민법필수법률용어 길들이기

[아우내]

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[꼭 알아야 하는 필수 법률용어]

1. 고의(故意)  

甲이 어떤 행위를 하면서 "내가 이런 짓을 하면 어떤 결과가 생길 것이다" 라는 인식(認識)을 하면서도 감히 그 행위를 하는 것이다.

예컨대, 칼로 乙을 찌르는 행위를 하면 乙이 다치거나 죽는다는 결과가 생길 것이라는 인식 하(下)에 감히 칼로 乙을 찌르는 행위를 하는 것을 보고 甲이 고의로 乙을 칼로 찔렀다고 하는 것이다.  甲은 당연히 乙을 칼로 찌른 데 대한 책임을 져야 할 것이다.

2. 과실(過失)

갑이 어떠한 행위를 하면 일정한 결과가 발생하리라는 점을 인식하였어야 함에도 불구하고 부주의(不注意)로 말미암아 인식하지 못한 채 그러한 행위를 하는 것이다. 즉, 주의력(注意力)이 부족(不足)한 상태이다.

예컨대, 어느 정도 경사진 비탈길에 차를 주차시키면서 "파킹상태로 레버를 넣고 사이드브레이크를 걸어두거나" 또는 "바퀴 밑에 돌 등을 괴어두는 등의 조치를" 하지 않으면 차가 굴러내릴 수 있다는 것을 인식하여야 하였음에도 불구하고 그대로 방치(放置)하여 주차시켜둔 결과 마침내 차가 굴러내려 지나가던 乙을 덮치면서 상해(傷害)의 결과가 발생하였다면  乙이 상해를 입은 데 대하여 甲에게 과실이 있었으므로 책임을 져야 할 것이다.

3. 이중매매

甲이 그 소유인 부동산을 乙에게 매도하였으나, 소유권이전등기를 아직 하지 않고 있는 경우에, 甲이 그 부동산을 丙 에게 다시 매도하여 丙앞으로 소유권 이전 등기를 해 주는 경우를 말한다. 이중매매는 원칙으로 유효이다. 그러나 이중매매가 무효가 되기 위하여는 제2매수인(丙)이 매도인(甲)의 배임·횡령에 적극 가담하여야 한다.

4. 선의(善意)와 악의(惡意)

 ① 선의(善意)

    어떤 사정을 알지 못하는 상태이다.

 ② 선의(善意) 및 무과실(無過失)

    어떤 사정을 알지 못한데 대하여 과실이 없는 경우이다.

 ③ 선의(善意) 및 유과실(有過失)

    어떤 사정을 알지는 못하였지만 조금이라도 정상인(正常人)으로서의 주의(注意)를 기울였더라면 그 사정을 알 수 있었을 것이라고 인정되는 상태이다.

그냥『선의의 제3자』라고 표현된 경우에는 유과실이더라도 상관없다는 의미이다.

 ④ 악의(惡意)

    어떤 사정을 알고 있는 상태이다.

    그냥『제3자』라고 표현된 경우에는 악의이더라도 상관없다는 의미이다.

5. 대항하지 못한다

이것은 이미 성립한 권리관계를 타인에 대하여 주장하지 못한다는 것이다. 주로 거래안전보호를 위하여 당사자간에서 효력이 생긴 권리관계를 선의의 제 3자에 대하여 주장하지 못하도록 하는 경우에 사용된다(제 107조 2항 제109조 2항). 다만 제 3자가 그 효력을 인정하는 것은 무방하다.

6. 법률관계

 ① 개념

인간의 생활관계 중에서 법에 의하여 규율되는 관계를 법률관계라고 한다. 그런데 오늘날 인간의 생활관계 대부분이 법에 의하여 규율되므로, 법률관계가 매우 중요한 의미를 가진다. 법률관계는 그것이 법적으로 규율된다는 점에서 호의관계와 구별된다.

 ② 내용

법률관계는 사람과 사람의 관계(채권관계) 또는 사람과 물건 기타 재화의 관계(물권관계)로 나타나지만, 궁극적으로 사람과 사람의 관계이다. 즉 사람과 사람의 관계는 특정한 사람과 다른 특정한 사람 사이의 관계인 반면, 사람과 물건의 관계 역시 특정한 사람의, 물건을 매개로 한 다른 모든 사람에 대한 관계인 것이다. 따라서 법률관계는 법에 의하여 구속되는 자와 법에 의하여 보호받는 자의 관계로 나타내는바, 전자의 지위를 의무, 후자의 지위를 권리라 한다. 결국 법률관계는 권리·의무관계이다.

7. 호의관계

 ① 개념

호의관계란 법적으로 구속받으려는 의사 없이 행하여진 생활관계를 말한다. 가령 A가 B를 파티에 초대하고 B가 이 초대를 받아들인 경우에 일반적으로 호의관계가 성립한다. 그런데 호의관계는 법적으로 규율되는 관계가 아니므로, 원칙적으로 그에 기한 법률상의 청구권이 발생하지 않는다. 즉 앞의 예에서 B는 파티에 참가할 수 있는 법적 권리를 가지지 않으며, A는 법적으로가 아니라 사회적·사교적으로 B를 파티에 참가시켜야 할 뿐이고, 따라서 A가 파티를 열지 않거나 B의 참가를 거절하더라도 A의 채무불이행이 성립되지 않으며, B는 A에게 채무불이행에 기한 손해배상을 청구할 수 없다.

 ② 구별

개념적으로 법률관계와 호의관계를 구별하기란 어렵지 않다. 즉 약속에 기한 법률관계는 주로 계약에 의하여 발생하는데, 계약은 어떤 법률효과에 향하여진 두 개 이상의 의사표시의 합치에 의하여 성립한다. 반면 호의관계를 발생시키는 순수한 사교적 약속에서는 약속자에게 자신을 법적으로 의무지우려는 의사가 존재하지 않는다. 그러나 개개의 경우에 당사자들이 어느 쪽을 원하였느냐가 언제나 그렇게 쉽게 확인될 수 있는 것은 아니다. 물론 호의적 행위는 언제나 무상이지만, 역으로 모든 무상행위가 호의적 행위인 것은 아니다. 따라서 당해 행위의 유상성이 채권관계와 호의관계의 유일한 구별표준일 수 없다.

