 경멸과 증오의 감정을 타인으로 하여금 품게 했다는 것을 입증하는 것이다. 이 유형은 명예훼손과 중복되는 경우가 많으므로 그럴 경우 양자의 청구가 동시에 또는 어느 한쪽만의 청구가 가능하다. 그러나 프라이버시 사건은 명예훼손의 엄격한 성립요건의 제한에 구애받지 않고 다른 손해배상소송으로서는 구제 받을 수 없는 넓은 권리구제를 가능하게 한다. 그런데 허위적인 프라이버시 침해가 반드시 명예훼손적인 것은 아니다. Hill, Cantrell 사건에서 그들에 관한 기사들은 분명 호의적인 것이지만 프라이버시 침해의 직접적인 문제는 그것들이 사실이 아닌 허위인 것으로 고도의 심리적인 불쾌감을 주는 것이다. 여기서도 침해행위의 양태, 수인의 한계, 명예훼손과의 차이점 등이 문제된다. 이 유형의 대표적 판결은 Time, Inc. v. Hill 사건이다. 이 사건은 프라이버시와 언론의 자유와의 관계에서 중요한 의미를 지니고 있다. 이 사건에서 연방대법원은 Sullivan사건에서 밝힌 현실적 악의(actual malice)원칙을 적용하여 사실적인 실수 혹은 공적인 명예훼손 내용이라고 해도 실질적인 악의(knowledge of falsity or reckless disregard of the truth) 즉, 언사가 거짓임을 인지하고 있거나 진실을 무모하리만큼 무시한 증거가 없다면 공공의 관심사에 보도가 설사 허위라고 하더라도 손해배상책임은 없다고 판결하였는데, 그 이후 cantrell사건에서는 현실적 악의가 있었다고 하였다. 이 유형의 침해양태는 Prosser 교수의 분석에 따르면 다음의 세 가지 형식이 있다.
첫째, 특정인의 의견이나 발언이 아닌 것을 그의 것인 양 허위로 왜곡·발표하는 경우나 타인의 청원서(petition)에 타인의 이름을 불법사용하는 경우이다. 예컨대 본인이 동의하지 아니한 것을 본인의 동의가 있는 것처럼 하여 세상에 발표하거나 언론사가 본인의 견해에 관한 취재내용을 무단으로 축소·왜곡하여 보도하는 경우 등이 그것이다. 이에 관한 최초의 판례는 영국시인 바이런의 시를 자기의 작품이라고 유포한 사람에 대하여 소를 제기하여 이를 금지시킨 사건이다. 본인이 승낙한 것과 다른 모습으로 초상, 이름을 광고에 게재한 행위는 불법이다.
둘째, 어떤 사실의 합리적 연관성이 없는 정황을 나타내거나 무관한 사진을 사용하여 개인에 대하여 허위의 인상을 주고 감정을 침해하는 경우이다. 어떤 사실을 설명하기 위하여 합리적 관련성이 없는 사진을 사용하는 것은 이 유형의 프라이버시 침해에 해당된다. 공익은 적절하고 요령 있는 사진의 이용을 정당화시키다. 전혀 무관한 어떤 시민의 얼굴이 저속한 외설적인 기사를 장식하기 위하여 사용되었다면 그 시민은 세인에게 그릇 인식되며, 이러한 경우에는 소송을 제기할 수 있다. 미국의 통속잡지는 기사의 진실성을 강조하기 위하여 사진을 삽입하는 경우가 많으며 이 경우 모델을 사용하는 것이 아니라 과거에 수집해 놓은 사진 중에서 골라내어 삽입하는 수가 빈번하다. 그 결과 그 사진의 주인공은 그 기사내용과 결부되어 타인으로부터 오해를 사게 되고 정신적 고통을 받게 된다는 것이다.
셋째, 무고한 자의 이름, 사진, 지문 등을 현상수배자 리스트에 올리거나 여러 사람이 찍은 사진을 두 사람의 것 외에는 오려내어 오인을 자아내는 경우이다. 제 3유형의 프라이버시 침해의 경우에도 통상인의 감수성으로 보아 용납할 수 없을 정도의 침해, 사회통념상 수인 할 수 없는 정도의 침해일 것이 요청된다. 따라서 제 2유형에서와 같이 아주 민감한 사람은 보호받지 못한다. 또한 정확한 전기물 중에서 사소한 오류 등은 묵인되는 것으로 보아야 한다.
라. 성명 또는 초상의 영리적 사용 (Appropriation of one's Name or Likeness)
이 유형의 프라이버시 침해는 특정인의 성명이나 상호, 경력 등의 인격적 징표들을 영업적 이익의 확보를 위해 이용하는 것이다. 여기에는 경제적 이익의 보호뿐만 아니라 정신적 이익의 보호도 포함된다. 이 유형에 속하는 것은 원고의 인격적 이익을 침해하고 피고에게 경제이익을 주는 것으로서 권리침해로서는 명백한 성격을 가지며 프라이버시권리 구제도 이 부류에서 가장 먼저 시작되었다. 그것은 이 유형이 권리침해는 기존의 재산권 법리로써 구제할 가능성이 용이하였기 때문이었다. 이 유형은 최초의 사건인 Pavesich사건(1905)에서 법원이 원고의 동의 없이 신문광고에 사진이 사용된 것을 프라이버시 침해라고 판시한 이후, 피고가 사용한 성명(name)이나 사진(picture), 초상(likeness) 등이 원고와 일치된다는 것과 원고의 동의 없이 광고 혹은 거래의 목적(advertising or for purposes of trede)으로 사용되었다는 것이 입증되면 불법행위가 성립되는 것으로 보고있다. 따라서 단순히 이름을 적시했다거나 우발적인 사용만으로는 프라이버시의 침해가 성립된 것이 아니다. 상업적인 이용이나 공표된(right of publicity)에 의한 프라이버시 침해인지를 결정하기 위해서는 그 목적이 공공의 흥미와 관심에 초점을 두는 뉴스인지 아니면 관련 언론기관의 상업적 동기가 주된 것인지를 파악해야 한다. 결국 개인의 이름이나 사진 등을 상업적으로 허가 없이 이용함으로써 생기는 프라이버시의 침해는 그 사람의 이름이나 사진이 갖는 가치를 중점적으로 살펴야 하고 그 이름 자체를 크게 문제삼아서는 안된다 할 것이다.
2-5. 프라이버시권의 한계 5. 프라이버시권의 한계
가. 개설
프라이버시 권리는 국가안전보장이나 공공복리 및 질서유지를 위하여 제한될 수 있다. (헌법 제37조 제2항) 그런데 그 자체에 위법성 내지 범죄성이 내포되어 있는 사생활에의 침입행위 이외에 사생활의 공개, 오해가 생기게 하는 표현 및 사사의 영리적 이용의 경우 그 침해행위가 언론·출판의 자유와 프라이버시권리와의 충돌현상으로 나타나므로 문제가 복잡해진다. 이 경우에 있어서 프라이버시 권리와 언론의 자유와의 경계선이 문제가 되는데 양 법익의 비교형량에 의해서 그 우열과 한계를 결정해야 한다.
