취소소송의 대상1(처분)

[jenny lee]

https://youtu.be/G-G2JkJ9Hwo

핵심 5	취소소송의 대상(처분의 개념)

•행정소송은 ① 행정처분 등을 대상으로, ② 소를 제기할 원고적격이 있는 자가, ③ 소송을 제기할 현실적 필요가 있는 경우에(협의의 소익), ④ 피고적격이 있는 행정청을 상대로, ⑤ 관할법원에, ⑥ 소장이라는 형식을 갖추어, ⑦일정한 기간 내에, ⑧ 행정심판이 필요한 경우에는 행정심판을 거쳐 제기할 것이 요구된다. 여기서는 먼저 ①에 대하여 자세히 살펴본다.

•행정소송법 제19조는 “취소소송은 처분 등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다.” 라고 규정하고 있다. 이하에서는 취소소송의 대상이 되는 처분과 재결을 검토한다.

☞ 처분에 대해 공무원시험에 출제 안 되는 해가 거의 없다. 첫 번째 통과해야할 관문이다. 󰂈

1. 취소소송의 대상

• 취소소송의 대상은 처분 등이다. 처분 등은 처분과 행정심판의 재결을 말한다.

☞ 처분이라 하지 않고 ‘처분 등’이라 한 것은 바로 ‘행정심판에 대한 재결’을 취소소송의 대상으로 포함하기 때문임. 처분 등 = 처분 + 재결

《판례》
◈ 행정소송의 대상이 되는 행정처분이란 행정청 또는 그 소속기관이나 법령에 의하여 행정권한을 위임 또는 위탁받은 공공단체 등이 국민의 권리와 의무에 관계되는 사항에 관하여 직접적 효력을 미치는 공권력의 발동으로서 공법상 행위를 말한다(대판2005두8269)

• 처분은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.

• 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한 한다.

2. 원처분주의와 재결주의

1) 문제의 소재

• 행정심판의 재결에 불복하여 취소소송을 제기하는 경우에 원처분을 대상으로 하여야 하는지 아니면 재결을 대상으로 하여야 하는지에 관하여 원처분주의와 재결주의가 대립하고 있다.

󰂋󰂏〚문제의 제기〛

A시장은 2016. 12. 23. 식품위생법 위반을 이유로 甲에 대하여 3월의영업정지처분을하였고,甲은2016.12.26.처분서를 송달받았다.甲은이에대해행정심판을청구하였고,행정심판 위원회는2017.3.6.“A시장은甲에대하여한3월의영업정지 처분을 2월의 영업정지에 갈음하는 과징금부과처분으로 변경하라.”라는일부인용의재결을하였으며,그재결서정본은 2017.3.10.甲에게송달되었다.A시장은재결취지에따라 2017. 3. 13. 甲에 대하여 과징금부과처분을 하였다. 甲은 여전히 자신이 식품위생법 위반을 이유로 한 제재를 받을 이유가 없다고 생각하여 취소소송을 제기하려고 한다. 취소소송은 어떤 처분을 대상으로 제기하여야 하는가? 【2018국가직9급】

2) 원처분주의(현행법 및 판례)

• 원처분주의에서는 행정심판의 재결의 당부를 다투는 취소소송에서 소송의 대상을 원처분으로 한다. 따라서 원처분의 취소소송에서는 원처분의 위법만을 다툰다. 그리고 재결의 고유한 위법이 있는 경우에만 재결취소소송을 제기하여 재결을 다투도록 하는 제도이다.

• 위 사례에서 과징금부과처분으로 변경된 2016.12.23.일자 원처분을 대상으로 재결서를 정본을 송달받은 날인 2017.3.10.일 부터 90일내에 행정소송을 제기하여야 한다.

3) 재결주의

• 재결주의에서는 행정심판의 재결에 대하여 불복하는 경우에 재결을 대상으로 취소소송을 제기하도록 하는 제도를 말한다.

• 위 사례에서 2017.3.6.일자 재결을 대상으로 재결서를 정본을 송달받은 날인 2017.3.10.일 부터 90일내에 행정소송을 제기하여야 한다.

4) 현행법

• 원처분주의를 채택하고 있다.