결국 단순한 호의관계냐 아니면 법률관계냐의 구별은 법률효과의사에 의하여(계약에서는 양 당사자의 의사에 의하여) 결정되어야 한다. 요컨대 약속의 내용에 비추어 보아 의도된 경제적 또는 사회적 효과가 법적으로 강제되어서는 안되는 것인 경우에 법률효과의사가 존재하지 않으며, 따라서 법적 의미에서의 의사표시도 존재하지 않는다. 그러나 법률효과의사의 유무를 확인할 수 없는 경우도 적지 않은데, 이러한 경우에 법률관계냐 아니면 호의관계냐의 판단은 전형적인 상황에 따라 행하여진다. 즉 행위의 동기와 목적 및 그 행위가 당사자들에 대하여 가지는 경제적 또는 법적 의미가 중요한 역할을 하게 된다. 그런데 법률효과의사 내지 그 본질적 요소인 법적 구속의사의 존부는 결국 법률행위의 해석의 문제로 귀착된다. 가령 무상으로 자동차를 태워주는 행위는 일반적으로 호의적 행위에 속하지만, 약속받은 사람의 특별한 이해에 관계되는 경우에는 법률관계가 존재할 것이다.

 ③ 효과

앞에서 본 바와 같이 단순한 호의관계가 존재하는 경우에 약속자에게 법적구속의사가 결여되어 있으므로, 호의적 급부를 약속받은 자에게 이행청구권도 또한 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구권도 발생하지 않는다.

그러나 호의관계에 기해서도 불법행위에 기한 손해배상청구권과 같은 법률의 규정에 의한 청구권은 성립할 수 있다. 가령 A가 호의로 B를 차에 동승시켜 목적지로 가다가 실수로 교통사고를 일으켜 B가 부상을 입은 경우에, B는 A에 대하여 불법행위에 기한 손해배상청구권을 갖는다. 여기서 문제되는 것은 호의성 때문에 손해배상책임의 면제 또는 경감을 인정할 것인가 하는 점인바, 판례는 가령 호의동승사고에서 가해자에게 손해배상책임을 인정하면서, 당사자의 인적 관계, 운행의 목적 및 경위 등 구체적 사정에 비추어 가해자에게 모든 책임을 지우는 것이 불합리하다고 인정되는 제2조를 근거로 손해배상액을 경감할 수 있다고 한다.

8. 권리

 ① 개념

권리란 일정한 구체적 이익을 누릴 수 있도록 법에 의하여 권리주체에게 주어진 힘을 말한다. 권리의 본질에 관하여 역사적으로 법에 의하여 주어진 의사의 힘 내지 의사의 지배라는 의사설, 법에 의하여 보호되는 이익이라는 이익설 및 법력설이 주장되었지만, 현재 국내에서 주장하고 있는 것은 법력설 뿐이다.

권리가 19세기 이래 법의 중심개념으로 되어, 근대법은 대부분 권리본위로 구성되어 있다.

 ② 권한

권한이란 다른 사람을 위하여 그에게 일정한 법률효과를 발생케 하는 행위를 할 수 있는 법률상의 지위나 자격을 말한다. 즉 대리인의 대리권, 법인 이사의 대표권 등을 말한다.

 ③ 권능

권능이란 권리의 내용을 이루는 개개의 법률상의 힘을 말한다. 즉 민법 제211조의 소유권이라는 권리의 내용인 사용·수익권능과 처분권능을 말한다.

 ④ 권원

권원이란 일정한 법률상 또는 사실상의 행위를 하는 것을 정당화하는 법률상의 원인을 말한다. 가령 타인의 권원에 의하여 부동산에 부속된 물건에 대하여 부합이 인정되지 않는데, 여기서 권원은 지상권이나 임차권과 같이 다른 사람의 부동산에 자기의 물건을 부속시켜 그 부동산을 이용할 수 있게 하는 법률상의 원인을 의미한다.

9. 의무

 ① 개념

일정한 행위를 하여야 할 또는 하지 않아야 할 법률상의 구속을 의무라고 한다. 의무는 그 내용에 따라 어떤 행위를 하여야 할 작위의무와 하지 않아야 할 부작위의무로 나뉘며, 부작위의무는 다시 가령 경업을 하지 않아야 할 단순부작위의무와 타인의 일정한 행위를 감수하고 방해하지 않아야 할 수인의무로 나누어진다.

 ② 권리와의 관계

보통 의무는 권리의 반면으로 권리에 대응한다. 그러나 언제나 권리와 의무가 상응하는 것은 아니다. 즉 의무만 있고 권리는 없는 경우가 있는가 하면, 권리만 있고 의무는 없는 경우도 있다.

 ③ 책무 (간접의무)

책무란 그것을 준수하지 않으면 그 부담자에게 법에 의한 일정한 불이익이 발생하지만, 상대방이 그것을 강제하거나 그 위반에 대하여 손해배상을 청구할 수 없는 것을 말한다.

책무의 예로 증여자의 하자고지의무(제559조 제1항), 청약자의 승낙연착에 대한 통지의무(제528조 제2항), 과실상계에서 피해자의 주의의무 및 채권자의 수령의무 등을 들 수 있다.

10. 형성권

 ① 형성권이란 권리자의 일방적인 의사표시에 의하여 법률관계의 변동을 일어나게 하는 권리를 말한다.

형성권으로는 권리자의 의사표시만으로 법률관계의 변동이 일어나는 것과 법원의 판결에 의하여 비로소 법률관계의 변동이 일어나는 것이 두 유형이 있다.

또, 이름은 청구권이나 실제로는 형성권인 것도 있다.

 ② 일방적 의사표시

동의권, 취소권, 추인권, 상계권, 예약완결권, 약혼해제권, 계약의 해제·해지권, 상속포기권

 ③ 법원의 판결

채권자취소권, 재판상 이혼권, 친생부인권, 입양취소권, 재판상 파양권

 ④ 청구권이나 실질은 형성권인 것

부속물매수청구권, 지상물매수청구권, 지상권소멸청구권, 전세권소멸청구권, 유치권소멸청구권 등

11. 신의성실의 원칙

제2조는 법률관계의 당사자 각자가 권리를 행사하거나 의무를 이행함에 있어서 신의와 성실에 따라 행동하여야 한다는, 바꾸어 말하면 상대방의 정당한 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하면 안 된다는 추상적 법원칙을 선언하고 있다. 이처럼 법윤리적인 성격을 가지는 신의성실의 원칙은 법적 특별결합관계에 서는 자들에 대한 행위준칙이자 동시에 법원에 대한 재판기준이다.

