제45회 사법시험 제2차시험 민법문제 풀이

제45회 사법시험 제2차시험 민법과목 해설 靑雄 양재규 (고득점민법 저자) 제1문. A는 B로부터 1억원을 차용하면서 그 담보로 B에게 자기 소유의 주택에 관하여 저당권을 설정 해 주었다. A는 그 상태에서 위 주택을 C에게 보증금 1억원, 차임 월 200만원, 기간 2년으로 정하여 임대하면서, 위 주택을 사용에 적합한 상태로 유지하는 것은 이를 C의 부담으로 하기로 약정한 다 음, C로부터 위 보증금을 수령하고 위 주택을 C에게 인도하였다. 그 후 A는 위 주택을 D에게 5억원에 매도하였는데, 위 매매대금의 구체적 지급에 관하여는 D가 위 저당권의 피담보채무를 이행하고 C에 대한 보증금 반환 등 채권.채무관계도 인수하기로 하여(이 에 대하여는 C도 동의하였다), 실제로는 A에게 3억원만을 지급하기로 약정하였다. D는 위 약정에 따라 A에게 3억원을 지급하고 위 주택에 관한 소유권이전등기를 경료받았고, C는 그 이후의 차임 을 D에게 계속 지급하였다. C는 위 임대차기간 중 위 주택의 사용에 문제가 생기자 주택수리업자인 E에게 그 수리를 맡겼는데 E가 위 주택을 수리하던 중 그의 잘못으로 화재가 발생하여 위 주택이 멸실되었다. 이 경우 A, B, C, D, E 사이의 법률관계를 논하시오.(50점) Ⅰ. 問題의 提起 1. 먼저 설문의 첫째 문단에 나타나는 A.B간 금전차용.저당권설정관계와 A.C간 임대차관계 를 살펴볼 필요가 있다. 2. 설문의 둘째 문단에 나타나는 A.D간 주택양도로 발생하는 법률관계에 관해서는 다음의 점이 문제된다. (1) A가 주택을 D에게 매도하면서 매매대금의 지급에 관하여 D가 저당권의 피담보채무를 이행하기로 한 약정이 채권자 B와의 관계에서 이행인수인지 채무인수인지 여부 (2) 소유권이전등기를 경료받은 D는 저당물 제3취득자인데, D와 저당권자 B의 관계 (3) A의 C에 대한 채권.채무관계를 D가 인수하기로 하였고 이에 대하여 C가 동의하여 그 이후의 차임을 D에게 계속 지급하였는바, A와 D간의 계약인수 성립여부. 임차인 C의 주 택임대차보호법상 대항력 취득여부. 3. 설문의 셋째 문단에 나타나는 E의 실화로 발생하는 법률관계에 관해서는 다음의 점이 문 제된다. (1) 임대차기간중 주택사용에 문제가 생겨 임차인 C가 그 수리를 한 행위의 효과 (2) C가 주택수리업자 E에게 주택수리를 맡긴 경우 C와 E의 관계 (3) E가 주택수리중에 실화를 일으켜 주택을 멸실시킨 경우의 책임관계 이하에서는 위와 같은 순서로 살펴보기로 한다("민법"의 법명은 생략한다). Ⅱ. A.B간 金錢借用.抵當權設定關係와 A.C간 賃貸借關係 1. A와 B 사이의 金錢借用.抵當權設定關係 A는 B로부터 1억원을 차용하면서 그 담보로 B에게 자기 소유의 주택에 관하여 저당권을 설정해 주었는바, A는 채무자 겸 저당권설정자이고 B는 채권자이다. 2. A와 C 사이의 賃貸借關係 A는 저당권이 설정된 주택을 C에게 임대하였는바, A는 주택임대인, C는 주택임차인의 지 위를 가진다. 임대인은 계약존속중 그 사용.수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부 담하는데(제623조), 주택을 사용에 적합한 상태로 유지하는 것을 C의 부담으로 하기로 한 A.C간 약정이 유효한지가 문제된다. 제652조의 강행규정에는 제623조가 포함되어 있지 않으므로, 제623조는 임의규정이다. 따 라서 제105조와 사적 자치의 원칙상 주택수선의무에 관한 A.C간의 약정은 유효하다. 다만 특별한 사정이 없는 한 그 수선의 범위는 통상 생길 수 있는 파손의 수선 등 소규모의 수선 에 한한다(94다34692). Ⅲ. A.D간 住宅讓渡로 발생하는 法律關係 1. A와 D간의 被擔保債務履行約定의 效果 (1) 債務引受인지 履行引受인지 與否 ① 意義 : 면책적 채무인수란 채무를 그 동일성을 유지하면서 계약에 의해 이전받는 것을 말하며, 채무자와 인수인간의 계약에 의한 채무인수는 채권자의 승낙이 있어야 효력이 생긴다(제454조 ①항). 병존적 채무인수란 제3자가 채무관계에 가입하여 채무자가 됨 으로써 원래의 채무자와 더불어 동일내용의 채무를 부담하는 것을 말하며, 채무자.인수 인간의 계약은 제3자를 위한 계약으로서 유효한데 채권자의 수익의 의사표시를 요한다 (제539조 ②항). 이행인수란 채무자.인수인간의 계약으로써 인수인이 채무자의 채무를 이행하기로 약정하는 것을 말하며, 이는 제3자를 위한 계약이 아니고 명문규정은 없으 나 학설.