우리나라의 경우 등기를 떼어보면 일반저당권은 없고 모두 근저당권이 설정되어 있는데, 근저당권이란 무엇일까요? 흔한 예로 아파트 구입을 위한 대출시 근저당설정을 하게되는데 총 대출액이 1천만원이라면 근저당액은 1천만원보다 더 많은 금액으로 설정되는 경우가 있는데 왜그럴까요?
은행에서는 대출금액과 향후 이자액을 합한 총액을 근저당으로 설정한다고 하던데 이번에는 용어가 조금 어럽고 생소하더라도 근저당권에 대해 자세히 살펴보도록 합시다.
근저당권이란?
질문 : 우리나라의 경우 등기를 떼어보면 일반저당권은 없고 모두 근저당권이 설정되어 있는데, 근저당권이란 무엇인가요?
답변 : 일반 저당권과 같습니다만, 설정당시에는 피담보채무(저당권에 의해 담보되는 채무)가 확정되지 아니하여 그 최고액만을 약정하고, 장래 일정한 사유가 발생하게 되면 피담보채무를 확정하고 그 범위에서 목적물의 교환가치를 취득하기로 하는 저당권을 말합니다. 주로는 은행 등 금융기관과 계속적 거래관계에서 발생, 소멸하는 불특정 다수 채권을 담보하기 위해서 설정되지만, 실은 특정된 채무를 담보하면서도 장래 발생할 지연배상금을 최고액 범위에서 담보하기 위해서(일반 저당권은 1년분의 지연배상만을 담보하도록 되어있습니다. 민법 제360조) 설정되기도 합니다.
1. 특징저당권의 일반적인 특징과 같습니다. 다만 확정되기 전의 피담보채무가 일시 소멸하더라도 저당권은 소멸되지 않으며, 장래 피담보채무가 확정되면 일반저당권과 동일하게 취급됩니다. 그러므로 동일한 부동산에 대해 순위를 달리하여 여러건의 근저당권이 설정될 수 있으며, 근저당권의 효력이 미치는 목적물의 범위도 민법 제358조에 의해 결정됩니다.
2. 피담보채무의 확정가. 근저당권의 존속기간을 정한 경우나 금융기관과의 계속적 거래계약에서 결산기를 정한 때는 그 기간의 도래, 나. 근저당권자 또는 근저당권설정자의 해지 의사표시에 의해 피담보채무를 확정시킬 수 있습니다. 다. 근저당권자가 경매를 신청한 경우나, 후순위 근저당권자가 신청한 경매절차가 진행되어 경락대금(매매대금)이 완납된 때에는 그때 피담보채무가 확정됩니다.
3. 피담보채무의 확정 전 근저당권의 변경가. 계약인수 내지 채무자 변경계약구채무자와 신채무자 및 근저당권자의 합의로 구채무자의 지위를 신채무자가 포괄적으로 인수하기로 한 경우 그때부터 신채무자의 채무를 담보하기 위해서 근저당권이 존속하는 것으로 봅니다.
나. 근저당권자의 채권 중 일부가 양도되거나 일부 대위변제(다른사람이 채무자의 빚을 대신 갚음)로 인해 근저당권이 이전되는지 여부근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전하지 않습니다. 그러나 근저당권이 확정되고 확정된 채무액이 채권최고액을 넘지 않는 한, 확정된 채무액을 공제한 나머지 부분은(채권최고액-확정채무액) 일부 양수인 또는 일부 대위변제자에게 이전됩니다. 일부 대위변제의 경우 법률상 당연히 근저당권이 이전되므로 부기등기를 요하지 않는다는 것이 판례입니다.