사회공동생활의 구성원으로서 각자는 다른 사람과 어떤 법률관계를 맺게 되면 법률관계의 당사자로서 일정한 역할을 담당하게 되고, 상대방은 이러한 역할을 담당하는 자가 그 역할에 걸맞은 행동을 할 것이라는 역할기대, 즉 신뢰를 가지게 된다. 그런데 법률관계가 원활하게 전개되려면 이러한 상대방의 정당한 역할기대가 보호되지 않으면 안 된다. 가령 甲이 乙에게 물건을 파는 경우에 甲은 매도인으로서의 역할을 담당하게 되고, 정상적인 매도인에게 일반적으로 요구되는 역할행동을 할 것이라는 역할기대를 매수인 乙에게 발생시킨다. 이러한 경우에 매매관계가 원활하게 처리되기 위하여 乙의 이러한 신뢰가 보호되어야 한다. 이처럼 법률관계에서 각자는 상대방이 자기에 대하여 가지고 있는 신뢰를 배반하지 않도록 성의를 가지고 행동하여야 한다는 원칙이 바로 신의성실의 원칙이다.

12. 권리주체

권리는 일정한 이익을 누릴 수 있도록 법에 의하여 주어진 힘이므로, 이러한 이익의 귀속주체가 필요한데, 법에 의하여 권리를 향유할 수 있는 힘을 부여받은 자를 권리주체라고 한다.

즉 권리의 주체(主體)가 일정한 이익을 누릴 수 있게 하기 위하여 법이 인정하는 힘이 권리이다. 따라서, 권리라는 개념은 당연히 그러한 법적 힘을 갖게 되는 주체를 전제(前提)로 하여 성립하게 된다. 법질서에 의하여 그러한 법적 힘을 받게 되는 자, 즉 권리의 귀속자(歸屬者)가 권리의 주체이다.

 ① 권리의 주체가 될 수 있는 추상적. 잠재적인 법률상의 지위 또는 자격을 가리켜 권리능력(權利能力) 또는 인격이라고 한다. 권리능력은 단순히 권리. 의무의 주체가 될 수 있다는 일반적. 추상적인 자격(資格)에 지나지 않는다. 즉,「권리보유(權利保有)의 가능성(可能性)」에 관한 것이다.

 ② 사람(자연인 ; 自然人)은 생존(生存)한 동안 권리와 의무의 주체가 된다.(제3조)

 ③ 법인은 법률의 규정에 좇아 정관(定款)으로 정한 목적의 범위 내에서 권리와 의무의 주체가 된다.(§34) 자연인이 아니면서 법에 의하여 권리능력이 부여된 사단(社團)과 재단(財團)이 법인이며, 목적사업을 수행하는 데 있어 직접 또는 간접으로 필요한 범위 내에서만 권리의무의 주체가 된다.(대법원, 1987. 12. 8. 선고 86다카1230 판결 참조)

근대적 사회관계는 개인을 중심으로 하는 것이지만, 여러 사람이 일정한 공동목적을 위하여 결합한 “개인의 집합체(사단)” 또는 일정한 목적을 위하여 바쳐진 “재산의 집단(재단)”을 중심으로 하여서도 성립하므로, 단체의 재산이나 일정한 목적을 위하여 바쳐진 “재산의 집단”에 관한 법률관계를 간편하게 취급하고 개개의 구성원이나 재산을 출연한 개인이 가지는 권리의무와 구분시키기 위한 법기술적(法技術的) 필요 때문에 법인을 권리와 의무의 주체로 한 것이다.

13. 무능력자

단독으로 완전한 법률행위를 할 수 없는 행위무능력자로 한국의 민법상 무능력자는

 ① 만 20세가 되지 않은 자(미성년자),

 ② 심신상실의 상태(常態)에 있는 자로서 금치산선고를 받은 자(금치산자),

 ③ 심신이 박약하거나 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자로서 한정치산선고를 받은 자(한정치산자)의 셋이 있다.

근대 민법하에서 모든 자연인은 출생과 더불어 권리능력을 가지는 것이나, 권리능력자라고 모든 법률행위를 유효하게 할 수 있는 것은 아니다.

자기의 행위의 결과를 판단할 수 있는 정신능력(의사능력)이 없는 자의 행위는 법률상 효력이 발생하지 않는다.

이러한 원칙은 의사능력 없는 자가 거래상 사기를 당하거나 불리한 거래를 하지 않도록 법률이 보호하는 것이 되나, 의사능력 없는 자가 보호를 받기 위하여 일일이 의사능력이 없었던 것을 증명하는 것은 어려운 일이고, 또한 그것이 증명되었을 때에 그 상대방은 불측(不測)의 손해를 입게 된다.

그래서 민법은 행위무능력제도를 설정하여 행위무능력자의 행위는 의사능력의 유무를 묻지 않고 획일적으로 언제나 취소할 수 있는 것으로 하고 있다.

14. 유익비

물건의 가치를 증가시키는 데 도움이 되는 비용을 말한다.

예컨대 건물에 이중창을 달기 위한 비용, 토지 개량에 소요되는 비용 등이 유익비이다. 건물에 채색유리를 끼우는 따위의 특별한 취미로 장식을 하기 위하여 소요되는 비용은 사치비(奢侈費)라고 하여 유익비와 구별된다. 타인의 물건을 관리 · 사용하는 자, 예를 들면 질권자(質權者) · 임차인(賃借人)이나 사무관리자가 지급한 유익비는 소유자가 이들에게 상환하여야 하며, 또 경매 등에 의해서 소유권을 상실한 저당물(抵當物)의 제3취득자나, 환매권(還買權)을 실행당한 매수인이 지급한 유익비는 새로 소유자가 된 사람이 그들에게 각각 상환하지 않으면 안된다.

단, 사무관리자 이외의 사람이 지급한 유익비의 상환은 유익비에 의한 가격증가가 현존하는 경우에 한하여 청구할 수 있으며, 상환의무자는 현실로 지급된 비용의 금액이나 유익비에 의한 증가가치 상당액 중 어느 한 쪽을 선택할 수 있는 데 대하여, 사무관리자가 지급한 유익비의 상환에 대하여는 소유자의 의사에 어긋나지 않는 사무관리였을 경우는, 현실로 지급된 비용의 전액, 소유자의 의사에 반한 관리였을 경우는 유익비에 의한 증가가치로서 현존하고 있는 가액만을 지급하면 된다고 하여 취급을 달리하고 있다(민법 203 · 325 · 367 · 594 · 611 · 626 · 739조).

15. 의사능력

자기 행위의 의미나 결과를 판단할 수 있는 정상적인 정신능력을 말한다.

이러한 의사능력 유무의 판단은 ‘보통사람이 가지는 정상적인 판단능력’을 표준으로 한다. 대체로 10세 정도가 되면 의사능력이 갖추어지는 것으로 보는 것이나, 민법상에는 명확한 규정이 없으므로 구체적인 경우에 행위의 종류에 따라 행위자의 의사능력의 유무를 판단하는 수밖에 없다.

