○근저당권자의 채권총액이 최고액을 초과시, 근저당권자와 채무자겸 근저당권설정자 사이에서 근저당권의 효력이 미치는 범위

○근저당권자의 채권총액이 채권최고액을 초과하는 경우, 근저당권자와 채무 자 겸 근저당권설정자 사이에서 근저당권의 효력이 미치는 범위 사건번호:대법원2000다59081 년/월/일:2001.10.12. 요 지:원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저 당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 채권최고액의 정함이 있는 근저당권 에 있어서 이러한 채권의 총액이 그 채권최고액을 초과하는 경우, 적어도 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 위 채권 전 액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔 존채무에 여전히 미친다. 참조조문:민법 제357조, 제360조 참조판례:대법원 1972.1.26.자 71마1151 결정(집20-1, 민2) 대법원 1972.5.23. 선고, 72다485,486 판결(집20-2, 민73) 대법원 1981.11.10. 선고, 80다2712 판결(공1982, 42) 출 전:법원공보 1149호, 2001년 12월 1일자 2454페이지 원 문:2001.10.12. 선고, 2000다59081 판결 [근저당권설정등기말소] 원 고:원고, 상고인 주식회사 ○○유스호스텔(소송대리인 변호사 허○호) 피 고:피고, 피상고인 김○제 원심판결:부산고법 2000.10.6. 선고, 99나8124 판결 주 문:상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 이 유:1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 내세운 증거를 종합하여, 그 판시와 같이 윤○식과 피고 사이에 이 사건 토석채취사업을 위한 투자약정이 체결되고, 위 투자약정에 따라 원고회사가 설립되었으며, 네차례에 걸쳐 피고가 합계 금 159,300,000원을 투자한 사실과 그 판시와 같은 경위로 당시 원고회사의 소유인 이 사건 임 야에 대하여 피고명의의 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 사실을 각 인 정하고 나서, 위 근저당권은 피고가 원고에게 금 2억원을 추가투자하겠다 고 하여 그 투자금에 대한 선담보를 위하여 설정된 것인데 피고가 그 약정 을 이행하지 아니하여 이 사건 근저당권설정계약이 해지되었음을 이유로 위 등기의 말소등기를 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여 위 근저당권 은 피고가 앞으로 투자할 금액에 대한 선담보로서만 제공된 것이라는 취지 의 원고주장 사실은 원심이 배척하는 증거 이외에는 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 원심인정의 사실관계에 비추어 보면, 원고는 피고에 대한 위 투자금채무를 인수하였고 이 사건 근저당권은 피고가 이미 투자한 위 금원 에 대한 담보로서도 제공된 것으로 봄이 상당하다고 하여, 위 청구를 배척 하였다. 관련증거를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 증거취사와 사실 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같 이 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였거나 논리칙 등 채증법칙을 위 반한 위법은 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저 당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 채권최고액의 정함이 있는 근저당권 에 있어서 이러한 채권의 총액이 그 채권최고액을 초과하는 경우, 적어도 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 위 채권 전 액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔 존채무에 여전히 미친다고 할 것이므로(대법원 1981.11.10. 선고, 80다 2712 판결), 원심이 같은취지에서, 채무자 겸 이 사건 근저당권설정자인 원고로 하여금 피고에 대한 채권최고액을 초과한 채권 전액을 변제할 것을 조건으로 하여, 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 명한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 피담보채권의 범위에 관한 법리 오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 관련증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같이, 원고가 선 이행으로 피고에게 변제하여야 할 채무는 피고가 그 판시와 같은 투자금액 중 회수하지 못한 금원 및 이에 대하여 피고가 주장하는 위 투자금의 최종 지급일인 1997.7.15.부터 다 갚는 날까지 이 사건 투자약정상의 약정이율 범위 내로서 피고가 구하는 연 2할5푼의 이자금이 된다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 상고이유 제4점에 대하여 상호 모순되는 전후의 진술이 있을 때에는 종전의 진술은 나중의 진술에 의하