[똑똑하게 사는 생활법률 상식] ＜47＞ 지상권(上)

[수도현]

국토일보  |  kld@ikld.kr

똑똑하게 사는 생활법률 상식

결혼, 부동산 거래, 금전 대차 등 우리의 일상생활은 모두 법률과 밀접하게 연관돼 있고 법을 잘 모르면 살아가면서 손해를 보기 쉽습니다.  이에 本報는 알아두면 많은 도움이 되는 법률상식들을 담은 ‘똑똑하게 사는 생활법률 상식’ 코너를 신설, 매주 게재합니다.
칼럼니스트 박신호 변호사는 법무법인 열림의 대표변호사이자 아주대학교 법학전문대학원의 겸임교수로 상속, 이혼, 부동산 등의 다양한 생활법률문제에 대한 전문가로 활약하고 있습니다.
박신호 변호사 / 법무법인 열림 / legallife@naver.com

■ 지상권(上)

지상권은 타인 소유의 토지를 사용할 수 있는 물권 중 하나
법정지상권, 계약 아닌 법률 의해 성립된 지상권… 등기없이도 취득된다

지상권(地上權)이란 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위해 그 토지를 사용할 수 있는 물권이다. 지상권은 부동산의 사용가치를 향유하는 용익물권이라는 점에서는 전세권 및 지역권과 같으나, 건물 기타 공작물, 수목을 소유하기 위한 목적이 있다는 점에서는 전세권 및 지역권과 다르다.

지상권은 물권이기에 토지소유자인 지상권설정자의 동의 없이도 타인에게 그 권리를 양도하거나 그 권리의 존속기간 내에서 그 토지를 타인에게 임대할 수 있는데(민법 제282조), 이는 강행규정으로 지상권자와 지상권설정자 사이의 약정으로도 배제할 수 없는 권리이고, 타인에게 양도하거나 전대하는데 있어서 임대인의 승인을 받아야 하는 임차인과의 큰 차이점이다.

또한 지상권은 지료의 지급이 필수요소가 아니어서 임료의 지급이 필수요소인 임차권과 차이가 있다.

가장 기본적인 지상권의 발생원인은 토지 소유자와 지상권자 사이에 체결되는 지상권설정계약에 의한 것인데, 이를 법률행위에 의한 취득이라고 하고 이러한 지상권의 취득은 등기를 해야 효력이 발생된다.

그런데, 지상권은 지상권설정계약이 없이도 법률이 정하는 요건을 충족하면 발생되는 경우가 있는데, 이것이 바로 법정지상권(法定地上權)이다.

이러한 법정지상권은 등기없이도 그 효력이 발생되나, 이러한 지상권을 처분하기 위하여는 등기가 필요하므로(민법 제187조 단서), 지상권을 등기하지 않고 건물을 처분한 경우에는 그 건물을 매수한 사람은 지상권을 토지소유자에게 주장할 수가 없는 것이나, 경매에 의하여 건물을 취득하는 경우에는 민법 제 187조 본문이 적용되므로 건물을 철거한다는 등의 매각조건이 달려있지 않은 이상 경락인은 등기 없이도 지상권을 함께 취득하게 된다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 등).

법정지상권은 민법 및 특별법에 의한 것과 판례상 인정되어 온 관습법에 의한 것이 있는데, 그 종류는 다음과 같다.

① 대지와 건물이 동일한 소유자에게 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 보며 지료는 법원이 정한다(민법 제305조 제1항).

② 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 지료는 법원이 정한다(민법 제366조).

③ 입목의 경매나 그 밖의 사유로 토지와 그 입목이 각각 다른 소유자에게 속하게 되는 경우에는 토지소유자는 입목소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 지료는 당사자의 약정에 따른다(입목에 관한 법률 제6조).

④ 토지와 그 위의 건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우 그 토지나 건물에 대하여 담보권의 실행에 따른 소유권 취득이 있거나 담보가등기에 기한 본등기가 이루어지는 경우 그 건물의 소유를 목적으로 토지위에 지상권이 설정된 것으로 본다. 지료는 법원이 정한다(가등기담보 등에 관한 법률 제10조).

⑤ 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 소유자가 변동되어 토지와 건물의 소유자가 다르게 되는 경우, 건물을 철거한다는 약정이 없는 한 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 관습법상의 법정지상권을 취득한다(대법원 1984. 9. 11. 선고 83다카2235 판결 등).

⑥ 타인의 토지에 합법적으로 분묘를 설치한 사람은 분묘기지권이라는 것을 취득하는데, 이것은 유사지상권으로서 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 분묘가 존속하고 있는 동안 그 권리가 존속된다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등).

이같은 법정지상권들은 등기부에 표시돼 있지 않은 경우가 많으므로 토지를 매매하거나 경매로 취득하는 경우에는 이러한 법정지상권들이 존재하지 않는지 사전에 철저히 조사를 할 필요가 있다는 점도 참고 바란다.

[푸른바다선장]

좋은 정보 감사합니다