판례에 의해 인정된다. ② 判例의 態度 : 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 근저당권의 피담보채무, 가압류 채무, 임대차보증금 반환채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 다른 특별한 사정이 없는 이상 이를 매도인을 면책시키는 채무인수가 아 니라 이행인수로 보아야 한다는 것이 判例(2000다18578)의 입장이다. ③ 檢討 : 면책적 채무인수로 보기 위하여는 이에 대한 채권자의 승낙이 있어야 하고 병 존적 채무인수는 채권자의 수익의 의사표시를 요하므로, 저당부동산에 관한 매매계약 을 체결하는 당사자 사이에 매매대금에서 피담보채무를 공제한 잔액만을 현실로 수수 한 경우에 특별한 사정이 없는 한 매매당사자 사이에서는 매수인이 피담보채무에 해당 하는 매매대금 부분을 채권자에게 직접 지급하기로 하여 그 매매목적 부동산에 관한 저당권의 말소를 보다 확실하게 보장하겠다는 취지로 그런 약정을 한 것이라고 볼 것 이다. 즉 법률행위의 해석상 특별한 사정이 없으면 면책적 또는 병존적 채무인수가 아 니라 이행인수라 할 것이며, A와 D 사이에는 이행인수가 있다고 본다. (4) A.D간 履行引受의 法律效果 ① A.D간의 관계 : 특별한 사정이 없는 한 D가 매매대금에서 그 채무액을 공제한 나머지 를 지급함으로써 매매계약상 잔금지급의무를 다한 것이며, D는 A에 대해 피담보채무 를 B에게 이행할 의무를 부담한다. D가 그 채무를 B에게 이행하지 않으면 D는 A에 대 해 채무불이행책임을 지며, D가 그 이행을 지체함으로써 매매대금의 일부를 지급하지 않은 것과 동일하다고 평가할 수 있는 특별한 사유가 있을 때에 한해 A의 계약해제권 이 발생한다(98다25184). 주택매매계약에 따른 소유권이전등기와 점유개정에 의한 주택인 도는 이행된 것으로 보이므로, 주택멸실의 위험부담은 문제되지 않는다. ② B.D간의 관계 : A의 금전차용과 관련하여 이행인수자인 D는 B에 대해 직접 채무를 부담하지 않고, B도 D에 대해 채무이행을 청구할 수 없으며, D가 B에게 변제하는 것은 이해관계 있는 제3자의 변제(제469조)가 된다. ③ B.A간의 관계 : 아무런 변동이 없다. 즉 1억원 차용에 관해 A는 여전히 채무자이다. 2. 第3取得者 D와 抵當權者 B의 關係 (1) 物上保證人地位의 引受 : 저당부동산의 매매에 있어서는 특단의 사정이 없는 한 저당권 자의 승낙 없이도 매매당사자의 합의로 매수인이 물상보증인의 지위를 인수하는 대신 저당채권 해당액에 대하여 매매대금의 지급이 있는 것으로 약정할 수 있다(67다2752). 물적 담보의 경우 담보로서의 가치는 담보로 제공된 그 물건 자체의 가치에 의존하고, 물상보 증인이 채권자에 대하여 채무를 부담하는 것은 아니기 때문이다. (2) D.B간의 관계 : D는 채권자 B에 대해 물상보증인의 지위에 있고 제3취득자로서 변제권 (제364조)을 가진다. 지연이자의 경우, 제469조에 의한 제3자의 변제는 기간제한에 의한 한도가 없지만, 제364조에 의한 제3취득자의 변제는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년 분에 한한다. 3. A.D간의 賃貸借債權.債務關係引受約定과 賃借人 C의 同意의 效果 (1) 契約引受인지 與否 ① 契約引受의 意義 : 계약인수란 계약당사자의 지위를 또다른 계약에 의해 승계하는 것 (계약관계에서 발생하는 지위의 이전)을 말한다. 민법에는 명문규정이 없으나, 계약인 수는 실거래상 많이 이용되며 계약자유의 원칙상 허용된다. 주택임대차보호법(이하 "주임법"이라 한다) 제3조 ②항은 "임대주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으 로 본다."라고 하여 계약인수에 관해 특별히 규정하고 있다. ② 契約引受의 方法 : 계약인수는 3면계약으로 이루어지는 것이 통상적이나, 관계당사자 중 2인의 합의와 나머지 당사자가 이를 동의 내지 승낙하는 방법으로도 가능하다(95다 21662). 계약의 일방당사자와 인수인 사이의 계약에 의하는 경우에는 잔류당사자의 승낙 을 정지조건으로 하여 효력을 발생한다. ③ 設問의 檢討 : 임대인 A와 인수인 D간의 임대차채권.채무관계 인수약정이 있었고 임 차인 C가 이에 동의하였으므로, A와 D간에 임대차에 관한 계약인수가 있다고 할 것이 다. 주택임차인 C는 주택인도와 주민등록을 마친 때에 그 익일부터 제3자에 대하여 대 항력을 취득하나(주임법 제3조 ①항 전문), 계약인수가 성립한 이상 이를 별도로 논할 필요는 없다고 본다. (2) A.D간 契約引受의 效果 : 계약관계에서 발생하는 일체의 지위가 이전된다. ① D.C간의 관계 : 인수인 D가 임대인 A의 지위를 승계하여 D와 C 사이에 임대차관계가 존속하며, A.C간의 수선의무특약도 D.C간에 유효하게 존속한다. C의 D에 대한 차임지 급은 유효하다. 