나. 권리포기의 이론
권리포기(waiver)란 일정한 사정 하에서는 어떤 사람이 자기의 프라이버시 권리를 포기하는 의사를 가지는 것으로 인정하거나 또는 법률상 포기한 것으로 간주하는 것을 말한다. 이와 같이 포기한 경우에도 프라이버시 권리가 존재하지 아니하므로 이를 공개하더라도 아무런 침해행위가 되지 않는다. 예컨대 자살자나 세인의 주목을 끄는 지위나 직업을 가진 사람은 프라이버시 권리를 포기했다고 인정된다. 또한 공직을 구하고 있는 사람은 공중의 주시로부터 자신의 생활을 폐쇄하고 사는 권리를 포기한 것으로 인정된다. 권리포기의 이론은 일종의 의제로서 미국초기의 판례에 이따금 나타났다. 그러나 이 권리포기의 이론은 본인이 명백하게 자기의 사생활의 공개를 반대하는데도 불구하고 그 포기의 의사가 있는 것으로 간주하는 것은 지나친 기교이며 유명인일지라도 그의 프라이버시 권리가 어느 정도 축소된다고 할지라도 전부가 상실되는 것은 아니라는 점에서 타당하지 않다는 비판을 받고 있다.
다. 공익과 보도가치성(public interest and newsworthiness)의 이론
프라이버시 권리는 공공의 이익이 되는 사항의 여하한 공개를 저지할 수 없다. 여기의 공공의 이익이란 프라이버시 권리보다 상회하는 표현행위에 포함된 이익을 말한다. 이 공공이익이란, 현대사회에 있어서 표현의 자유의 핵심인 표현을 받는 자의 이익을 위하여 일반국민의 알 권리를 충족시키는 것이다. 즉 사회구성원이 어떤 사실을 아는데 대하여 정당한 관심을 가지며, 또한 그것을 아는 것이 사회에 이익이 되는 것은 공공의 이익에 해당된다. 단순히 타인의 호기심을 충족시키는 것에 불과한 것은 정당한 관심의 대상이라 보기 어렵다. 어떤 것이 공공의 정당한 관심사가 되느냐를 결정하는 데에는 사회의 관습 등을 참고해야 하는데 이는 공동체의 관행과 풍습(the customs and conventions of the community)의 문제다. 일반이 원하는 정보를 주는 것이 아니라 합리적인 사고의 인간이 볼 때 전혀 관심사가 될 수 없는 사적인 생활을 선정적으로 병적일 정도로 공표하면 그것은 프라이버시의 침해이다. 그런데 일반인의 알 권리에 대상으로 될 수 있는 것은 어떤 가치를 가지는 것이어야 하느냐에 대하여 미국의 판례는 보도적 가치, 교육·계몽적 가치 및 오락적 가치 등을 들고 있다. 이러한 가치가 있는 사실을 표현하는 것은 공공의 이익에 해당하는 것이며, 일반인의 알 권리의 대상이 된다고 한다. 여기에는 모든 사건들과 정보가 포함될 수 있는데 살인, 다른 범죄, 체포, 경찰의 일제단속(police raids), 자살, 결혼, 이혼, 사고, 마약중독, 살망, 희귀한 병에 걸린 여자, 12세 소녀의 출산, 몇 년 전 피살된 것으로 알려진 사람의 출현 등이 포함된다. 그러나 공공의 이익에 관한 보도라고 하더라도 거기에 허구나 허위의 요소가 가미되어 세인의 눈에 그릇 인식되는 경우에도 개인의 프라이버시의 침해가 성립될 수 있다. 구체적으로 프라이버시권리와 공공의 이익과의 비교형량에 있어서는 표현의 목적의 차이, 침해되는 개인의 프라이버시 권리의 성질, 침해의 정도 등이 고려되어야 하고 침해됨으로써 얻어지는 공공의 이익의 범위 및 중요성을 고려하여 구체적인 상황에 따라 판단하여야 할 것이다. 뉴스성(newsworthiness)은 공적 이익(public interest), 공적 인물( public figures), 공적기록(public records) 이라는 세 가지의 요소를 가지고 있다.
라. 공적 인물(public figure)의 이론
공적인물의 이론이란 프라이버시가 침해되었다고 주장하는 자의 사회적 지위에 따라 그 사람의 프라이버시 권리의 한계를 정하려고 하는 이론이다. 유명인의 프라이버시는 공적관심사항으로서 일반인의 알 권리의 대상이 되므로 그 사람의 사생활의 범위가 좁아지는 것은 어쩔 수 없다. 이러한 사람은 그의 사적사항이 공개되더라도 통상인에 비하여 수인해야 할 경우가 많으며 유명인에 따라서는 자기에 관한 것이 널리 세인에 알려지기를 오히려 바란다고도 할 수 있다. 공적 인물이란 업적·명성·생활양식에 의하여 또는 일반인에게 그 행위·사건·인격에 정당한 관심을 가지게 하는 직업을 선택하게 된 사람을 말한다. 여기에는 자신의 자발적인 행동으로 인하여 일반인이 주시를 끄는데 성공한 사람 예컨대 대통령, 국회의원, 고급공무원, 재계지도자, 문화, 예술계지도자, 배우, 가수, 정치가, 프로야구선수, 복서, 엔터테이너, 공무원, 유명한 발명가나 탐험가, 전쟁영웅이나 일반 병사, 유아기에 신동이라고 불려진 사람, 무용가, 음악가 등뿐만 아니라 스스로는 원하지 않았지만 국민의 관심의 대상이 되어버린 자(voluntary public figures), 예컨대 범인이나 피해자 등도 이에 포함되는 것이다. 그러나 실제 어느 정도의 저명도를 가져야 공적인 존재로 볼 수 있는지에 관한 판단은 지극히 곤란하다. 유명인의 가족에 대한 프라이버시의 보호의 범위와 한계의 설정도 쉽지 않다. 공적인물이 프라이버시가 제한된다는데 대한 이론적 근거로는
첫째, 공적 인물은 자기사사의 공개를 동의한 자로서 이에 항의할 권리를 상실했다고 보는 것이다. 이것은 자발적으로 유명인이 된 자에게는 타당한 이론이 될 수 있다.
둘째, 공적 인물이라 할 수 있는 자의 인격이나 사건은 이미 공적인 것으로 되어 있으므로 프라이버시라고 볼 수 없다는 것이다.
셋째, 언론은 헌법상 언론의 자유를 보장받고 있으므로 일반인의 정당한 관심을 가지고 공적 인물에 대해서는 대중에게 그것을 알릴 특권을 가진다는 것이다.
공적 인물은 그 프라이버시가 제한된다고 할지라도 일정한 한계를 가지고 있다. 아무리 공적 인물이라 해도 모든 사생활이 보호될 수 없다는 것은 헌법상 인간의 존엄과 가치, 행복추구권에 반하며 공적 인물의 순수한 사생활은 보호되어야 한다. 따라서 제 2유형인 순순한 프라이버시에 해당하는 사사의 공개에만 이 이론이 적용된다고 보아야 한다. 제 1유형인 사생활에의 침입은 아무리 유명인이라 할지라도 보호받아야 하며 이점은 보통 사람과 다를 바 없다. 제 3유형인 타인의 눈에 오해가 생기게 할 표현도 정신적 손해를 발생시키면 구제를 해 주어야 한다. 제 4유형인 사사의 영리적 이용은 공적 인물인 경우도 보호받아야 한다. 배우의 사진을 상업광고에 이용함은 순수한 프라이버시 보호보다도 재산권 또는 공표권의 침해로 보아 보호되어야 한다. 공적 인물이라고 할지라도 그에게도 순수한 사생활이 있으며, 일단 공적 관심사항이 된 유명인의 사생활도 영구적인 것이 아니라 시간의 경과에 따라 사적 사항으로 환원되는 것이다. 공적 인물도 영구불변일 수 없으며 언젠가는 평범으로 돌아오는 경우가 많다. 과거의 영광이 현재로서는 고통인 경우도 있을 것이며 범인, 범죄피해자 등은 과거를 빨리 잊고 싶어할 것이다. 대사건의 보도가치도 시간의 흐름과 더불어 감소된다. 이러한 사정인데도 불구하고 공적 인물의 이론이 변함 없이 적용된다는 것은 타당하지 않다. 시간의 흐름과 공적 인물과의 관계도 일률적으로 단정할 수 없고 원고가 차지했던 지위의 공공성의 정도, 사건의 성격, 현재에 미치는 영향, 세월의 장단 등의 요소를 고려하여 프라이버시와 공공의 이익과를 비교 형량하여야 한다.
