회사 설립시에 발행하는 주식의 총수를 발기인이 모두 인수하여 회사를 설립하는 발기설립과 회사설립시에 발행하는 주식의 총수 중에서 발기인은 일부만 인수하고 잔여부분에 대해서는 주주를 모집하는 모집설립이 있다.
종래에는 대부분의 주식회사의 설립이 실질적으로 발기설립임에도 불구하고 법원이 선임한 검사인의 검사와 이로 인한 회사설립의 지연을 피하기 위하여 복잡한 모집설립의 형식을 택하고 있었다.
발기설립
주식의인수: 주식은 전부 발행인들이 인수한다.
주식의납입: 발기인이 지정한 납입은행 기타 금융기관과 납입장소에 하여야 한다.
납입의해태: 일반원칙(채불불이행)에 속한다.
창립총회: 불필요하다.
이사.감사: 창립총회에서 출석한 주식인수인의 의결권의 3분의 2이상이며, 인수된 주식의 총수의 과반수에 해당하는 다수로 선임한다.
변태설립의사항: 변태설립사항은 검사인 공증인 감정인이 조사하여 법원에 보고하고, 법원은 이를 변경할 수 있다.
서립경과의 조사: 주식납입과 현물출자의 이행 기타 사항은 이사와 감사가 조사하여 발기인에게 보고하여야 한다.
설립전의 원시정관의 변경: 발기인 전원이 동의와 공증인의 인증이 필요하다.
설립중의 회사의 구성: 발기인
모집설립
주식의인수: 주식의 일부를 발기인이 인수하고,남은 부분을 인수할 주주를 모집한다.
주식의납입: 주식청약서에 기재한 은행 기타 금융 기관과 납입장소에 하여야 한다.
납입의해태: 실권절차가 있다.
창립총회:필요하다.
이사.감사: 발기인의 의결권의 과반수로 선임한다.
변태설립의사항: 창립총회에서 출석한 주식인수인의 의결권이 3분의 3이상이며, 인수된 주식의 총수의 과반수에 해당하는 다수로 선임한다.
서립경과의 조사: 주식총수에 대한 인수.납입과 현물 출자의 이행의 정확 여부는 이사와 감사가 조사하여 창립총회에 보고하여야 한다.
설립전의 원시정관의 변경: 창립총회의 결의만으로 가능하다.
설립중의 회사의 구성: 발기인과 주식인수인
그러나 1995년의 상업개정으로 발기설립의 경우 법원의 설립경과제도(구상법298조)가 폐지되고 모집설립의 경우와 마찬가지로 정관에 변태설립사항이 없는 한 이사,감사가 설립경과조사를 하면 되므로(상298)구태여 모집설립의 방법을 택할 필요가 없게 되었으나 실무상 모집설립의 방식으로 하는 경우가 많다.
1.발기인 구성(상법 제288조)
상법에는 1인 이상으로 발기인을 구성할 수 있습니다. 발기인조합은 민법상의 조합으로서 민법규정을 적용받으며 정관작성, 기명날인, 주식인수등 설립을 추진하는 주체가 된다. 이러한 발기인조합은 회사가 성립함과 동시에 자동소멸 된다.
발기인이란?? - 정관을 작성하고 기명날인 또는 서명한 자로서 실질적으로 주식회사의 설립을 기획하고 그 설립사무를 집행하는 사람을 말하며, 발기인은 내.외국인, 법인이건 자연인이건 관계 없으며 미성년자도 법정대리인의 동의가 있으면 발기인이 될 수 있으나 1주 이상의 주식을 인수하여야 한다.
2.자본금 결정
상법상 주식회사의 경우 자본금은 5천만원 이상(벤처기업인 경우 2천만원 이상)이어야 하나, 소기업 및 소상공인지원을 위한 특별조치법 “제8조의2(주식회사 설립 등에 관한 특례 등) 유한회사인 소기업을 주식회사로 조직변경하거나 소기업인 주식회사를 설립하는 경우에는 상법 제288조 및 제329조제1항의 규정에 불구하고 1인 이상의 발기인, 자본 5천만원 미만으로도 할 수 있다.“라고 규정하고 있으므로 5천만원 미만으로 소규모의 주식회사를 설립할 수 있는 길이 열렸다.
소기업의 경우 본점소재지 관할 중소기업청에서 소기업확인서를 발급받아 설립등기신청시에 첨부하여야 한다.
3.유사상호검색
유사상호란 “동일한 서울특별시, 직할시, 시.군내에 있는 업종이 같고 이미 등기된 상호와 동일하거나, 확연히 구별되지 아니하는 상호 또는 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호”를 말하며 이미 등기된 상호로는 설립등기신청을 할 수 없으므로 본점소재지 관할 등기소에 반드시 유사상호 여부를 확인하셔야 한다.
4.등립 등기사항 결정하기
가.정관의 필수 기재사항 결정하기(상법 제288조의 절대적 기재사항)
(1)상호 - 상호는 한글표기가 원칙이며, 한문표기는 가능하다. 회사의 종류명은 앞 또는 뒤로 결정한다.
ex)주식회사 법무플라자, 법무플라자 주식회사, (株)大成, (주)아메리칸 익스프레스
(2)본점소재지 - 정관에는 시.군명만 기재(읍.면.동번지까지 기재하여도 무방하나 본점 이전시 정관변경을 하여야 하는 불편한 점이 있다.)
ex)본 회사의 본점은 서울특별시에 둔다.
(3)사업목적 - 구체적으로 영위할 사업으로 결정하며 향후 예정인 사업도 미리 결정하여 등기하여도 무방함.
ex)건설업, 부동산임대업 등.
(4)공고방법(공고할 신문) - 공고는 관보나 시사에 관한 일간신문에 하여야 함(상법 제289③).그러므로 주간신문이나 지역정보신문 등에는 공고할 수 없다.
ex)서울시내에서 발행하는 일간 매일경제신문에 게재한다.
(5)회사가 발행한 주식의 총수(발행예정주식수) - 회사설립시 발행하는 주식의 총수는 발행예정주식총수의 1/4이상이어야 하므로(상법 제288조②)설립시 발행주식수 x 4로 하여 발행할 주식수 결정.