임대차 종료시 D는 보증금반환의무를 부담하고 C는 임차물반환의무를 부담한다. ② A.C간의 관계 : 계약인수 후에는 특별한 사정이 없는 한 잔류당사자 C와 양도인 A 사 이에는 계약관계가 존재하지 않게 되며 그에 따른 채권.채무관계도 소멸한다(96다53192). Ⅳ. E의 失火로 발생하는 法律關係 1. C의 住宅修理行爲의 效果 앞에서 본 바와 같이 주택수선의무에 관한 A.C간의 약정은 유효하고 이는 D.C간에 유효하 게 존속하므로, C의 주택수리행위는 A나 D와는 무관하다. 2. C가 E에게 住宅修理를 맡긴 行爲의 效果 (1) C.E간의 都給關係 : 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 효력이 생기는 계약을 도급이라 한다 (제664조). C가 주택수리업자 E에게 주택의 수리를 맡긴 것은 일의 완성을 목적으로 하 므로 도급에 해당한다. 도급인은 일을 완성한 후 지체없이 일의 결과에 대해 보수를 지급 해야 하는데(제665조 ①항 단서), E가 일을 완성하지 못했으므로 C는 보수를 지급할 필 요가 없다. 일의 완성 전의 이행불능으로 인해 C.E간의 도급관계는 소멸한다. (2) E가 都給人 C의 履行補助者인지 與否 ① 問題點 : 채무자가 타인을 사용하여 이행하는 경우에는 피용자의 고의나 과실은 채무 자의 고의나 과실로 본다(제391조). 이는 채무불이행에 있어 귀책사유의 확장을 의미하 는데, 수급인 E가 여기서의 피용자에 해당하는지가 문제된다. ② 被用者(협의의 이행보조자)의 範圍 : 제391조에서 피용자란 채무자가 채무를 이행함에 있어 수족처럼 사용하는 자를 말하는데, 채무자가 피용자의 행위에 대해 간섭할 수 있 어야 하는지에 관해서는 간섭가능성 필요설과 불요설이 대립한다. ㉮判例의 立場 : 判例는 제391조에서의 이행보조자로서의 피용자라 함은 일반적으로 채 무자의 의사관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 족하고, 반 드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니므로 채무자에 대하여 종속적인가 독립적인 지위에 있는가는 문제되지 않는다(98다51077·2001다44338)고 한다. 그리하여 공사수급인을 이행보조자로 본다. ㉯檢討 : 채무자가 보조자를 사용함으로써 이익을 얻고 있기 때문에 보조자의 고의.과실 에 대해 채무자가 책임을 지는 것이며, 채무자의 지휘를 받는 이행보조자와 독립한 이 행보조자(이행대행자) 사이에는 원칙적으로 아무런 차이가 없고 피용자와 채무자간에 는 사실상 이행을 보조하는 관계에 있으면 족하므로, 간섭가능성 불요설이 타당하다고 본다. 채무자의 선임.감독상의 과실 유무를 불문한다. ③ 設問의 경우 : E는 C의 이행보조자이므로, C의 D에 대한 임차물반환의무와 관련하여 E의 고의나 과실은 C의 고의나 과실로 간주된다. 3. E의 失火로 인한 住宅滅失의 效果 주택멸실로 인해 그 주택에 대한 B의 저당권과 C의 임차권은 소멸한다. (1) E의 失火責任 ① 불법행위책임의 성부 : 실화책임에관한법률은 실화자에게 중대한 과실이 없는 한 불 법행위상의 손해배상책임을 부담시키지 않는바, E에게 경과실만 있다면 E는 누구에게 도 불법행위책임을 지지 않는다. 그러나 E에게 중과실이 있다면 E는 주택소유자인 D, 저당권자인 B에 대해 불법행위책임을 진다. 중과실 있는 E가 C의 임차권을 상실케 한 데 대해 제3자의 채권침해를 인정할지가 문제되는데, 이를 긍정함이 타당하다고 본다. ② 채무불이행책임의 성부 : E는 도급인인 C에게 확대손해를 발생시켰으므로 과실의 정 도를 불문하고 C에 대해 불완전이행책임을 진다. 실화책임에관한법률은 채무불이행상 의 손해배상청구에는 적용되지 않기 때문이다(98다51077). E가 D나 B에게 채무를 부담하 는 것은 아니므로 D.B에 대해서는 채무불이행책임을 지지 않는다. (2) E의 失火로 인한 C의 責任 ① 사용자책임의 성부 : 도급인과 수급인은 서로 독립된 관계에 있으므로, 원칙적으로 수 급인은 도급인의 피용자가 아니다. 따라서 도급인은 수급인이 그 일에 관하여 제3자에 게 가한 손해를 배상할 책임이 없다(제757조 본문). 사안의 경우 노무도급도 아니고 도 급 또는 지시에 관하여 C에게 중대한 과실이 있다고 보이지 않으므로, C는 E의 중과실 로 인한 불법행위에 대해 책임을 지지 않는다. ② 채무불이행책임의 성부 : 공사수급인 E는 임대차계약에 따른 임차인 C의 이행보조자 이고 C는 제391조에 따라 화재발생에 귀책사유가 있으므로, C는 D에 대한 임차물반환 불능이라는 채무불이행상의 손해배상책임을 진다. D에게 배상한 C는 E에게 구상할 수 있다. (3) 抵當權侵害에 대한 救濟와 B의 權利 ① 의의와 문제점 : 저당물의 교환가치를 감소.