2-6. 프라이버시권 침해에 대한 형사책임 6. 프라이버시권 침해에 대한 형사책임
프라이버시권 침해의 네 가지 유형에 따라 그에 대한 형사적 책임문제를 살펴본다.
가. 사생활에의 침입에 대한 형사책임
사생활에의 침입에 관하여는 그 수단이나 방법이 타인의 주거를 무단침입한 경우에는 형법상 주거침입죄 (제319조 1항)가 성립되고, 일단 적법하게 타인의 주거를 들어갔다 하더라도 그 후 거주자의 퇴거요구에 불응한 경우에도 퇴거불응죄(동법 제319조 2항)가 되며, 타인의 신체나 주거를 무단 수색한 경우에도 주거수색죄(동법 제321조)에 해당된다. 타인에 대한 생활방해 예컨대, 정당한 이유 없이 길을 막거나 뒤따르거나 몹시 거칠게 겁을 주는 말 또는 행동으로 불안케 하거나(경범죄처벌법 제1조 24항) 악기, 라디오, TV, 전축, 종, 확성기, 전동기 등의 소리를 지나치게 크게 내거나 큰소리로 떠들거나 노래를 불러 이웃을 시끄럽게 한 경우 (동법 제1조 26호)도 프라이버시의 침해이다. 봉합이나 비밀장치된 타인의 신서, 문서 또는 도화를 개피한 자는 비밀침해죄(형법 제316조)에 해당된다. 국가기관이나 사인이 법에 의한 절차에 의하지 아니하고 우편물을 검열하거나 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취한 경우에는 통신비밀보호법(제3조, 제16호)에 의한 처벌대상이 된다.
나. 난처한 사사의 공개에 대한 형사책임
(1) 먼저 사생활의 공개에 관하여는 먼저 그 내용이 명예훼손적 언사를 포함하고 있는 경우에는 앞서 본 명예에 관한 죄에 해당된다.
(2) 다음으로 의사나 변호사, 종교인 등이 직무상 취득한 타인의 비밀을 누설한 경우에는 업무상비밀누설죄 (형법 제317조)에 해당된다.
(3) 특정의 기관이나 관계자가 특정목적의 자료를 목적 외로 사용하거나 누설하는 것을 금지하고 있는 경우가 많다. 우선 국가나 지방자치단체, 공공단체 등 공공기관은 사상, 신조 등 개인의 기본적 인권을 현저하게 침해할 우려가 있는 개인정보를 수집하여서는 아니 되고 (공공기관의 개인정보 보호에 관한 법률 제4조), 컴퓨터에 의하여 처리되는 개인정보(생존하는 개인에 관한 정보로서 당해 정보에 포함되어 있는 성명, 주민등록번호 등의 사정에 의하여 당해 개인을 식별할 수 있는 사정을 말한다)를 변경 또는 말소하거나 이를 누설 또는 타인에게 무단 제공해서는 안 된다. 또한 전산망에 의하여 처리, 보관, 전송되는 타인의 비밀을 침해하거나 누설하여서는 아니 된다. (전산망 보급확장과 이용촉진에 관한 법률 제25조, 제30조) 금융거래 등 상거래에 있어서도 거래 상대방에 대한 식별, 신용도, 신용거래 능력 등의 판단을 위하여 필요로 하는 정보인 신용정보 및 사생활 등 개인의 비밀을 신용정보업자 등이 업무목적 외로 누설 또는 이용하여서는 아니 되며(신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제27조) 개인의 정치적 사상, 종교적 신념 기타 신용정보와 무관한 사생활에 관한 정보 및 불확실한 개인신용정보, 개인의 질병 등에 관한 정보를 수집, 조사 할 수 없다. (동법 제16조) 신용카드업자는 그 업무를 수행함에 있어 알게 된 신용카드회원이나 가맹점 기타 거래자의 신용에 관한 자료 등을 업무 외의 목적에 사용하거나 본인의 동의 없이 타인에게 제공하거나 누설하여서는 아니 된다. (신용카드업법 제14조) 금융기관에 종사하는 자가 명의인의 서면상 요구나 동의를 받지 아니하고 금융거래의 내용에 대한 정보 또는 자료를 타인에게 제공하거나 누설하여서는 아니 된다.(금융실명제 및 비밀보장에 관한 긴급재정경제명령 제4조 1항, 1993.8.12. 대통령 긴급재정경제명령 제 16호)
(4) 수사나 재판 등 사법절차와 관련하여 피해자나 피의자, 피고인 등 소송관계자의 인권을 보장하기 위하여 일정한 범위 내에서 그들의 인적사항 등의 공개가 금지되고 있다. 우선 소년법에 의하여 조사 또는 심리 중에 있는 보호사건 또는 형사사건에 대하여는 성명, 연령, 직업, 용모 등에 의하여 그 자가 당해 본인으로 유지할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 신문지 기타 출판물에 게재 또는 방송할 수 없다.(소년법 제68조) 다음으로 가정법원에서 처리 중에 있거나 처리한 사건에 관하여는 성명, 연령, 직업, 용모 등에 의하여 그 본인임을 추진할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 신문, 잡지 기타 출판물에 게재하거나 방송할 수 없다. (가사소송법 제72조) 성폭력범죄의 수사 또는 재판을 담당하거나 이에 관여하는 공무원은 피해자의 주소, 성명, 연령, 직업, 용모 기타 피해자를 특정하여 파악할 수 있게 인적 사항과 사진 등을 공개하거나 타인에게 누설하셔서는 아니 되며, 성폭력 범죄의 소추에 필요한 범죄구성사실을 제외한 피해자의 사생활에 관한 비밀을 공개하거나 타인에게 누설하여서도 아니 된다.(성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제21조) 또한 특정강력범죄로 수사 또는 심리 중에 있는 사건(일부제외)을 신고하거나 고발한 자에 대하여는 성명, 연령, 주소, 직업, 용모 등에 의하여 그가 피해자 또는 신고하거나 고발한 자임을 미루어 알 수 있는 정도의 사실이나 사진을 그들의 명시적 동의가 없는 한, 신문지 기타 출판물에 게재하거나 방송 또는 유선방송할 수 없다.(특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제8조)
다. 오해를 불러일으키는 표현에 대한 형사책임
타인의 이름을 도용하여 공표하거나 광고하는 경우 형법상 사문서위조(제231조)나 동 행사죄(제234조) 또는 자격모욕에 의한 사문서작성죄(제232조)에 해당될 수 있다. 도 타인의 초상 등 사진을 무단 사용하거나 공표권, 성명표시권 등 저작인격권을 침해하여 저작자의 명예를 훼손하거나 저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명, 익명을 표시하여 저작물을 공표한 때에는 저작권법상 저작권침해죄(제98조), 부정발행죄(제99조)에 해당될 것이다.