《원처분주의》
󰋮 중앙토지수용위원회의 이의재결에 대한 불복 → 중앙노동위원회 또는 지방노동위원회의 수용재결(원처분-대판2008두1504)에 대해 취소소송 제기가능
󰋮 국공립학교 교원의 교원징계재심위원회의 결정에 대한 불복 → 국공립학교의 징계처분(원처분)에 대해 취소소송제기 가능

• 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한 한다. → 재결자체의 고유한 위법은 재결의 주체, 절차, 형식, 내용의 하자를 말함(뒤에서 자세히 논의)

• 개별 법률에서 원처분주의에 대한 예외로서 재결주의를 채택하는 경우가 있다. → 이 경우 취소소송의 대상은 원처분이 아니라 재결임

《재결주의 예외》 - 암기, 재주 특허 중노동 감사
󰋮 회계관계직원에 대한 감사원의 변상판정(원처분)에 대하여 감사원에 재심의 요청을 할 수 있고, 감사원의 재심의 판정(재결)에 대하여 감사원을 피고로 행정소송 제기 가능(재결주의-감사원법제40조)
󰋮 노동위위원회의 처분에 대해서 행정소송을 제기하는 경우에 먼저 중앙노동위원회에 행점심판을 거쳐야 하며, 중앙노동위원회의 재심판정에 대하여 불복하는 경우 재결주의에 따라 중앙노동위원회의 재심판정을 대상으로 중앙노동위원장을 피고로 재심판정 취소소송을 제기하여야 함(재결주의-노동위원회법제27조)
󰋮 특허출원에 대한 심사관의 거절결정에 대하여 특허심판원에 심판청구한 후 소송을 제기하는 경우 특허심판원의 심결을 소송대상으로 하여 특허법원에 심결취소를 요구하는 행정소송을 제기할 수 있음(재결주의-특허법제186조, 제189조)

3. 처분의 개념에 대한 학설

1) 문제의 소재

• 처분은 행정행위와 동일한 개념인가?

• 이에 대해서는 처분과 행정행위가 동일하다는 일원론과 다르다는 이원론으로 나뉘고 있다. 결론부터 말하면 이원론 중 쟁송법적 개념설이 통설이며 판례의 지지를 받고 있다.

• 이를 논의하는 실익은 이원론은 처분에 대한 국민의 권리 구제의 폭을 확대하는데 있다. → 특히 사실행위에 대한 처분성을 인정하려는 노력이다.

2) 일원설(실체법적 개념설)

• 일원설은 행정행위와 처분은 동일하다는 견해이다. 이를 실체법상 처분설이라고도 한다.

• 취소소송의 대상은 공정력을 가지는 법적 행위인 행정행위에 한하여 인정된다. 따라서 사실행위는 법적 행위가 아니므로 사실행위에 대한 취소소송의 제기는 불가능하다.

3) 이원설(쟁송법적 처분설)

• 쟁송법적 처분설(다수설)

- 쟁송법적 처분설은 행정쟁송법상 처분은 행정행위보다 더 넓은 독자적인 개념으로 본다. 권력적 사실행위(단수처분, 교도소재소자의 이송조치)와 비권력적 사실행위라도 국민의 권익에 사실상 지배력을 미치는 행위는 처분에 포함된다.

- 이러한 쟁송법적 처분설을 취할 경우에 개인의 권리구제의 범위가 확대된다. 쟁송법적 처분설이 우리나라의 통설이다.

• 형식적 행정행위설

- 형식적 행정행위설은 행정행위가 아니라도 국민의 권익에 사실상의 지배력을 미치는 행위(권력적 사실행위, 비권력적 사실행위)는 형식적 행정행위로 간주하여 취소소송의 대상으로 보는 견해이다. 일본학계에서 논의된 것으로 비권력적 사실행위(육교설치, 쓰레기처분장 설치, 행정지도, 사회보장부분에서 급부결정)를 처분에 포함시킨다. 이 견해는 우리나라의 행정소송법의 처분의 개념 중 ‘그 밖의 이에 준하는 행정작용’이 형식적 행정행위에 해당된다고 본다.

4) 판례의 입장

• 판례는 쟁송법적 개념설을 취하고 있다. 최근 처분의 개념을 확대해 가고 있다.

• 쟁송법적 처분설의 입장에서 대법원 판례는 권력적 사실행위인 단수처분, 교도소재소자의 이송조치를 처분으로 보았고, 비권력적 사실행위로 볼 수 있는 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고, 내부행위인 표준공시지가결정, 개별공시지가결정, 지목변경거부행위를 처분으로 보고 있다.

4. 처분의 범위

행정소송법상 처분은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 【2013 국가직 9급】

1) 행정청의 행정작용이다.