소멸시키는 등으로 담보권실행을 사실상 또는 법률상 방해하는 것을 저당권의 침해라 한다. 사안의 경우 E의 실화로 저당물이 멸실되었으므로 저당권침해가 발생하였는데, 저당물이 멸실되었으므로 물권적 청구권 을 행사할 여지는 없고, 손해배상청구권.담보물보충청구권.즉시변제청구권이 문제된다. ② 직접침해자 E에 대한 관계 : E에게 중과실이 있는 경우에 한해 B는 불법행위에 기한 손해배상청구권을 행사할 수 있다. ③ 임차인 C에 대한 관계 : 채무불이행책임에 있어서 E의 과실이 C의 과실로 의제되더라 도 C와 B 사이에는 채권관계가 없으므로, C는 B에게 아무런 책임도 지지 않는다. ④ 물상보증인 D에 대한 관계 : D가 저당물에 용익권을 설정한 것 자체는 저당권침해가 아니다. 그러나 물상보증인 D는 B에 대해 저당물보관의무를 부담하고, 임차인 C는 D 에 갈음하여 저당물보관의무를 부담하는 이행대행자라 할 수 있으므로, C의 이행보조 자 E의 과실은 C의 과실로 의제되고 결국 D의 과실로 의제된다. 따라서 B는 D에게 담 보물보충청구권(제362조)이나 손해배상청구권을 행사할 수 있다. ⑤ 채무자 A에 대한 관계 : A가 담보를 손상.감소 또는 멸실하게 한 경우가 아니므로, A 는 기한의 이익을 상실하지 않는다(제388조). 즉 B는 A에게 즉시변제청구권을 행사할 수 없다. ⑥ 물상대위 : D가 중과실 있는 E에 대해 불법행위에 기한 손해배상청구권을 가지는 경 우 또는 D가 C에 대해 채무불이행에 기한 손해배상청구권을 가지는 경우에는 그 손해 배상청구권에 대한 B의 물상대위(제370조.제342조)가 인정된다. 그런데 저당권자의 손 해는 소유자의 손해보다 크지 않으므로 물상대위를 할 수 있는 한 저당권자 B가 중과 실 있는 E에 대해 직접 손해배상청구를 할 수는 없다고 본다. 보험금에 관해서는 설문 에 언급이 없으므로 논외로 한다. (4) 賃貸借終了에 의한 C의 權利 주택의 멸실로 인해 D.C간의 임대차가 종료되었는바, 임대차종료의 효과는 장래에 대해 효력이 있다. C는 D에 대해 연체임료 기타 손해배상금을 공제하고 남은 임차보증금의 반환을 청구할 수 있다. C의 목적물반환의무 이행불능책임은 전술한 바와 같다. Ⅴ. 結論 1. A, B, C, D, E 사이의 법률관계 (1) A와 B의 관계 : A는 B로부터 금전 1억원을 차용한 채무자이고, D의 이행인수가 있더라 도 마찬가지이다. 주택멸실로 인해 A가 기한의 이익을 상실하지는 않는다. (2) A와 D의 관계 : 특별한 사정이 없는 한 D는 매매계약상 잔금지급의무를 다한 것이고, D는 A에 대해 피담보채무를 B에게 이행할 의무를 부담한다. D가 그 채무를 B에게 이행 하지 않으면 D는 A에 대해 채무불이행책임을 지며, D가 그 이행을 지체함으로써 매매대 금의 일부를 지급하지 않은 것과 동일하다고 평가할 수 있는 특별한 사유가 있을 때에는 A의 계약해제권이 발생한다. (3) B와 D의 관계 : A의 금전차용과 관련하여 이행인수자인 D는 B에 대해 직접 채무를 부 담하지 않고, B도 D에 대해 채무이행을 청구할 수 없으며, D가 B에게 변제하는 것은 이 해관계 있는 제3자의 변제(제469조)가 된다. 한편, D는 B에 대해 물상보증인의 지위에 있고 제 3취득자로서 변제권(제364조)을 가진다. E의 과실은 C의 과실로 의제되고 결국 D의 과 실로 의제되므로, B는 D에게 담보물보충청구권(제362조)이나 손해배상청구권을 행사할 수 있다. (4) D와 C의 관계 : D의 계약인수로 인해 D는 C에 대해 임대인의 지위를 가지고, 수선의무 특약은 D.C간에 유효하다. 주택의 멸실로 인해 D.C간의 임대차가 종료되었는바, E는 C 의 이행보조자이므로 C는 D에 대한 임차물반환불능이라는 채무불이행상의 손해배상책 임을 지고, C는 D에 대해 연체임료 기타 손해배상금을 공제하고 남은 임차보증금의 반 환을 청구할 수 있는데, 주택멸실의 손해액이 임차보증금보다 많은 경우 D는 그 초과액 에 대해 C에게 손해배상청구권을 행사할 수 있다. (5) A와 C의 관계 : 계약인수 후에는 특별한 사정이 없는 한 C와 A 사이에는 계약관계가 존재하지 않게 되며 그에 따른 채권.채무관계도 소멸한다. (6) C와 E의 관계 : E가 일을 완성하지 못했으므로 C는 보수를 지급할 필요가 없고, 일의 완성 전의 이행불능으로 인해 C.E간의 도급관계는 소멸한다. E는 C에 대해 불완전이행 책임을 진다. 