라. 성명이나 초상 등의 영리적 사용에 대한 형사책임
타인의 성명이나 상호 등 인격적 징표를 영업적 이익의 확보를 위해 이용하는 경우 부정경쟁방지법에 저촉될 수 있다. 즉 국내에 널리 인식된 타인의 성명. 상표 등을 사용하거나 이것을 이용한 상품을 판매 또는 수입, 수출하여 타인의 상품과 혼동을 일으키거나(제2조 1항 가목), 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 일으키게 하는 경우(같은호 나목)에는 이 유형의 프라이버시권을 침해하는 것이 된다.
3-1. 성명권 III. 그 밖의 인격권
1. 성명권
성명은 사람을 특정하는데 사용되는 징표로써 "성"과 "명"으로 이루어진다. 성명은 사회적으로 보면 개인을 타인으로부터 식별하여 특정하는 기능을 하지만 동시에 그 개인으로부터 보면 사람이 사람으로서 존중되는 기초이고 그 개인의 인격의 상징이므로 인격권의 내용을 구성하는 것이다. 우리나라 민법은 성명권의 침해나 그에 대한 보호에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하고 단지 상표법 (제7조 제1항 제6호), 부정경쟁방지법(제2조 1호 가목, 나목)등에 타인의 성명사용금지와 그 배제규정이 있을 뿐이다. 성명의 모용은 단순히 타인의 성명을 자기에게 붙이는 것에 그치지 않고 누군가가 타인의 성명을 선전목적이나 상품의 표시에 무단히 사용하는 경우, 타인의 성명을 소설중의 인물에 붙이는 경우, 더 나아가 가령 전기 등의 가운데서 사람이 그 실명으로 묘사되어 있는 경우나 소설 가운데서 실재인의 특징을 갖춘 주인공이 가공의 성명 아래에 묘사된 경우에도 법적 보호의 필요가 있으면 일반적 인격권에 의해 보호를 받게 된다. 호적상의 성명 이외에 별명, pen-name, 아호, 예명 등도 호적상의 이름과 동일하게 보호의 대상이 될 수 있다. 성명을 정확하게 호칭되는 이익도 불법행위법상 보호를 받을 수 있는 법적 이익이다.
3-2. 실연 2. 실연
실연이란 저작물을 연기, 무용, 연주, 가창, 연술 그 밖의 예능적 방법으로 표현하는 것을 말하며 저작물이 아닌 것을 이와 유사한 방법으로 표현하는 것을 포함한다.(저작권법 제2조 제4호) 실연도 저작물고 같이 저작권법상 보호되고 있으나 배우, 무용가, 기타 실연가는 그 실연에 관하여 녹음·녹화권이나 방송, 유선방송권 등의 재산권만을 인정받고 있을 뿐 실연가의 인격권에 관한 특별규정을 두고 있지 않다. 그러나 실연도 배우 등의 인격의 발로라고 한다면 실연이 가지는 인격가치로서의 측면도 법적으로 보호할 필요가 있다. 배우가 젊었을 때 출연한 오래 전 영화를 TV에서 방영하는 경우나 가라오케, 비디오로 영화에 등장하는 배우의 음성을 삭제하고 이용된 경우, 더구나 영화와 직접 관계없는 가사가 전면에 비쳐지는 경우 등은 실연자의 인격가치를 침해할 소지가 있는 것이다. 물론 실연도 일반적 인격권의 일부로서 민법상의 보호를 받을 수 있으나 저작권법에 실연자의 인격권에 관한 구체적인 규정을 두는 것이 타당할 것이다.
3-3. 사적 문서 3. 사적 문서
저작권법의 보호대상으로 되지 않는 편지, 일기 등의 사적문서는 그것이 인격가치의 발로인 이상 법적 보호의 대상이 된다. 사적인 편지나 일기 등 사적문서가 무단으로 공표된다든지 그 일부를 삭제하는 등의 개변을 하여 공표된 경우에 그것을 쓴 사람의 인격가치는 훼손된다. 편지나 일기 등이 무단으로 공표된다든지 그 내용이 변개된다든지 하는 것은 필자의 일반적 인격권을 침해하는 것이 된다. 또 편지의 역우 수신인이 그 편지를 지해하고 있는 것으로 되지만 그것으로 발신인인 필자가 그 편지의 공표 등을 동의한 것으로 볼 수 없다. 편지의 소유자라고 하더라고 부단히 공표 내지 변개를 할 수는 없다. 또 편지와 일기 등의 보관을 부탁받았다든지 그와 같은 사적문서를 양도받은 경우에 있어서는 보관자 내지 양수인이 무단으로 사적문서의 공표, 변개를 할 수 없다. 처음부터 사적문서가 무단으로 전전되거나 사적문서를 무단으로 복사하는 것도 필자의 인격권을 침해한 것이 된다.
3-4. 말하여진 언어(대화) 4. 말하여진 언어(대화)
사람이 하는 언어도 인격가치를 나타낸다. 강연이나 연술, 강의 등의 구술이 저작물에 대하여는 화자인 저작자의 인격가치를 보호하는 제도가 저작권법상 보장되어 있지만(제4조 제1항 제1호) 말하여진 언어속에는 저작물 또는 실연에 해당하지 않는 것도 적지 않다. 사적인 대화 등 저작물이나 실연에 해당하지 않는 언어도 인격의 발로라 볼 수 있다. 이 말하여진 언어는 공기 또는 기타의 매체를 통하여 전달되는데, 점차 사러져 간다는 성격때문에 그 침해의 가능성이 큰 것 같지 않지만 타인의 사전영역의 침해에도 이용할 수 있는 기술의 개발에 따라 침해의 가능성이 증대되어 온 것도 확실하다. 즉, 사인가의 회화를 도청하고 이것을 비밀리 녹음하는 것으로부터 대화상자의 일방이 비밀리에 그 회화를 녹음하는 등 많은 경우가 있다. 도청은 그 태도에 따라 크게 2가지 즉, 도청기를 타인의 실내 등에 설치한 후 전자장치를 이용하여 실내 등에서의 회화를 도청하는 경우(bugging)와 전신, 전화 등 유선통신의 내용을 도청하는 경우(wiretapping)로 구분한다. 원래 미국에서는 1928년의 Olmstead사건에서 음성은 유체물이 아니므로 전화도청은 수정헌법 제4조의 압수의 대상이 되지 아니하며 또 주거에 대한 불법침입이 아니므로 수색으로서도 위법이 아니라고 판결하였으나 1934년의 연방 통신법(Federal Communications Act)이 제정되어 전신.전화의 도청을 금지한 이후 도청한 내용에 대한 증거능력은 부정되었다.