정신이상자 · 백치(白痴) · 어린아이 · 만취자(滿醉者) · 실신자(失神者) 등은, 의사능력이 없는 것으로 보는 것이 학설 ․판례의 입장이다.

근대법은 각 개인은 원칙적으로 자기의 의사에 따라서만 권리를 취득하고 의무를 부담한다는 ‘사적 자치(私的自治)의 원칙’을 취하므로, 의사능력이 없는 자의 법률행위는 무효이다. 또한 ‘과실책임의 원칙’상 불법행위자가 그 행위의 책임을 변식(辨識)할 지능이 없는 때에는 그 배상책임이 없고, 감독의무자가 대신 책임을 진다(민법 753～755조).

16. 행위능력

단독으로 완전․유효한 법률행위를 할 수 있는 지위 · 자격을 말한다.

행위능력이 없는 자를 행위무능력자라고 한다. 사람은 출생하면 누구나 평등하게 권리능력을 가지고, 정상적인 성년은 모두 행위능력도 가진다. 그러나 미성년자 · 한정치산자 · 금치산자는 행위무능력자로서 행위능력이 없다. 이처럼 행위무능력자제도를 두는 이유는, 사물의 판단능력이 불완전한 자는 재산적 법률행위를 함에 있어서 불리한 경우가 많으므로 그들을 보호하려는 것이며, 또한 획일적인 무능력자제도를 둠으로써 행위무능력자의 상대방에게도 이에 대처할 수 있게 하기 위한 것이다.

미성년자와 한정치산자의 행위능력은 동일하며(민법 5 · 10조), 법정대리인 또는 후견인의 동의 없이 한 행위는 취소할 수 있다. 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 동의를 요하지 아니한다(5조). 처분을 허락한 재산의 처분행위나, 허락을 얻은 특정의 영업행위에 관하여는 성년자와 동일한 행위능력을 가진다(6 · 8조). 금치산자는 행위능력이 전혀 없으므로 후견인이 대리하고, 금치산자의 행위는 모두 취소할 수 있다(13조). 무능력자제도는 원칙적으로 재산적 법률행위에 적용되고, 신분행위에는 적용되지 아니한다.

17. 태아의 권리능력

태아란 임신 후 모체에서 전부 노출될 때까지의 생명체를 말한다. 반면 아직 포태되지 않은 상태에서는 태아라고 할 수 없으며, 따라서 원칙적으로 태아로서의 법적 보호를 받지 못하지만, 제3자를 위한 계약의 수익자로 될 여지는 있다.

권리능력의 시기는 출생한 때이므로, 아직 출생하지 않은 태아는 권리능력을 취득하지 못함이 원칙이다. 그러나 이 원칙을 관철한다면 태아에게 불리할 뿐만 아니라 사회의 법감정에 맞지 않는 경우도 생길 수 있다. 즉 예를 들면 태아가 출생하기 전날 아버지 가 사망하였다면, 태아는 당시 아직 권리능력을 취득하지 못하였으므로 아버지의 재산을 상속받을 수 없게 되는 바, 이러한 결과는 태아에게 매우 불리하다. 여기서 태아를 위한 보호조치가 요청된다. 따라서 태아의 보호에 관한 입법주의로 민법은 개별적 보호주의를 취하여 다음의 사항에 한하여 예외적으로 태아의 권리능력을 인정하고 있다.

즉 불법행위에 기한 손해배상청구권, 상속, 유증에 관하여 태아는 이미 출생한 것으로 본다.

18. 미성년자

미성년자란 만 20세에 달하지 않은 사람을 말한다. 그리고 연령은 출생일을 산입하여 曆에 의하여 계산한다. 그리고 호적부의 기재는 강력한 추정자료에 불과하다.

미성년자를 행위무능력자로 한 것은 일반적으로 그들이 아직 정신적으로나 윤리적으로 성숙되지 않았기 때문이다. 그리고 미성년자는 나이를 기준으로 객관적 · 획일적으로 정하여지며, 정신능력이 나이에 비하여 뛰어나더라도 가령 법원의 선고에 의하여 행위능력자로 될 수 없다.

미성년자의 무능력에 대한 유일한 예외는 만 20세가 되기 전에 그가 혼인을 하는 경우이다. 즉 미성년자라도 남자 만 18세, 여자 만 16세이면 부모의 동의를 얻어 혼인을 할 수 있는데, 혼인한 미성년자를 계속 행위무능력자로 취급하면 그들에게 여러 가지로 불편할 뿐만 아니라 복잡한 법률문제가 발생할 수 있으므로, 제826조의 2는 「혼인하면 성년이 된다」는 원칙, 즉 혼인에 의한 성년의제제도를 채택하였다.

따라서 미성년자가 법률상 혼인하면 부모의 친권에서 벗어나 완전한 행위능력자로 되어, 법정대리인의 동의를 받지 않고 독자적으로 유효하게 법률행위를 할 수 있다.

19. 법정대리인

법률의 규정에 의하여 대리권이 발생하는 대리인을 말한다.

본인의 수권행위(授權行爲)에 의하여 대리권이 발생하는 임의대리인(任意代理人)과 대응된다.

법률상 당연히 대리권이 발생하는 경우(예 : 미성년자의 부모 등 친권자, 후견인 등)와 법률의 규정에 의하여 선임됨으로써 대리권이 발생하는 경우 등이다. 예를 들면 법원에서 선임된 부재자의 재산관리인 등이 그것이다.

20. 한정치산자

심신이 박약하거나 재산의 낭비가 심하여 가정법원으로부터 한정치산선고를 받은 자를 말한다.

미성년자 · 금치산자와 함께 한국 민법이 규정하는 세 가지 무능력자 중의 하나이다. 한정치산선고의 요건은 실질적 요건으로서 심신(心神)이 박약하거나, 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있어야 하고, 형식적 요건으로서 본인 · 배우자, 4촌 이내의 친족, 후견인 또는 검사의 청구가 있어야 한다(민법 9조).

한정치산선고의 절차는 가정법원에서 심판사건으로서 가사소송법에 의하여 처리된다. 한정치산자의 행위능력은 미성년자의 그것과 동일하여, 법률행위를 하려면 원칙적으로 법정대리인(후견인)의 동의를 얻어야 하며, 동의 없이 한 경우에는 그 행위를 취소할 수 있다.

미성년자가 법정대리인의 동의를 필요로 하지 않는 세 가지 경우는 한정치산자에서도 동일하지만, 근로계약과 임금 청구에 관하여 설정한 근로기준법의 규정들이 한정치산자에게는 적용되지 않는다.

21. 금치산자

심신상실(心神喪失)의 상태에 있는 사람으로서 법원으로부터 금치산의 선고를 받은 사람을 말한다(민법 12조).