임차물반환불능을 이유로 D에게 배상한 C는 E에게 구상할 수 있다. (7) E에게 중과실이 있는 경우에 추가로 발생하는 법률관계 ① E의 불법행위책임 : E는 주택소유자 D와 저당권자 B에 대해 불법행위책임을 진다. E 가 C의 임차권을 상실케 한 데 대해 제3자의 채권침해를 인정함이 타당하다고 본다. ② C의 책임문제 : C는 E의 중과실로 인한 불법행위에 대해 사용자책임을 지지 않는다. (8) 물상대위 : D가 중과실 있는 E에 대해 불법행위에 기한 손해배상청구권을 가지는 경우 또는 D가 C에 대해 채무불이행에 기한 손해배상청구권을 가지는 경우에 그 손해배상청 구권에 대한 B의 물상대위가 인정된다. 2. 불법행위책임과 채무불이행책임의 관계 : 견해가 대립하는데, 양자는 청구권경합관계에 있다는 다수설과 판례의 태도가 타당하다고 본다. 따라서 권리자는 그 중 하나를 선택하 여 행사할 수 있고, 하나를 행사함으로써 그 목적을 달성하게 되면 나머지 권리는 존재목 적을 잃고 소멸한다. 제2문. 다음 물음에 대하여 논술하시오. 《제2문의1》 상계의 요건(30점) Ⅰ. 序說 상계란 채권자와 채무자가 서로 동종의 채권.채무를 가지는 경우에 각 채무자가 일방적 의 사표시로써 그 채권과 채무를 대등액에서 소멸케 하는 것을 말한다. 상계에 의하여 당사자 쌍방의 채권은 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다(제493조 ②항). 상계는 간이결제적 기능, 공평유지적 기능, 상호담보적.우선변제적 기능을 한다. Ⅱ. 相計의 要件 상계 당시에 상계적상에 있어야 하고, 상계의 의사표시가 있어야 한다. 1. 相計適狀 상계가 금지되는 경우가 아니면서, 일정한 요건을 갖춘 채권의 대립상태를 말한다. (1) 債權이 對立하고 있을 것 : 상계자 측의 자동채권과 상대방 측의 수동채권이 대립하고 있어야 한다. 상계의 대상이 되는 채권은 상대방과 사이에서 직접 발생한 채권에 한하는 것이 아니라 제3자로부터 양수 등을 원인으로 하여 취득한 채권도 포함한다(2002다59481). 원칙적으로 자동채권은 상계자 자신의 피상계자에 대한 채권이어야 하고 수동채권은 피 상계자의 상계자에 대한 채권이어야 하지만, 다음의 경우에는 예외이다. ① 제3자가 갖는 채권으로 상대방에 대해 상계할 수 있는 경우 : 연대채무자가 상계하지 않으면 그의 채권을 자동채권으로 하여 그의 부담부분에 한해 다른 연대채무자가 상계 할 수 있다(제418조 ①항). 보증인은 주채무자의 채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있다(제434조). ② 제3자에 대한 채권과 상계하여 또는 그 상계사유로써 상대방에게 대항할 수 있는 경 우 : 제426조 ①항과 제445조 ①항에 규정되어 있다. 채권양도인이 양도통지만을 한 때 (또는 채무자가 이의를 보류하고 채권양도를 승낙한 때)에는 채무자는 그 통지를 받은 당시에 상계적상에 있었던 양도인에 대한 채권으로써 상계하여 양수인에게 대항할 수 있고(제451조 ②항), 지명채권을 목적으로 한 질권설정의 경우에도 이와 마찬가지인데 (제349조 ②항), 통설은 양도통지 전에 채무자가 양도인에 대해 반대채권을 가지고 있 었던 경우 그 채권이 상계적상에 있었는지를 묻지 않고 통지후에 상계적상에 있으면 채무자는 그 상계로써 양수인에게 대항할 수 있다고 한다. ③ 피상계자의 제3자에 대한 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 있는지에 관해서는 채 권의 대립이 없음을 이유로 이를 부정하는 부정설과 이를 긍정함이 합리적이라는 긍정 설이 대립한다. 부정설에 의하면 제3자는 채무자를 위해 상계할 수 없다. 그러나 저당 부동산의 제3취득자는 책임을 부담하므로 저당권자에 대한 채권으로 저당권자의 채무 자에 대한 채권과 상계할 수 있다는 긍정설이 타당하다고 본다. (2) 兩債權이 同種의 目的을 가질 것 : 두 채권이 동종의 종류채권이어야 한다. 채권액이 확 정되어 있을 필요는 없고, 자동채권과 수동채권의 가액이 동일할 필요도 없다. (3) 自動債權이 辨濟期에 있을 것 : 상계하는 자가 상대방의 기한이익을 임의로 상실시킬 수는 없으므로, 상계를 하려면 상계하려는 측의 자동채권이 변제기에 있어야 한다. 자동 채권의 변제기는 도래하였는데 수동채권의 변제기가 도래하지 않은 경우, 수동채권의 기 한의 이익이 채무자에게 있다면 그 채무자는 스스로 기한의 이익을 포기하고 상계할 수 있다. (4) 相計가 禁止되지 않을 것 : 법률규정이나 당사자의 의사표시에 의해 상계가 금지되어 있지 않아야 한다. 채무의 성질이 상계를 허용하지 않을 때에는 상계할 수 없다(제492조 ①항 단서). 