그런데 1967년 미연방대법원은 Katz v. United States사건에서
1)범죄에 관한 정보를 전달하기 위하여 전화가 이용되거나 2)도청의 목적이 위법한 내용의 통화에 한정되고 그 범위와 기간이 명확한 경우 3) 도청을 피고인의 회화에 한정한다는 최대의 주의가 할애되고 4)판사가 도청을 행하는 범위, 필요성과 타당성, 그에 수반하는 침해의 명확성을 판단하여 허가한 경우 등 일정한 엄격한 요건 하에 전화도청은 적법하다는 판결을 내렸고 그 후인 1968년 제정된 종합범죄방지 및 가로안전법(Omnibus Crime Control and Streets Act)은 도청의 여건을 엄격히 제한하고 도청에 관하여 영장주의를 채택하였다. (Title 3. 제2510조~제2520조)
한편 영국에서는 1985년 도청법(Interception of Communications Art)이 제정되었고 프랑스에서도 1991년 전기통신수단에 의한 통신의 비밀에 관한 법률이 제정되었다. 독일에서는 형사소송법(제100조)과 1968년에 제정된 신서, 우편 및 전기통신의 비밀제한에 관한 법률에 의하여 도청을 규제하고 있다. 말하여진 언어를 보호할 때 세 가지의 보호대상인 소리, 말하는 방식, 말의 내용 중 소리의 보호가 가장 중요하다. 사람은 스스로의 소리를 누구에게 듣게 할 것인가를 오로지 혼자서 결정할 수 있다. 그리하여 그의 언어를 특정한 자 예를 들어 당시에 마주보고 이야기하고 있는 상대방에게만 듣게 할 수 있고 또 조금 넓게 그러나 한정된 범위의 사람들에게도 듣도록 할 수 있다. 중요한 것은 이들 중 어는 것을 선택할 것인가를 결정할 수 있는 권리는 오직 발언자에게만 속한다는 것이다. 따라서 주거 등의 사적영역에 있어서의 회화를 도청하는 것은 허용되지 않을 뿐만 아니라 사무소 등의 도청도 허용되지 않는다. 독방에 도청장치를 설치하는 것조차 허용되지 않는다. 전화에 의한 대화를 비밀리에 듣는 것과 같은 행위, 녹음장치를 이용하여 대화의 상대방이 비밀리에 녹음하는 행위 비밀리 녹음된 회화의 테이프를 입증을 위하여 이용되는 행위도 허용되지 않는다. 말하여진 언어는 특정의 시, 장소에서 의의를 가지는 것으로 후에 다른 장소에서 재생을 가능토록 하는 것과 같은 녹음은 말하는 사람의 의사에 반하여 이루어질 수도 없다. 화자의 앞에서 책상 위에 녹음기를 공연히 설치하였다고 하여 녹음에 대하여 화자의 묵시의 승낙이 있었다고 단정할 수도 없고 먼저 음을 고정하는 측으로부터 적극적인 신청이 있어야 할 것이다. 그런데 수사목적상 긴급성과 필요성이 있고, 그 방법이 상당할 때에는 예외적으로 도청이 허용될 수 있다. 의회선거의 연설회 등에서 하는 진술이나 토론을 중계 내지 녹음하고 이것을 일반인에게 전달하는 것은 일반인의 알권리라는 관점에서 허용된다.
3-5. 생활상 (Lebensbild) 5. 생활상 (Lebensbild)
초상이 신체적, 외면적 특징과 관련하여 논하여진데 대해 사람이 걸어온 인생과정이나 행위, 소행 등 좀 더 정신적인 특징과 관련하여 논해지는 것이 생활사이다. 이러한 특징들을 타인이 파악할 수 있도록 묘사한 것은 생활상의 침해이며 여기에 법적 보호의 필요성이 제기된다. 이러한 생활상의 묘사는 소설에 있어서처럼 순문학적인 묘사의 경우도 있을 것이며, 영화, TV에 있어서처럼 초상의 묘사와 결합하여 묘사된 경우도 있을 것이다. 생활상 보호에 있어서 문제되는 것에 Model소설이 있다. 이것은 실제저명한 사건이 소설속에 옮겨져 사실에서 벗어난 형태로 묘사되었지만 독자가 전체적인 흐름으로 소설중의 주인공과 실제의 Model과를 쉽사리 결부시킬 수 있는 경우이다. 이 때 실제인의 인격적 가치의 보호가 문제되는데 소설속에서 분식되고 왜곡된 부분에 대해 피해자가 명예의 보호를 주장할 수도 있겠으나, 생활상의 경우에는 진실되게 묘사되고 있는 부분에 그 보호의 필요성이 있다. 이처럼 일반에게 공표하기 위한 것이 아니라, 가족 등을 위하여 타인의 생활에 관한 상세한 기록을 함으로써 생활상을 고정하는 경우에도 생활사 침해의 가능성은 존재하나 이익형량에 의해 정당화될 수 있다. 생활상 보호에 대하여도 그 자체의 성격에서 오는 일정한 한계가 있다. 즉, 사람이 나아간 인생은 필연적으로 타인과의 관계에서 이루어지는 것이므로 그들이 아는 것이 자연스럽게 전파되는 것을 금지할 수도 없다. 또 저명인처럼 그이 생활이 일반인 앞에서 행해지는 경우 그 생활상이 기록영화나 전기 가운데서 묘사되는 경우 등에는 그 생활상의 보호가 불가능하다. 저명인의 경우에는 공적생활 뿐만 아니라 사생활도 일정한 한도내에서 묘사되는 것을 수인하지 않으면 안된다. 또 저명인의 생활권내에 있는 협력자들도 승인하지 않으면 안될 부분이 있다. 그러나 이들의 수인도 단순히 오락적인 흥미를 위해서까지 감수할 필요는 없다.
<판례1> 서울고등법원 1996년 6월 18일 선고 96나282 손해배상(기)
1.기초사실
가. 피고(KBS)는 TV와 라디오 방송을 주목적으로 하는 공영 방송국을 운영하기 위하여 한국방송공사법에 의해 설립된 공법인인데, 1995.3.25자 KBS TV 9시 뉴스의 중간 부분에 "부르는 게 값"이라는 제목으로 수백만원짜리 웨딩드레스가 존재한다는 내용의 보도를 약 1분55초에 걸쳐 방영하면서, 그 배경 화면으로 원고의 결혼식 장면을 약 13초 가량 사용하였다.
나. 위 보도의 내용은 먼저 앵커의 "결혼 시즌에 맞춰 최근 한 웨딩드레스 업체가 가격 파괴를 선언하고 나섰지만 , 한편에선 여전히 수백만원짜리 웨딩드레스가 진열장을 메우고 있습니다. 단 한번 빌려 입는 데만 몇 백 만원이라는 웨딩드레스가 아직도 존재하는 실정입니다. 장혜윤 기자의 보도입니다."라는 발언을 15초 가량 방송한 후, 원고의 결혼식 장면 중 하객들을 배경으로 한 원고의 결혼식 입장 장면, 신랑 신부 맞절장면, 주례사 진행으로 화면을 내보내고, 주례사를 듣는 화면 가득한 원고의 모습과 화면 가득한 신랑의 모습을 화면으로 송출하면서 기자의 "길게 잡아도 한 시간이 채 안되는 결혼식, 이 시간을 위하여 신부가 드레스를 빌리는데 드는 돈은 엄청납니다." 라는 발언을 방송하고, 그 후 원고와 신랑이 퇴장하는 모습 등을 방송한 후, 이어서 장면을 바꾸어 웨딩드레스 진열장에 진열된 웨딩드레스의 화면, 그 외 2명의 여성이 드레스를 입고 있는 모습의 화면을 송출하면서 기자가 "더구나 지역에 따라 비용은 큰 차이가 납니다"라는 발언을 하고, 이어 일반 여성들을 상대로 하여 인터뷰 장면을 내보내면서 "웨eld숍에서 3,000,000원 주고 했다고 들었어요", "1,500,000 불렀는데 깎아 가지고 부케까지 1,200,000..." "일반적으로 드레스 빌리는 것만 800,000원까지 크게 차이가 난다는 내용의 발언들을 내보낸 후 "빌리는데 드는 비용이 실제 값보다 적어도 서너배 이상까지 부풀려졌다는 증거입니다. 일생의 한 번 밖에 없는 예식임을 교묘히 악용하여 업자들을 터무니없는 드레스 값을 가용하고 있습니다."라는 기자의 발언으로 이 부분 뉴스를 마감하였다. 위 보도 중 원고의 결혼식 장면의 대부분은 원고와 그 신랑을 아는 사람이라면 누구나 쉽게 그 얼굴을 알아볼 수 있도록 정면에서 얼굴을 찍은 장면이었다.