• 행정청의 법집행으로서 공권력 행사이어야 한다. 법원의 재판작용이나 입법작용은 행정소송법상 처분은 아니다. 그러나 실질적 의미의 행정에 속하는 공권력의 행사는 처분에 해당된다.

• 행정청은 국가 또는 지방자치단체의 행정청 및 공공단체를 의미한다. 행정청은 행정에 관한 의사를 결정하고 자신의 이름으로 표시할 수 있는 권한을 가진 행정기관을 말한다(장관, 시장, 도지사, 군수, 구청장, 경찰청장 등).

• 권한 없는 행정기관이나 내부위임만을 받은 행정기관의 공권력 행사라도 행정기관의 공권력 행사인 한 행정소송법상 처분에 해당한다.

• 공무를 위탁받아서 처리하는 공무수탁사인의 공권력 행사도 처분에 해당한다.

《판례》
◈ 한국마사회가 조교사 또는 기수의 면허를 부여하거나 취소하는 것은 일반 사법상의 법률관계에서 이루어지는 단체 내부에서의 징계 내지 제재처분이다. 한국마사회의 행위는 국가나 기타 행정기관으로부터 위탁받은 행정권한의 행사가 아니다(대판2005두8269, 해고무효등확인청구) → 따라서 행정처분이 아니다(Ｘ).
◈ 수도권매립지관리공사가 甲에게 입찰참가자격을 부여하는 내용의 부정당업자제재처분은 행정소송이 대상이 되는 처분이 아니다(Ｘ). 수도권매립지관리공사는 행정소송법에서 정한 행정청 또는 그 소속기관이거나 그로부토 제재처분의 권한을 위임받은 공공기관에 해당하지 않는다(대판2010무137, 부정당업자제재처분효력정지).

2) 구체적인 사실에 관한 법집행으로서 행정작용이다.

• 특정 개인에 대해 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 행정작용이다.

• 따라서 일반적이고 추상적인 규범인 행정입법(법규명령, 행정규칙)은 원칙상 처분은 아니다. 단 처분성의 법규명령의 효력이 있는 행정규칙은 항고소송의 대상이 되는 처분이다(향정신병치료제의 요양급여에 관한 보건복지부 고시)

• 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리킴. 【2013 국가직 9급】

《판례》
◈ 행정규칙에 의한 징계처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이다(○).
► 행정규칙(함양군 규칙)에 의한 '불문경고조치'가 비록 법률상의 징계처분은 아니지만 위 처분을 받지 아니하였다면 차후 다른 징계처분이나 경고를 받게 될 경우 징계감경사유로 사용될 수 있었던 표창공적의 사용가능성을 소멸시키는 효과와 1년 동안 인사기록카드에 등재됨으로써 그 동안은 장관표창이나 도지사표창 대상자에서 제외시키는 효과 등이 있다는 이유로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대판 2001두3532 견책처분취소).

3) 공권력의 행사와 그 거부이어야 한다.

• 행정청이 우월한 공권력의 주체로서 일방적으로 행하는 행위이어야 한다. 권력적인 법적 행위나 권력적 사실행위(교도소재소자의 이송조치, 단수조치, 의료원폐업결정)를 포함한다.

• 거부란 공권력 행사의 거부이다. 거부가 처분이 되기 위해서는 먼저 국민이 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 신청권이 있어야 한다. 그리고 행정청의 거부의사의 표시가 있어야 한다. 거부된 공권력의 행사는 처분성을 가져야 한다. 즉 그 거부행위가 신청인의 권리와 이익에 직접적인 영향을 미쳐야 한다.

4) 그 밖에 이에 준하는 행정작용이어야 한다.

• 형식적 행정행위론의 입장에서 비권력적 사실행위를 이에 포함시킬 수 있을 것이다.

• 비권력적 사실행위는 원칙상 처분은 아니다. 그러나 행정지도 등과 같이 국민의 권리와 의무에 사실상 강제력을 행사하고 있는 경우에 처분을 볼 수 있다.

(국가인권위원회의 성희롱 결정과 이에 따른 시정조치 권고, 방송통신심의위원회의 특정 인터넷 사이트를 청소년유해매체물로 결정한 행위, 공정거래위원회의 표준약관 사용권장행위)

• 조례는 추상적 규범으로 원래 처분적 성질을 가지지 않는다. 그러나 조례가 집행행위의 개입없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 비친다면 항고소송의 대상이 되는 처분이 된다(두밀분교폐지조례).