심신상실의 상태에 있다는 것은 정신에 장애가 있어서 때로는 정상으로 돌아가는 일이 있다 하더라도 대체로 정상의 판단능력을 잃은 상태에 있음을 말한다. 청구권자는 본인(정신상태의 회복의 경우)․배우자, 4촌 이내의 친족, 후견인․검사이다. 금치산자에게는 후견인이 있게 되며, 후견인은 금치산자의 요양․간호는 물론 그 재산상의 행위를 대리한다.

금치산자의 행위능력의 제한은 무능력자 중에서도 가장 강하다. 즉, 단독으로는 물론, 본심으로 돌아갔을 때에 후견인의 동의를 얻었다 하더라도 법률행위를 할 수 없으며, 그와 같은 행위는 언제나 취소할 수 있다(13조). 금치산자에게는 선거권이 없는 등, 민법 이외의 법률에 의한 제한도 있다. 금치산자가 능력을 회복하게 되면 일정한 자의 청구에 의하여 법원은 그 선고를 취소한다(민법 11 · 14조, 가사소송법 2조 1항, 가사소송규칙 33~38조).

22. 권리능력 없는 사단

사단은 그 구성원의 교체에 관계없이 존속하며, 장기적인 목적을 가지고 그 사단을 위하여 행동하는 특별한 기관을 가진 인적 결합체이다. 이러한 사단으로 설립절차를 밟아 권리능력을 취득한 것이 사단법인이고, 그렇지 않은 것이 권리능력 없는 사단이다. 요컨대 권리능력 없는 사단이란 사단의 실질을 가지고 있지만, 아직 권리능력을 취득하지 못한 것을 말한다.

사단의 실체를 가지고 있음에도 불구하고 법인격을 취득하지 못한 권리능력 없는 사단이 발생하는 이유는 주무관청의 허가를 받지 못하였거나 행정관청의 감독 기타 규제를 받기를 원하지 않기 때문이다.

종중 또는 교회가 권리능력 없는 사단의 대표적인 예이며, 그 밖에 어촌계, 아파트입주자대표회의, 연합주택조합, 재건축조합, 동 · 리나 자연부락 등도 권리능력 없는 사단에 속한다.

23. 관습법

관습법이란 어떤 사항에 관하여 반복적으로 행하여진 관행이 사회구성원의 법적 확신에 의한 지지를 받아 법규범으로서의 실체를 갖추게 된 것을 말한다.

관습법은 가장 직접적이고 근원적인 법의 발현형식이며, 자연발생적 규범이어서 그 성립시기를 확정하기 어렵다는 특색을 가진다.

판례에 의하여 확인된 관습법으로 수목의 집단이나 미분리과실에 대한 공시방법인 명인방법과 관습상의 법정지상권, 분묘기지권, 동산의 양도담보 등이 있다.

24. 재단법인 설립시 출연재산의 귀속시기

자기의 의사로써 그 재산을 감소시켜 그로써 타인의 재산을 증가시키는 행위를 출연행위라 한다.

이 때, 출연행위에 의하여 제공된 재산을 출연재산(出捐財産)이라 한다. 재산의 감소는 현실의 출비(出費)이든 의무의 부담이든 이를 묻지 아니한다. 유상계약과 무상계약은 양당사자가 대가적(對價的) 의의를 가지는 출연행위를 하느냐의 여부에 따른 구별이다.

민법은 어떤 경우에는 출연이라 하지만(43조), 때로는 출재(出財)라고도 한다(425 ․426조). 또 재단법인의 설립을 위한 출연행위로 제공된 재산을 출연재산이라 하고 있는데, 구민법에서는 재단법인을 설립하는 행위 또는 재단법인의 정관을 가리키는 뜻으로 기부행위(寄附行爲)라는 말이 사용되었다.

생전처분(生前處分)으로 재단법인 설립을 위한 출연행위를 한 때에는, 출연재산은 법인이 성립된 때부터 법인의 재산이 된다(48조 1항). 또 유언으로 재단법인을 설립하는 때에는 출연재산은 유언의 효력이 발생한 때부터 법인에 귀속한 것으로 본다(48조 2항). 그러나 법인 성립시 또는 유언의 효력 발생시에 출연재산이 법인에 귀속한다고 함이 무슨 뜻인가에 관하여 논쟁이 있다. 곧 민법상 부동산 물권변동에 관한 형식주의와 관련하여 출연재산이 부동산인 때에 등기 없이 그 소유권이 당연히 법인에 이전된다는 뜻인가, 또는 법인에 귀속하는 것은 재산이전청구권뿐이고 등기가 있어야 소유권이 현실로 이전되는가에 관하여는 의견이 대립되어 있다.

25. 권리객체

권리는 일정한 이익을 누릴 수 있도록 법에 의하여 주어진 힘인바, 그러한 힘(이익발생)의 대상을 권리의 객체라고 한다.

권리의 객체는 권리의 종류에 따라 다르다. 가령 물권의 객체는 물건이고, 채권의 객체는 채무자의 일정한 행위이며, 형성권에서는 법률관계가 그 객체이다.

26. 명인방법

수목(樹木)의 집단 또는 미분리의 과실(果實) 등에 관한 물권변동에 있어서 관습법 또는 판례법에 의하여 인정되고 있는 공시방법(公示方法)

예를 들면 벌채를 위하여 매수한 산림의 수피(樹皮)를 깎아서 거기에 소유자의 이름을 묵서(墨書)한다든지, 또는 논이나 밭의 주위에 새끼를 둘러치고 소유자의 이름을 묵서한 푯말을 세우는 방법 등이다. 관습에 따르는 것이므로 그 방법도 일정하지 않으나 현재의 소유자명을 명시만 하면 족하다.

입목이나 미분리 과실은 원래는 토지와 일체를 이루는 것이지만, 독립된 경제적 가치를 가지는 관습이 있으므로 판례는 이를 독립된 물권의 객체로서 명인방법에 의하여 거래하는 것을 인정하였다.

그러나 형식주의의 현행 민법에서는 의사주의를 따르는 구(舊)민법에서와는 달리, 명인방법은 이른바 대항요건이 아니라 효력발생요건이라고 보는 것이 통설이다.

다만 명인방법은 공시방법으로서는 등기와 같이 완전한 것이 못되므로 이를 보완하기 위하여, ‘입목에 관한 법률’은 입목등록원부에의 등록(9조)과 소유권보존등기제도(8․16조)를 채택하고 있다.

27. 물건

민법에서 물건이란 “유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력”을 말한다(제98조).