이에 관해서는 후술한다. 2. 相計適狀의 現存 원칙적으로 상계의 의사표시가 행해지는 당시에 상계적상이 현존해야 한다. 다만 소멸시 효가 완성된 채권이 그 완성전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다(제 495조). 3. 相計의 意思表示(상계의 방법) 채권자에 대한 채무자의 상계의 의사표시가 있어야 하며, 상계적상에 있다는 것만으로는 채권소멸의 효력이 생기지 않는다. (1) 상계의 의사표시를 할 때에는 자동채권과 수동채권을 명시해야 한다. 명시는 인식할 수 있을 정도의 특정으로 족하다. (2) 상계는 형성권의 행사이므로 상대방의 동의.승낙은 불필요하다. (3) 상계의 의사표시에는 조건 또는 기한을 붙이지 못한다(제493조 ①항 후문). Ⅲ. 相計의 禁止 1. 當事者의 意思表示에 의한 禁止 당사자는 상계금지의 의사표시를 할 수 있다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.(제492조 ②항) 채권양수인.채무인수인 등은 제3자에 해당한다. 2. 法律에 의한 禁止 (1) 受動債權이 故意의 不法行爲로 인한 損害賠償債權인 경우 : 채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다(제496조). 그러나 불 법행위가 과실로 인한 것인 때에는 제한없이 상계할 수 있다. 부당이득의 원인이 고의의 불법행위에 기인함으로써 불법행위로 인한 손해배상채권과 부당이득반환채권이 모두 성 립하여 양채권이 경합하는 경우, 피해자가 부당이득반환채권만을 청구하는 경우에도 제 496조를 유추적용함이 상당하다(2001다52506). (2) 受動債權이 押留禁止債權인 경우 : 채권이 압류하지 못할 것인 때에는 그 채무자는 상계 로 채권자에게 대항하지 못한다(제497조). (3) 受動債權이 支給禁止債權인 경우 : 지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다(제498조). 제 3채무자가 지급금지명령 전에 취득한 채권으로써는 상계로 대항할 수 있는데, 그 채권의 범위에 관해서는 견해가 대립한다. 1973년 대법원 전원합의체판결(73다518)은 상계적상설 을 취했으나, 1982년 이후 대법원은 가압류명령을 받은 제3채무자가 가압류채무자에 대 한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 가압류채권자에게 대항하기 위하여는 가압 류의 효력발생 당시에 양 채권이 상계적상에 있거나 반대채권이 압류 당시 변제기에 달 하지 않은 경우에는 피압류채권인 수동채권의 변제기와 동시이거나 이보다 먼저 변제기 에 도달하는 경우여야 한다(82다카200·86다카2762)는 입장을 취한다. 다만, 제3채무자의 압 류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에 는 압류명령이 제3채무자에게 송달되어 압류의 효력이 생긴 후에 자동채권이 발생하였 다고 하더라도 제3채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있고, 따라서 그 채권에 의 한 상계로 압류채권자에게 대항할 수 있다(92다55794)고 한다. (4) 受動債權이 株金債權인 경우 : 주주는 납입에 관하여 상계로써 회사에 대항하지 못한다 (상법 제334조). (5) 賃金債權 : 사용자는 前借金 기타 근로할 것을 조건으로 하는 前貸債權과 임금을 相殺하 지 못한다(근기법 제28조). 이 경우 상계계약도 할 수 없는 것으로 해석된다. 3. 性質 또는 解釋에 의한 禁止 채무의 성질이 상계를 허용하지 않을 때에는 상계할 수 없다(제492조 ①항 단서). 채권자가 임의로 처분할 수 없는 채권의 경우에 그것을 자동채권으로 하는 상계는 금지되는 것으로 해석된다. (1) 不作爲債務와 하는 債務 : 현실의 이행을 하지 않으면 채무의 목적을 달성할 수 없는 부작위채무와 하는 채무에 관해서는 성질상 상계가 허용되지 않는다. (2) 自動債權에 抗辯權이 붙은 경우 : 자동채권에 항변권이 붙어 있어서 피상계자가 항변할 수 있는 경우에는 상계가 허용되지 않는다. (3) 自動債權이 押留.假押留된 債權인 경우 : 압류 또는 가압류된 채권을 자동채권으로 하는 상계로써 압류.가압류채권자에게 대항하지 못한다. (4) 質權이 設定된 債權 : 질권설정자는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다(제352조). 즉 채권질권의 설정자는 질권자의 동의 없이 입질채권을 자동채권으로 하여 상계하지 못한다. Ⅳ. 結論 상계를 하려면 상계 당시에 상계적상에 있어야 하고, 상계의 의사표시가 있어야 한다. 