다. 한편 원고는 1989년 전대협 대표로 평양 세계청년학생축전에 참석하기 위해 밀입국하여 세간에 상당히 널리 알려져 있었기 때문에 1995.1.23 원고의 결혼식은 각 언론 기관에서 취재하여 보도되었고, 피고가 이 사건 뉴스에서 사용한 원고의 결혼식 장면은 그 때 보도자료로 촬영된 것이다.
라. 원고는 이 사건 보도 후 호화 웨딩드레스 관련 기사에서 자신의 결혼식 장면이 사용된 것과 관련하여 피고측에 항의를 하여 피고는 1995.4.18. KBS TV 9시 뉴스 시간에 "임XX씨, 호화 웨딩드레스와 무관"이라는 자막을 내보내면서 앵커가 이 사건 보도 내용 중 원고의 결혼식 장면이 삽입된 것은 뉴스 편집, 제작 과정상의 착오였으며 원고가 값비싼 드레스를 입고 호화 결혼식을 한 것처럼 비춰진 것은 사실과 다르므로 바로 잡는다는 정정보도를 하였다.
마. 원고가 실제로 결혼식에서 입은 웨딩드레스는 '송이웨딩'에서 금30만원을 주고 아기 들러리북과 함께 빌린 것이다.
2. 손해배상 책임
가.명예훼손
피고는 앞서 본 바와 같이 KBS TV 9시 뉴스에서 "부르는 게 값"이라는 제목으로 수백만원짜리 웨딩드레스 가 존재하며 실제 신부들이 결혼식 때 입는 웨딩드레스의 대여료가 심지어 8,000,000원까지 한다는 내용의 보도를 하면서 원고를 알고 있는 사람이면 누구나 알 수 있을 정도의 선명한 화면으로 원고의 결혼식 장면의 전반을 방영하였는바, 피고의 위 뉴스 보도의 취지가 웨딩드레스 대여업자들의 횡포를 고발하기 위한 것이었다. 하더라도, 위 보도를 접한 일반 시청자들이라면 그러한 사정하에서는 '통상적으로' 그 자료 화면으로 나오는 원고가 이 사건 보도 내용과 같이 과시적으로 비싼 웨딩드레스를 입고 결혼한 신부이 하나이거나 최소한 그러한 경향과 관련이 있는 사람이라고 생각할 수 있다고 봄이 상당하므로, 피고는 위 결혼식 장면의 사용에 의해 원고에 대한 사회적 평가를 저하시키고, 원고의 명예감정에 손상을 입혔다고 할 것이다.
나. 초상권 침해
원고는, 피고가 원고의 결혼식 장면을 원고의 허락없이 촬영한 후 원고와 아무런 관련이 없는 보도의 배경 화면으로 사용함으로써 원고의 초상권을 침해하였다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 피고를 포함한 국내 대부분의 언론사들이 이른바 공적인 인물인 원고의 결혼식을 보도하기 위하여 그 결혼식 장면을 촬영하였으므로 원고가 그 무렵 자신의 결혼식 장면의 촬영 및 공표를 묵시적으로 동의하였거나 그 결혼식과 관련한 자신의 초상권을 묵시적으로 포기한 것으로 보아야 한다고 주장한다. 그러므로 살피건대, 초상권이라 함은 사람이 자신의 초상에 대하여 갖는 인격적, 재산적 이익, 즉 사람이 자기의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영되어 공표되지 아니하며 광고 등에 영리적으로 이용되지 아니하는 법적 보장이라고 할 수 있다. 이러한 초상권에 대하여 현행법령상 명문의 규정은 없으나, 우리나라 헌법 제10조가 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 가진다."고 규정하고 있는바, 여기서 국가가 보장하여야 할 인간으로서의 존엄과 가치는 생명권, 성명권 등을 포괄하는 일반적 인격권을 의미하고, 이 일반적 인격권에는 개별적인 인격권으로서의 초상권이 포함된다고 보아야 하며, 한편, 민법 제750조 제1항이 "타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상 고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다"고 규정하고 있으므로 이러한 규정들이 초상권의 인정 근거가 된다고 할 수 있다. 또한, 초상권은 첫째, 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 알 수 있는 신체적 특징을 함부로 촬영 또는 작성되지 아니할 권리(촬영·작성거절권), 둘째, 촬영된 사진 또는 작성된 초상이 함부로 공표·복제되지 아니할 권리(초상영리권)를 포함한다고 할 것이다. 그런데 초상권의 한 내용인 위 공표거절권과 관련하여 보면 승낙에 의하여 촬영된 사진이라도 이를 함부로 공표하는 행위, 일단 공표된 사진이라도 다른 목적에 사용하는 행위는 모두 초상권의 침해에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 사건의 경우 설사 원고가 자신의 결혼식에서 피고를 포함한 언론 기관이 결혼식을 취재하면서 원고의 모습을 촬영할 당시 이를 제지하거나 이의를 제기한 바가 없어 촬영에 대하여 묵시적으로 동의하였다고 하더라도 원고의 그 묵시적 동의는 결혼식 장면의 촬영에 대한 동의와 언론 기관이 그 결혼식 보도와 관련하여 촬영된 사진 또는 화면을 공표하는데 대한 동의만을 포함하는 것이고, 촬영한 사진 또는 화면을 향후 어떠한 목적에 사용하든 상관없이 일체의 공표에 대하여 동의한다거나 그 공표와 관련한 자신의 초상권을 포기한 것이라고 볼 수 없다고 할 것인바, 피고가 원고의 결혼식 장면을 배경화면으로 사용하여 시청자들에게 마치 원고가 수백만원짜리 웨딩드레스를 입고 호화 결혼식을 하는 것처럼 보이게 하는 방법으로 위 화면을 공표하는 것은 원고의 묵시적으로 동의하였다고 볼 수 없고, 그러한 공표 행위와 관련한 자신의 초상권을 포기하였다고도 볼 수 없다. 또한, 세인의 관심을 끄는 공적인 인물의 경우에도 일정 범위내에서는 자신의 초상이 상업적으로 사용되지 않는 한, 그 스스로 자신의 초상이 언론에 의해 공표되는 것을 감수하여야 한다고 할 것이나, 세인의 관심을 끄는 공적인 인물이라고 하더라도 자신과 아무런 관련이 없는 내용의 보도와 관련하여, 더욱이 당사자의 명예를 훼손하는 방법으로 초상이 공표되는 것까지 감수하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다. (만일 이 사건에 있어서 원고가 실제로 호화 결혼식을 거행하였고, 피고가 원고의 호화 결혼식을 보도하기 위하여 위 촬영 화면을 사용하였다면 그 법적인 평가는 달라질 수 있을 것이나, 실제로 원고는 호화 결혼식을 거행한 바도 없고, 피고가 원고의 호화 결혼식을 보도하기 위한 것도 아니었다.) 따라서, 피고가 원고의 초상을 촬영한 화면을 공표한 데 대하여 원고의 묵시적 동의 또는 권리 포기가 있었다거나 원고가 공적인 인물이므로 원고가 그 화면의 공표를 감수하여야 한다는 취지의 피고 주장은 이유없고, 피고의 위 행위는 원고의 초상권을 침해한 것이라고 할 것이다" (금 1천만원의 위자료)