28. 부동산과 동산

 ① 부동산

토지 및 그 정착물을 말한다(定着物 : 민법 99조 1항). 토지의 소유권은 정당한 이익이 있는 범위 내에서 토지의 상하(암석 · 토사 · 지하수 등)에 미친다(민법 212조).

그러나 광업법 제3조가 열거하는 미채굴(未採掘)의 광물은 국가가 이를 채굴․취득하는 권리(광업권)를 부여하는 권능을 가지고 있기 때문에(7조) 토지의 소유권은 이에 미치지 못하고, 또 온천(溫泉)의 이용은 국가의 허가를 받아야 한다(온천법 11조).

토지의 정착물이란 토지에 고정적으로 부착하여 용이하게 이동할 수 없는 물건으로서 법적 취급의 차이에 따라 다음의 두 종류로 나눌 수 있다. 즉, 그 하나는 토지의 일부로서 취급되는 것으로 다리 · 돌담 · 연못 · 도로의 포장 등이 그것이고, 다른 하나는 토지와는 별개의 독립된 부동산으로 취급되는 것으로 건물과 입목(立木)에 관한 법률에 의하여 등기된 수목의 집단이 그것이다(3조).

다만, 입목에 관한 법률의 적용을 받지 않는 수목의 집단에 대하여도 판례는 명인방법(明認方法)이라는 관습법상의 공시방법(公示方法)을 갖춘 때에는(예 : 樹皮를 깎아서 거기에 소유자의 성명을 기재하는 방법 등) 독립된 부동산으로서 거래의 목적이 된다고 하고, 또 미분리(未分離)의 과실은 수목의 일부에 지나지 않으나 이에 관하여서도 명인방법을 갖춘 때의 판례는 위와 같이 독립된 부동산으로 다루고 있다.

다만, 명인방법에 의하여 공시(公示)되는 물권은 소유권에 한한다. 그 밖의 복잡한 물권관계를 공시함에 있어 명인방법과 같은 불완전한 것을 가지고 함은 부적당한 까닭이다. 부동산에 관한 물권의 득실변경(得失變更)은 위 명인방법을 대상으로 하는 것을 제외하고는 그 등기(토지등기부 · 건물등기부 · 입목등기부) 절차를 갖추어야만 효력이 생긴다(민법 186조).

 ② 동산

부동산(不動産) 이외의 물건(物件). 토지에 부착된 물건도 정착물(定着物)이 아닌 것은 모두 동산으로 취급한다(이를테면, 假植中의 수목). 선박․자동차․중기․항공기는 모두 동산이지만, 특별법에 의해 그 권리관계를 등기 또는 등록으로 공시(公示)하는 점에 있어 경제상 부동산유사의 취급을 받는다.

구(舊)민법은 무기명채권을 동산으로 간주하였으나 현행민법은 그러한 규정을 두지 않고 이것을 특수한 채권으로 보아 채권편에서 따로 규정하고 있다(523~525조). 건축 중인 건물은 동산으로부터 부동산으로 되는 과정에 있으며, 철거 중인 건물은 그 반대의 과정을 밟는데, 이러한 경우에 어느 때를 동산으로 볼 것인지 또는 부동산으로 볼 것인지에 대하여는 그 구별이 곤란할 때가 있다.

그러나 이에 관해 일정한 표준이 있는 것은 아니므로 결국 사회통념에 따라 결정하는 수밖에 없다. 즉, 건물의 용도에 따른 사용을 할 수 있는 상태에 있느냐 없느냐가 구별의 표준이 된다.

동산과 부동산과는 여러 가지 점에서 법률상의 취급이 다른데, 그 중에서 가장 중요한 차이점은 물권의 공시방법 내지 그 효력에 있다. 즉, 부동산물권의 공시방법은 등기에 있으며 등기를 하지 않으면 부동산 물권변동의 효력이 발생하지 않는다(186조). 이에 대하여 동산물권의 공시방법은 점유(占有)이며, 거래에 의하여 동산소유권을 얻은 자가 그 소유권을 제3자에게 주장하기 위하여는 점유의 이전(移轉 : 引渡)을 받아야 한다(188조).

또, 부동산과는 달리 동산점유에 공신력을 인정하여 비록 매도인(賣渡人)에게 처분권이 없더라도 과실 없이 선의적으로 평온 · 공연하게 동산을 매수하여 점유의 이전을 받으면 매수인(買受人)은 확정적으로 그 동산의 소유권을 취득한다(249조).

29. 권리변동

권리의 변동은 그 내용을 중심으로 보면 권리의 발생 · 변경 · 소멸이며, 권리의 주체를 중심으로 보면 권리의 취득 · 변경 · 상실이 된다. 이를 약해서 표현하면 권리의 득실변경이다.

30. 법률행위

의사표시(意思表示)로써 이루어지는 법률요건(法律要件)

예컨대 계약이라는 법률행위는 청약(請約)과 승낙(承諾)이라는 두 개의 의사표시로 이루어진 것이다. 법률행위는 사적 자치(私的自治), 즉 자신의 권리․의무는 자신의 의사에 의하여 취득 · 상실한다는 근대 사법(私法) 원칙의 법률적 수단이다.

 ① 법률행위의 요건

법률행위의 당사자 · 내용(목적) · 의사표시 등 3가지의 일반적 성립요건을 갖추어야만 성립한다. 그리고 일단 성립한 법률행위가 현실적으로 그 효력을 발생하려면 효력요건을 갖추어야 한다. 일반적 효력요건은 당사자에게 행위능력(行爲能力)이 있을 것, 내용이 확정 · 가능 · 적법하고 사회적 타당성이 있을 것, 내심(內心)의 의사와 외부에 표시된 의사가 일치하며 의사표시가 내심의 효과의사(效果意思) 결정에 하자가 없을 것 등이다. 이와 같은 효력요건을 갖추지 못하면 불완전한 법률행위로서 무효가 되거나 취소할 수 있게 된다.

 ② 법률행위의 분류

㉠ 단독행위(單獨行爲)와 계약(契約) : 한 사람의 1개 의사표시로 이루어지는 것이 단독행위(상대방 있는 것과 없는 것이 있다)이고, 계약은 2개 이상(예컨대 청약과 승낙)의 의사표시가 합치하여 상호적으로 다른 편을 구속하는 효과를 일으키는 법률행위이다. 민법은 14종의 전형적인 채권계약(債權契約)에 관하여 규정하였고, 계약에는 채권계약 이외에 물권계약(物權契約) · 준물권계약(準物權契約) · 친족법상의 계약이 있다. 계약은 다면적 법률행위(多面的法律行爲 : 2인 또는 수인의 당사자의 의사표시를 포함하는 법률행위)의 일종이다. 다면적 법률행위에는 계약 이외에 합동행위(合同行爲 : 평행적 · 구심적으로 방향을 같이하는 둘 이상의 의사표시가 합치하여 이루어지는 법률행위)와, 단체가 그 전체의사를 나타내는 형식인 결의(決議 : 다수결 원리에 의하여 다수의 의사가 전체의사로 인정됨)가 있다.

