보전처분신청에 대한 취하와 재판(23회 13문)

【문13】보전처분신청에 대한 취하와 재판에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?① 보전명령이 일단 발령된 후에도 보전명령 자체가 존속하는 한 그 집행여부에 관계없이 어느 단계에서든 신청의 취하는 가능하다. 보전처분신청을 취하하면 보전명령을 취소하는 결정이 없어도 보전명령의 효력은 당연히 상실된다.② 채권가압류에서 채권자가 가압류신청을 취하하면 가압류결정은 그로써 효력이 소멸되고, 채권가압류결정정본이 제3채무자에게 이미 송달되어 가압류결정이 집행되었다면 그 취하통지서가 제3채무자에게 송달되었을 때 비로소 가압류집행의 효력이 장래를 향하여 소멸된다. ③ 위 ②항의 경우 채권가압류결정정본이 제3채무자에게 이미 송달되어 가압류결정이 집행되었다면 그 취하통지서가 제3채무자에게 송달되기 전에 제3채무자가 집행법원 법원사무관등의 통지에 의하지 아니한 다른 방법으로 가압류신청취하사실을 알게 된 경우에는 그렇게 알게된 때 가압류집행의 효력이 소멸된다. ④ 보전처분신청에서는 피보전권리나 보전의 필요성을 소명하여야 하고, 그 소명이 없을 때에도 법원은 보전처분으로 인한 채무자의 손해에 대하여 채권자에게 담보를 제공케 하고 보전처분을 명할 수 있다.⑤ 보전처분의 피보전권리나 보전의 필요성에 대한 소명이 없을 뿐 아니라 오히려 반대로 피보전권리 또는 보전의 필요성이 없음이 소명된 경우에는 법원으로서는 보전처분을 명할 수는 없다.------------------------------------------------[주제] 보전처분신청에 대한 취하와 재판------------------------------------------------ (판례)채권가압류에 있어서 채권자가 가압류신청을 취하하면 가압류결정은 그로써 효력이 소멸되지만, 채권가압류결정정본이 제3채무자에게 이미 송달되어 가압류결정이 집행되었다면 그 취하통지서가 제3채무자에게 송달되었을 때 비로소 가압류집행의 효력이 장래를 향하여 소멸되는 것인바( 대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다19373 판결 참조), 이러한 법리는 그 취하통지서가 제3채무자에게 송달되기 전에 제3채무자가 집행법원 법원사무관 등의 통지에 의하지 아니한 다른 방법으로 가압류신청 취하사실을 알게 된 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 채권가압류는 가압류명령이 제3채무자에게 송달되어야 그 효력이 생기고( 민사집행법 제291조, 제227조 제3항), 가압류명령의 신청이 취하된 때에는 법원사무관 등은 가압류명령을 송달받은 제3채무자에게 그 사실을 통지하여야 하는데( 민사집행규칙 제213조 제2항, 제160조 제1항), 만약 제3채무자의 주관적 인식이나 가압류당사자들의 특수한 사정에 따라 채권가압류집행의 효력 소멸 여부를 달리 판단한다면 이해관계 있는 제3자의 이익을 보호하고 법적 안정성을 도모할 수 없기 때문이다. (출처 : 대법원 2008. 1. 17. 선고 2007다73826) = 1, 2번 지문(O)= 3번 지문(X) = 정답 3번 = 제3채무자가 취하사실을 알게 된 경우에도 취하통지서가 제3채무자에게 송달되었을 때에 가압류집행의 효력이 소멸한다.   법 제280조(가압류명령)① 가압류신청에 대한 재판은 변론 없이 할 수 있다.② 청구채권이나 가압류의 이유를 소명하지 아니한 때에도 가압류로 생길 수 있는 채무자의 손해에 대하여 법원이 정한 담보를 제공한 때에는 법원은 가압류를 명할 수 있다. = 4번 지문(O)③ 청구채권과 가압류의 이유를 소명한 때에도 법원은 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있다.④ 담보를 제공한 때에는 그 담보의 제공과 담보제공의 방법을 가압류명령에 적어야 한다.    법 제277조(보전의 필요)가압류는 이를 하지 아니하면 판결을 집행할 수 없거나 판결을 집행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 할 수 있다. 법 제300조(가처분의 목적) ① 다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 한다.② 가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 이 경우 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다. = 5번 지문(O)