"피해자(한혜숙)를 모델로 한 캐털로그용 사진의 촬영 및 광고에 관하여서만 승낙을 얻었음에도 불구하고 그 승낙의 범위를 벗어나 당초 피해자가 모델계약을 체결할 때 예상한 것과는 상이한 별개의 광고방법인 월간잡지에까지 피해자의 캐털로그용 사진을 사용하는 행위는 초상권침해로 인한 불법행위를 구성하고 위 월간잡지들이 발간된 이후에 피해자가 가해자(럭키금성상사주식회사)와 별도의 모델계약을 체결하거나 위 캐털로그용 사진의 모델료를 수령하였다 하더라도 이를 들어 곧바로 위와 같은 행위에 대한 묵시적 승낙이라고 조기 어렵다" (위자료 금4백만원)
4-3. <판례 3> <판례 3> 서울민사지방법원 1991.1.17. 선고 90가합15896호 사죄광고
"월간 여성잡지사(주식회사 서울문화사)가 타인의 수기 형식의 저작물의 내용을 저자의 사전동의 없이 그 잡지에 무단 발췌·게재함으로써 저자의 저작물공표권을 침해하였을 뿐 아니라, 그 잡지(월간 우먼센스)표지 전면에 "권xx양의 자신의 성폭행 과정을 솔직히 쓴 문제의 수기"라는 제목을 붙이고 또 그 전반적인 내용에 대한 아무런 서술없이 전체의 일부인 저자가 성폭행 당한 과정만을 발췌 강조하고 기사와 관련 없는 내용에 대한 선정적인 사진을 삽입하여 성폭행 장면만을 강조하는 리드기사를 삽입하고, 위 잡지 표지 전면의 제목은 위 잡지의 일간신문지상의 광고 등에 그대로 활용하는 등으로 그 저작물의 구매자뿐만 아니라 그 광고 등을 본 사람들에게 수시의 전반적 내용이 저자의 성폭행 경험을 묘사한 기사로 오인되게 하였고 저자에 대해 건전치 못하다는 인상을 받게 함으로써 그의 명예를 훼손하였다" (그 잡지에 저자의 명예훼손을 위한 사죄문 게재를 명함)
4-4. <판례 4> <판례 4> 대법원 제2부, 1991.8.13. 선고91다1479 손해배상
"피고는 원고가 그 저작권을 침해하였다는 변호사와 변리사의 의견을 따라 그들을 대리인으로 하여 원고에게 저작권침해중지를 요구하는 경고장을 보냈던 바, 피고가 위 경고장 등 분쟁에 관한 자료를 먼저 기자들에게 제공하여 일부 신문에 이 사실이 보도되자 그 내용을 좀 더 자세하게 취재하기 위하여 찾아온 위 방송국 아나운서와의 면담에서 원심판시와 같이 원고가 피고의 저작물을 모방한 것이라는 취지의 발언을 하게된 사실, 피고의 발언이 보도된 방송의 전체적인 내용은 원·피고 사이의 저작권에 관한 분쟁내용을 아나운서가 소개하고 면담에 의한 피고의 주장을 내보낸 후 원고는 면담에 응하지 않았다고 하여 아나운서가 그 주장을 대신 소개하고, 문화공보부와 한복연구가의 중립적인 견해를 덧붙인 후, 이 문제가 디자이너 각 개인의 독창성을 인정하는 부분에서 잘 마무리되어야 한다는 우리 옷 연구가의 의견을 인용하는 순서로 구성된 사실을 인정할 수 있다. 피고가 아나운서의 면담에 응하게 된 동기와 경위가 위와 같고 방송이 전체적인 내용도 어는 한쪽에 치우친 것이라고 볼 수 없는 것이라면 피고의 발언이 표현상 다소 거칠기는 하나 자신의 권리가 침해되었다는 주장을 강하게 표시한 것에 지나지 않는다고 할 것이어서 그 발언행위가 우리의 선량한 풍속이나 사회질서에 비추어 용인되는 정도를 넘어선 위법한 것이라고 보기는 어렵다고 할 것이다."
4-5. <판례 5> <판례 5> 서울민사지방법원, 1993.7.8. 선고 92가단57989 손해배상
"피고(뉴스위크사)는 원고들의 동의를 받지 아니한 채 원고들의 얼굴 사진을 찍고 이를 잡지에 게재하여 배포 함으로써 원고들의 초상권을 침해하였다 할 것이고, 위와 같이 사치와 과소비 또는 배금주의 풍조 등 사회적으로 부정적 평가를 받고 있는 문제들을 주된 내용으로 하는 기사의 중간에 위 사진을 삽입하면서 '돈의 노예들'이라는 부제까지 달아놓아, 그 사진 속에 나오는 사람들이 최소한 그 기사에서 나오는 부정적 측면 또는 위 부제에서 의미하는 내용과 관련되어 있거나 그러한 경향이 있는 사람들이라고 생각할 수 있게 함으로써 원고들의 훼손하였다 할 것이다. 따라서, 피고는 원고들이 위 초상권 침해와 명예훼손으로 인하여 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다 할 것인바, 그 액수는 위에서 살펴본 사정 및 변론에 나타난 제반사정을 참작하면 원도들 별로 각 돈 3천만으로 정함이 상당하다 할 것이다 (2심에서는 각 2천만원으로 감축됨)
4-6. <판례 6> <판례 6> 서울지방법원 1996.4.25. 선고 95가합60556호 판결
"우리 민법은 특별히 성명권에 관한 규정을 두고 있지는 않으나 인간이 자신의 성명에 관하여 가지는 법률상 이익으로서의 성명권은 일반적 인격권으로서 보호되어야 하고 이러한 성명권이 침해된 자는 가해자에 대하여 민법상 불법행위로 인한 손해배상청구를 할 수 있다고 할 것이고, 이 사건의 경우 위 대행계약을 믿은 피고 구(인천광역시 서구)가 원고(윤석화)의 출연이 확정되기도 전에 이를 홍보함으로써 원고의 성명권이 침해될 가능성이 있으므로 공연 대행 의뢰를 받은 피고 김경식으로서는 피고 구에 대하여 원고의 출연이 확정될 때까지 홍보를 자제하도록 요청하는 등 원고의 성명권 침해를 방지하기 위하여 필요한 조치를 취해야 할 일반적 주의의무가 있다고 할 것인데, 위 인정 사실에 의하면, 피고 김경식은 원고가 출연하는 연극 '딸에게 보내는 편지'를 피고 구민회관 개관기념 공연으로 개최하기로 피고 구와 대행계약을 체결하면서 그 계약 전후에 걸쳐 원고와 이 사건 공연에 대한 출연섭외나 교섭을 하지 않았으면서도 이 사실을 피고 구에 알리지 않고 나아가 홍보를 자제하도록 요청하는 등 필요한 조치를 취하지 않아, 피고 김경식이 원고를 섭외하여 이 사건 공연이 예정대로 개최될 것으로 믿은 피고 구가 이 사건 공연에 원고가 출연한다는 내용의 초청장 및 초대권을 발송 배부하고 같은 내용을 홍보함으로써 원고의 일반적 인격권으로서의 성명권을 침해하여 원고에게 정신적 고통을 가하였다고 할 것이므로 피고 김경식은 원고에게 이로 인한 정신적 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다"(금 1천만원 위자료)