법률 규정이나 당사자의 의사표시에 의해 상계가 금지되어 있으면 상계할 수 없고, 채무의 성질 이 상계를 허용하지 않을 때에는 상계할 수 없다. 상계권자의 지위가 법률상 보호를 받는 것은 원래 상계제도가 서로 대립하는 채권.채무를 간이한 방법에 의하여 결제함으로써 양자의 채권채무관계를 원활하고 공평하게 처리함을 목적으로 하고 있고 상계권을 행사하려고 하는 자에 대하여는 수동채권의 존재가 사실상 자동채권에 대한 담보로서의 기능을 하는 것이어서 그 담보적 기능에 대한 당사자의 합리 적 기대가 법적으로 보호받을 만한 가치가 있음에 근거하는 것이므로, 당사자가 상계의 대 상이 되는 채권이나 채무를 취득하게 된 목적과 경위, 상계권을 행사함에 이른 구체적.개별 적 사정에 비추어, 그것이 상계제도의 목적이나 기능을 일탈하고 법적으로 보호받을 만한 가치가 없는 경우에는 그 상계권의 행사는 신의칙에 반하거나 상계에 관한 권리를 남용하 는 것으로서 허용되지 않는다(2002다59481)고 함이 타당할 것이다. 《제2문의2》 A 소유 금전의 점유를 B가 침탈한 경우 A와 B 사이의 법률관계(20점) Ⅰ. 序說 금전은 일반동산과는 구별되는 특이한 성질을 지니고 있다. 금전이 가치의 표상으로서 유통되는 경우에는 물건으로서의 개성이 인정되지 않으므로, 점유가 있는 곳에 소유권이 있고, 선의취득과 물권적 청구권이 인정되지 않으며, 부당이득 반환청구권이라는 금전채권이 생길 뿐이다. 그러나 금전이 수집용 화폐처럼 단순한 물건 으로서 거래되는 경우에는 선의취득과 물권적 청구권 등의 대상이 될 수 있다. 한편, 금전의 점유를 침탈한 경우에는 불법행위가 성립할 수 있다. 그리고 침탈자의 점유물 에 대한 새로운 지배상태가 확립되지 않아 평화교란상태가 계속되는 동안에는 피침탈자의 자력구제권이 인정된다. 이하에서는 금전이 가치의 표상인 경우와 단순한 물건인 경우를 구별하여 서술한다. Ⅱ. 價値의 表象으로서의 金錢인 경우 A.B간의 法律關係 1. B의 占有가 確立된 경우 (1) 占有權과 所有權의 歸屬 금전이 가치의 표상으로서 유통되는 경우에는 그 점유가 있는 곳에 소유권도 있다. 따라 서 비록 B가 A 소유 금전의 점유를 침탈하였다 할지라도, B의 점유가 확립된 후에는 그 금전의 점유권과 소유권이 B에게 귀속한다. (2) B의 不當利得返還義務 A 소유 금전의 점유를 침탈한 B는 법률상 원인 없이 A의 재산으로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 A에게 손해를 가하였으므로, 그 이익을 반환하여야 한다(제741조). 원물반 환이 아니라 가액반환(제747조 ①항)이고 B는 악의의 수익자이므로, 부당이득 반환범위 에 관해 제748조 제2항이 적용된다. 즉 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있 으면 이를 배상하여야 한다. 점유침탈은 법률행위가 아니라 사실행위이므로, 무능력자의 법률행위 취소의 효과에 관한 제141조 단서는 적용되지 않는다. (3) B측의 不法行爲責任 B는 고의로 인한 위법행위로 A에게 손해를 가하였으므로 그 손해를 배상할 책임이 있다 (제750조). 다만, B가 책임무능력자인 경우에는 B는 배상책임이 없고(제753조.제754조) B의 감독자가 제755조에 의한 배상책임을 진다. (4) A의 物權的請求權의 否認 B의 점유가 확립된 후에는 그 금전의 점유권과 소유권이 B에게 귀속하므로, A는 점유보 호청구권(제204조)이나 소유권에 기한 반환청구권(제213조)을 행사할 수 없다. 2. B의 占有가 確立되지 않은 경우 (1) A의 自力救濟權 점유자는 그 점유를 부정히 침탈 또는 방해하는 행위에 대하여 자력으로써 이를 방위할 수 있고, 점유물이 침탈되었을 경우에 동산일 때에는 점유자는 현장에서 또는 추적하여 가해자로부터 이를 탈환할 수 있다(제209조). 가치의 표상으로서의 금전이 침탈된 경우에도 침탈자 B의 점유물에 대한 새로운 지배상 태가 확립되지 않아 평화교란상태가 계속되는 동안에는 B가 그 점유권과 소유권을 취득 하지 못하고, 침탈당한 A는 현장에서 또는 추적하여 B로부터 그 금전을 탈환할 수 있다. 자력구제권의 행사는 위법성을 조각시키므로, A의 자력구제로 인해 B가 손해를 입었다 하 더라도 A의 불법행위가 성립하지 않는다. 그리고 A의 적법한 자력구제에 대해서는 B가 자력구제권이나 점유보호청구권을 행사할 수 없다. B가 점유를 침해하는 중일 때에는 A의 자력구제권과 점유보호청구권이 경합적으로 인 정된다고 할 것이다(이 때 점유물반환청구권의 재판상 행사는 사실상 불가능). (2) B측의 不法行爲責任 A가 자력으로 금전을 탈환한 경우에도 추가적인 손해가 있으면 B측의 불법행위책임이 발생할 수 있다. Ⅲ. 