㉡ 재산행위 · 신분행위(身分行爲) : 재산상의 법률효과를 발생하게 하는 행위가 재산행위이고, 신분상의 법률효과를 발생하게 하는 행위가 신분행위이다.

㉢ 생전행위 · 사인행위(死因行爲) : 생전행위는 살아 있는 사람들 사이의 행위이고, 사인행위는 유언과 같이 사망으로 인하여 효력이 생기는 행위이다.

㉣ 요식행위(要式行爲) · 불요식행위(不要式行爲) : 요식행위는 어음행위와 같이 의사표시가 서면 기타 일정한 방식에 따라서 행하여져야 하는 행위이고, 불요식행위는 일정한 형식을 필요로 하지 않는 행위이다.

31. 단독행위

어떤 사람의 일방적 의사표시에 의해 성립하는 법률행위. 계약이나 합동행위에 대응되는 관념으로 계약과는 달리 일방적 당사자 한쪽의 의사표시만으로 법률상의 효과가 발생하는 것이므로, 원칙적으로 법률이 특별히 인정한 경우에만 유효하다. 단독행위에는 특정한 상대방에 대해서만 할 수 있는 것, 즉 동의․추인(追認)․취소․해제, 채무의 면제 등과 그렇지 않은 것, 즉 유언, 재단법인의 설립을 위한 기부행위 등인데, 전자를 상대방 있는 단독행위, 후자를 상대방 없는 단독행위라고 한다.

단독행위에 조건을 붙이면 상대방의 지위를 매우 불리하게 할 염려가 있으므로 단독행위 (예 : 취소 · 해제 · 상계)에는 조건을 붙이지 못한다. 단독행위라도 채무면제․유증과 같이 상대방에게 유리한 경우에는 붙일 수 있다

32. 계약 (쌍방행위)

사법상의 일정한 법률효과 발생을 목적으로 하고 2인 이상 당사자의 의사표시의 합치로써 이룩되는 법률행위. 계약이라는 말은 민법상 2가지 의미로 쓰인다.

 ① 넓은 의미의 계약은 사법상의 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 2인 이상 당사자의 의사표시의 합치, 즉 합의에 의하여 성립하는 법률행위를 말하며, 단독행위나 합동행위와 구별되는 관념으로서 쓰인다. 이러한 의미에 있어서의 계약은 사법의 모든 영역에 존재한다. 따라서 채권의 발생을 목적으로 하는 합의(채권계약)뿐만 아니라, 물권(物權)의 변동을 목적으로 하는 합의(물권계약), 혼인과 같은 가족법상의 법률관계의 변동을 목적으로 하는 합의(가족법상의 계약) 등도 포함하는 넓은 개념으로 쓰인다.

 ② 민법은 이 넓은 의미의 계약 일반에 관한 통례를 두고 있지 않으며, 채권편에서 좁은 의미의 계약, 즉 채권계약에 관한 통칙만을 정하고 있다. 그러므로 민법 채권편의 채권계약에 관한 통칙적 규정은, 특히 그것이 채권계약에만 적용되어야 할 특수성을 가지고 있지 않는 한, 이를 물권계약이나 기타 넓은 의미의 계약에도 널리 유추적용(類推適用)하여야 한다.

계약자유의 원칙은 소유권절대 및 과실책임주의와 더불어 근대사법(近代私法)의 3대 원칙을 이루고 있다. 이 계약자유의 원칙은, 계약에 의한 법률관계의 형성은 법의 제한에

 ③ 계약의 자유와 그 한계저촉되지 않는 한 완전히 각자의 자유에 맡겨지며, 법도 그러한 자유의 결과를 될 수 있는 대로 승인한다는 원칙이다. 민법 제105조는 계약자유의 원칙을 간접적으로 규정하고 있다고 할 수 있으며, 채권편의 계약에 관한 규정은 모두 이 원칙을 전제로 하는 것으로 해석되고 있다. 계약자유의 내용으로서 체결(締結)의 자유, 상대방 선택의 자유, 내용결정의 자유, 방식의 자유의 4가지를 드는 것이 보통이다. 그러나 계약자유는 무제한의 자유는 아니고 각 경우에 그 제한을 받게 된다. 즉, 계약의 체결 및 상대방의 선택이 강제되는 경우가 있고(수도 · 전기 · 가스 등 공급계약), 계약의 내용이 당사자 일방의 약관(約款)에 따라 정해질 수 있으며(附合契約), 계약자유라 하더라도 강행법규에 반(反)하는 계약은 무효가 된다. 또 법률의 규정에 의하여 일정한 방식이 요구되는 수가 있다.

33. 계약금

계약을 체결할 때, 당사자의 한쪽이 상대방에게 교부하는 금전, 기타의 유가물(有價物). 내입금(內入金) · 선금 · 착수금 · 보증금 · 약정금 · 위약금 등의 용어가 사용되고 있으나, 한국에서는 계약금이라는 용어가 가장 많이 쓰인다. 계약금은 당사자의 의사에 따라 여러 가지 목적으로 교부될 수 있다. 예를 들면, 매매대금의 일부인 선금(先金)으로, 또는 임대차계약의 보증금의 일부로서 미리 교부되는 경우도 있으나, 일반적으로는 그 작용에 따라 다음 3가지로 나누어진다.

 ① 계약체결의 증거로서의 의미를 가지는 증약금(證約金)인 경우가 있다. 독일 민법․스위스 채무법은 계약금을 원칙적으로 증약금으로 추정한다.

 ② 계약의 해제권(解除權)을 유보하는 작용을 가지는 해약금인 경우가 있다. 이 계약금을 교부한 자는 그것을 포기함으로써, 그리고 이러한 계약금을 받은 자는 그 배액을 상환함으로써 계약을 해제할 수 있다. 한국 민법은 원칙적으로 계약금은 이 해약금의 성질을 가지는 것으로 규정하고 있다. 즉, “매매의 당사자 일방이 계약 당시에 금전, 기타 물건을 계약금․보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자 간에 다른 약정이 없는 한, 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다”고 규정하고, 계약해제로 인한 손해배상의 규정은 이 경우에 적용하지 아니한다(565조).