"신청인(정몽구)은 현대 그룹의 회장이고, 피신청인 김방희는 신청인의 평전인 별지 목록 기재 책(이하 이 사건 책이라 한다)의 지은이이며, 피신청인 안소연은 이 사건 책의 펴낸이다. 신청인은 이 사건 신청원인으로, 피신청인들은 신청인의 아무런 승낙없이 동의를 받지 아니하고 무단으로 이 사건 책을 저술, 출판하였고, 그 표지에 신청인의 사진을 제재하였으며, 이 사건 책의 일부 내용은 흥미위주로 허위내용을 서술함으로써 현대그룹의 회장인 신청인의 이미지를 훼손하고 현대그룹의 정보를 노출하는 등 신청인의 프라이버시권, 초상권을 침해하고 명예와 신용을 훼손하고 있으므로 위 권리들에 기하여 이 사건 책의 출판 등의 사전금지를 구한다고 주장한다. 헌법 제10조에 의하여 인간에게는 누구나 인격에 전속하는 자유, 생명, 명예 등의 인격적 이익을 총칭하는 개념으로서의 인격권이 보장되고, 이에 근거하여 명예권, 초상권 및 헌법 제17조에서 규정하고 있는 프라이버시권이 보장되며, 이러한 명예권, 초상권과 프라이버시권은 물권과 마찬가지로 배타성을 가지고 그 침해에 대하여 사법상 방해배제청구권이나 방해예방청구권을 가진다고 할 것이나, 한편 어떠한 표현의 발행, 출판, 인쇄, 복제, 판매, 배포, 광고 등(이하 출판 등이라 한다)에 대한 금지청구는 표현행위에 대한 사전제한으로서 헌법 제21조 제2항에서 금지하고 있는 언론. 출판에 대한 허가나 검열과 유사한 것으로서 표현행위에 대한 중대한 제한이라는 점에서 이러한 출판 등의 금지 청구권은 피침해자의 사회적 지위, 그 적시된 사실의 진실성여부, 침해행위의 태양 및 정도, 침해자의 주관적 의도, 침해자와 피해자의 관계 등 제반사정을 고려하여 개인의 명예와 프라이버시 가 중대하게 침해된 경우에만 예외적으로 인정되어야 할 것이다. 먼저, 신청인의 프라이버시권, 초상권 등의 침해 주장부분에 관하여 보건대, 기록에 의하면 피신청인들이 신청인을 모델로 하여 그에 관한 평전으로 이 사건 책을 저술, 출판한 사실은 소명되나, 한편, 신청인은 우리나라를 대표하는 기업군의 하나인 현대그룹의 신임총수로서 현실적으로 우리나라의 정치, 경제, 사회, 문화에 상당한 영향을 미치는 공적 인물이고, 이러한 공적 인물의 프라이버시권, 초상권은 일반인보다 제한되어 그러한 인물에 대한 공표내용이 프라이버시권, 초상권의 침해를 구성하기 위하여는 그 공표내용이 흥미위주로 그 인물의 사생활적인 치부를 드러내는 등 공공의 정당한 관심사를 초과하는 범위로 프라이버시권, 초상권이 침해되었다고 소명할 자료가 부족하므로 위 주장부분은 이유 없다. 다음으로, 신청인의 명예가 훼손되었다는 주장부분에 관하여 보건대, 기록에 의하면 이 사건 책에서 정회장이 유급을 당해 경복고를 한해 더 다닌 사실, 부품 판매망을 구축하기 위하여 운전기사와 함께 트럭을 타고 순회판매에 나섰지만 개울을 지나면서 트럭이 물살에 휩쓸린 사실, 비록 과장의 직책이었지만 부품업무에 전권을 행사했다는 사실, 신청인이 말주변이 없기로 유명하다는 사실, 지시사항의 이행에 대하여 중역들을 엄하게 다그친 사실, 고작 몇백원의 잔돈까지도 챙긴 사실, 사보에 실린 사진의 크기가 작다고 혼잣말하며 사보에 실리는 신청인 사진크기가 점점 커지기 시작한 사실, 현대 자동차 서비스가 군대식 일터 분위기였다는 사실, 신청인과 술자리에서 함께 할 때는 함부로 말하지 말고 적당히 마셔야 한다는 사실, 1978년 압구정동 현대아파트 특혜분양사건으로 수감생활할 때 옆에서 보필한 0씨에게 은혜를 갚았다는 사실 등이 기술된 것은 소명되나, 한편, 인격권으로서 보호받는 명예란 사람이 자기 자신에 대하여 주관적으로 가지고 있는 명예감정이 아니라 그 사람이 사회로부터 받는 객관적, 외부적 평가를 의미한다고 할 것인바, 피신청인들이 재계의 새로운 지도자로 등장한 신청인에 관하여 저술하고 이를 출판하게 된 동기, 이 사건 책의 전체 문맥에서 나타나는 신청인 및 현대그룹에 대한 피신청인들의 호의적 평가 등에 비추어 볼 때 위와 같은 기술 내용만으로는 신청인의 사회적 평가가 훼손되었다고 소명하기에 부족하므로 위 주장부분도 이유 없다. 끝으로, 신청인의 신용이 훼손되었다는 주장부분에 관하여 보건대, 신청인은 이 사건 책에서 현대그룹, 특히 현대자동차서비스의 역사, 기업문화, 인맥, 주요임원의 성격과 스타일, 업무구조, 주요의사결정, 경영방식 등에 관한 공식 비공식적인 자료를 너무 많이 내포하여 신청인에 대한 신용이 훼손되었다고 주장하나, 이 사건 기록에 의하면 이 사건 책의 기술내용에 의하여 신청인에 대한 경제적 평가가 저하되었다는 점을 소명할 자료가 부족하므로 위 주장부분 역시 이유 없다."
4-8. <판례 8> <판례 8> 서울지방법원 1996.11.22. 선고 95가합114514호
"초상권이란 인격권의 일종으로서 본인의 동의없이 무단촬영을 할 수 없고 촬영 및 공표에 동의한 경우에도 본인이 예상한 것과 다른 방법으로 공표된 경우에는 초상권의 침해가 있다고 할 것인바, 위 인정사실에 의하면 원고들(나형만외 1)이 단원으로 있던 위 국립발레단의 단장은 위 문예포스터라는 잡지에 게재될 사진으로서 이 사건의 촬영 및 공표를 허가하였다할 것이므로 피고 회사(금강개발산업주식회사)가 원고들로부터 위 사진의 사용에 관한 승낙을 받지 아니한 채 위 잡지와는 무관한 피고회사 경영의 위 백화점의 상품판매 광고전단에 위 사진을 사용한 것은 원고들의 초상권을 침해하는 것이라 할 것이다. 따라서 피고회사는 불법행위자로서 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다"(금 각1천만원 위자료)