단순한 物件으로서의 金錢인 경우 A.B간의 法律關係 1. B의 占有가 確立된 경우 (1) 所有權의 歸屬 단순한 물건인 금전에 관해 점유침탈자 B는 무권리자이고, 그 소유권은 여전히 A에게 귀속되어 있다. 다만, B가 부합.혼화.가공.시효취득 등 법률규정에 의해 소유권을 취득하 는 수도 있으나, 이 경우는 논외로 한다. 제3자가 선의취득 등 법률규정에 의해 소유권을 취득한 경우도 설문에서 벗어난 것으로 보이므로 논외로 한다. (2) A의 所有權에 기한 物權的請求權 물건의 소유권자 A는 소유권에 기한 반환청구권(제213조)을 행사할 수 있다. (3) 占有保護請求權 ① A의 占有保護請求權 : 점유침탈자 B의 점유물에 대한 새로운 지배상태가 확립된 후에 는 A는 B에 대해 자력구제권을 행사할 수 없고 제204조에 의한 점유물반환청구권을 행사할 수 있다. B는 현점유자로서 제3자에 대해 점유보호청구권을 행사할 수 있다. ② 相互侵奪의 경우 : 상호침탈이란 점유를 침탈당하여 점유물반환청구권을 가지는 전점 유자 A가 시간의 경과로 자력구제권을 행사할 수 없음에도 새로운 점유상태를 확립한 처음의 침탈자 B 또는 악의의 특정승계인을 상대로 자력으로 점유를 탈환한 경우를 말 한다. 이 경우에 전점유자 A의 자력구제는 법의 보호범위를 벗어나서 위법한데, 처음 의 침탈자인 현점유자 B는 전점유자 A에 의한 점유침탈을 이유로 점유물반환청구권. 자력구제권을 행사할 수 있는지가 문제된다. 이에 대해 긍정설도 있으나 통설은 부정 설을 취한다. 생각건대, 현점유자 B의 점유물반환청구권을 인정하더라도 전점유자 A가 점유물반환청구권을 행사하면 현점유자 B의 점유물반환청구권을 인정하지 않는 것과 마찬가지의 결과가 되므로, 상호침탈의 경우에는 소송경제상 전점유자 A에 대한 현점 유자 B의 점유물반환청구권을 인정할 수 없다는 부정설이 타당하다고 본다. 다만, 이는 전점유자 A가 반환청구권을 행사할 수 있는 기간, 즉 도난당한 때부터 1년 내(제204조 ③항)에 도로 빼앗은 경우에 한한다고 할 것이다. (4) B의 不當利得返還義務 ① B의 부당이득의 성격 : 통일설에 의하면 점유부당이득이고, 비통일설(유형론)에 의하 면 침해부당이득이다. ② 금전의 반환 : 통일설에 의하면 A가 물권적 청구권을 행사하여 침탈된 금전의 반환을 구하는 것은 점유부당이득을 반환케 하는 수단이고, 비통일설에 의하면 물권적 청구권 은 침해부당이득반환청구권에 대한 특별규정이다. ③ 사용이익의 반환 : B는 금전의 사용으로 얻은 이익을 A에게 반환하여야 한다. 통일설 에 의하면 원물반환의 경우에는 제201조 내지 제203조에 의한다(가액반환의 경우에는 제748조에 의한다). 비통일설에 의하더라도 회복자와 점유자의 관계에 있어서는 물권 적 청구권에 관한 규정이 침해부당이득에 관한 규정에 우선하여 적용된다고 하므로, B 의 반환범위는 통일설과 같다. (5) B측의 不法行爲責任 가치의 표상으로서의 금전인 경우와 동일하다. 다만, A가 제204조 제1항에 근거하여 손 해배상을 청구하는 경우에는 침탈당한 날부터 1년 내에 행사하여야 한다(제204조 ③항). 2. B의 占有가 確立되지 않은 경우 A.B간의 法律關係 A의 자력구제권과 B측의 불법행위책임은 가치의 표상으로서의 금전인 경우와 같다. Ⅳ. 結論 1. 가치의 표상으로서의 금전인 경우 A.B간의 법률관계 (1) B의 점유가 확립된 경우 : 금전의 점유권과 소유권은 B에게 귀속하고, B는 부당이득반 환의무를 진다. B측의 불법행위책임도 발생할 수 있다. A의 점유보호청구권과 소유권에 기한 반환청구권은 인정되지 않는다. (2) B의 점유가 확립되지 않은 경우 : A는 자력구제권을 행사할 수 있고, A가 자력으로 금 전을 탈환한 경우에도 추가적인 손해가 있으면 B측의 불법행위책임이 발생할 수 있다. 2. 단순한 물건으로서의 금전인 경우 A.B간의 법률관계 (1) B의 점유가 확립된 경우 : 금전의 소유권은 여전히 A에게 귀속되어 있고, A는 소유권에 기한 반환청구권을 행사할 수 있다. A는 B에 대해 자력구제권을 행사할 수 없고 제204조에 의한 점유보호청구권을 행사할 수 있는데, 상호침탈의 경우에는 소송경제상 전점유자 A에 대 한 현점유자 B의 점유보호청구권을 부정함이 타당하다. B는 부당이득반환의무를 지는데, 침탈된 금전의 반환은 A의 물권적 청구권의 행사로써 하고 사용이익의 반환은 제201 조 내지 제203조에 의한다. B측의 불법행위책임도 발생할 수 있다. (2) B의 점유가 확립되지 않은 경우 : 가치의 표상으로서의 금전인 경우와 같다.