 ③ 계약금을 교부한 자가 계약상의 채무를 이행하지 않을 때, 그것을 수령한 자가 위약벌(違約罰)로서 몰수하는 위약금인 경우가 있다. 이 때에는 채무불이행으로 인한 손해배상은 위약금과는 관계없이 따로 청구할 수 있다. 그러나 당사자가 특약으로 채무불이행의 경우에 계약금을 교부한 자는 그것을 몰수당하고, 계약금을 교부받은 자가 그 두 배의 값을 상환할 것을 약정하는 경우에는 위약금이 아니라 손해배상액의 예정으로 추정되어(판례), 이 때에는 따로 손해배상을 청구할 수 없게 된다. 한국에서는 대체로 해약금과 위약금의 성질을 가지는 계약금이 실제 거래에서 교부되는 것이 대부분이다.

34. 요식행위 및 불요식행위

요식행위는 법률행위의 요소인 의사표시가 일정한 방식에 따라 행하여질 것을 필요로 하는 행위이며, 불요식행위는 일정한 방식에 따를 필요가 없는 법률행위를 말한다.

법률행위 자유의 원칙하에서는 불요식행위가 원칙이며, 따라서 법률행위는 불요식행위가 대부분이다. 다만, 당사자의 신중을 요구하거나(예 : 혼인 · 이혼 · 입양 등), 법률관계를 명확하게 할 필요가 있거나(예 : 법인의 설립행위, 유언 · 증여 등), 또는 거래의 안전과 신속을 도모할 필요가 있는 경우(예 : 어음 · 수표의 발행 등)에는 일정한 방식을 갖춘 요식행위로 할 것을 법률이 규정하고 있다.

행정법상 일정한 형식이 요구되고 있는 행정행위에 있어서는 그 형식이 효력발생요건이므로, 이를 갖추지 않은 행정행위는 원칙적으로 무효가 된다. 그리고 의사표시 그 자체는 일정한 방식을 요하지 않으나, 의사표시와 함께 일정한 방식(신고 등)을 법률상 갖추는 것이 요구되어 있는 행위(혼인 · 이혼 · 입양 · 파양 등), 또는 의사표시가 반드시 재판상 행하여져야 하는 법률행위(채권자취소권의 행사 등)도 요식행위에 속한다.

35. 불능 (원시적불능과 후발적불능)

채권에 관하여 그 이행이 최초부터 불능하게 확정되어 있는 경우를 말하며, 후발적 불능(後發的不能)에 대응된다.

예컨대 가옥매매계약이 체결되기 전날에 그 가옥이 화재로 타버린 경우와 같다. 원시적 불능에는 전부불능의 경우와 일부불능의 경우가 있다. 원시적 전부불능의 경우에는 채권의 목적이 없으므로 채권은 성립할 수 없고, 그를 목적으로 한 법률행위는 무효가 된다. 다만, 무효한 계약을 체결한 자에게 고의나 과실이 있는 때에는 일정한 손해배상책임을 진다(계약체결상의 과실). 원시적 일부불능의 경우에는 매매 등 유상계약에 있어서는 계약이 성립하되, 담보책임을 지게 된다(민법 574 ․567조 등).

원시적 불능을 결정하는 표준시기인 ‘최초부터’라고 하는 것은 법률행위시를 표준으로 하며, 채권성립시가 아니다. 그러나 법률행위 이외의 원인으로 채권이 성립하는 경우에는 채권성립시를 표준으로 한다. 따라서 조건부법률행위에 있어서 법률행위 성립 후 조건성취 이전에 불능으로 된 경우에는 후발적 불능이지 원시적 불능이 아니다. 불능이냐 아니냐를 결정하는 표준은 사회의 일반적인 거래통념(去來通念)에 따라 결정되는 것이며, 물리적 불능만이 불능인 것은 아니다.

36. 선의취득

동산 점유자를 진실한 권리자라 믿고서 선의 · 무과실로 거래한 자는 그 동산에 대한 권리를 완전히 취득한다는 제도(민법 249조)로 즉시취득(卽時取得)이라고도 하며, 동산거래의 안전 · 원활을 기하려는 ‘공신의 원칙’의 표현이다.

선의취득한 권리는 승계취득이 아니라 원시취득으로 하자 · 제한이 승계되지 않으며, 원소유자를 희생시키고 거래 · 안전을 확보하는 제도이다.

37. 불법행위

고의 또는 과실로 인하여 타인에게 손해를 끼치는 행위.

채무불이행으로 인한 손해배상책임과 더불어 채권발생의 2대 원인이 된다. 불법행위로 생긴 손해는 가해자가 배상하여야 하는데, 그 손해에는 재산상의 손해 및 재산 이외의 손해도 포함된다.

예를 들면, 트럭 운전사가 과음(過飮)으로 운전하다가 젊은 여성을 치고 부상을 입힌 경우, 운전사는 치료비는 물론, 기타의 재산적 손해 및 얼굴에 상처가 남았다거나 아니면 불구자가 되었을 경우의 정신적 손해를 배상하여야 한다(민법 751조).

38. 동기의 불법

법률행위의 동기가 반사회성이 있어서 불법으로 되는 경우, 예컨대 도박을 위하여 자금을 대여하거나 살인을 위하여 무기를 매수하거나 마약제조 또는 풍속을 해하는 음행을 위하여 가옥을 대여하는 경우에 그 동기가 불법이므로 그 소비대차나 매매 또는 가옥의 임대차는 법률행위 자체가 제103조의 적용을 받아 무효로 되는가의 문제이다.

이에 관하여 ‘다수설’은 거래의 안전상 동기가 표시된 때에 한하여 그 법률행위가 무효가 된다고 보는데 대하여, ‘소수설’은 동기가 표시된 때는 물론이고 표시되지 않더라도 상대방이 그 동기를 알고 있거나 또는 알 수 있었을 때에도 역시 그 법률행위는 무효라고 본다. 한편 판례(대판 1994.3.11, 93다40522)는 동기가 표시되거나 상대방에게 알려진 경우에 제103조를 적용한다. 따라서 전통사찰의 주지직을 거액의 금품을 대가로 양도하기로 하는 약정이 있음을 알고도 이를 묵인 혹은 방조한 상태에서 한 종교법인의 주지임명행위는 민법 제103조의 반사회질서 법률행위에 해당하지 않는다(대판 2001.2.9, 99다38613).

39. 배임행위 (적극가담)

가장 전형적인 것은 형법상 범죄가 되는 행위를 목적으로 하는 계약으로서, 예컨대 매도인의 배임행위에 제2매수인이 적극 가담하여 이루어진 2중매매는 민법 제103조 소정의 반사회질서행위에 해당하여 무효이다.

2중매매가 반사회적인 것으로 평가되기 위해서는 우선 계약금의 배액상환에 의한 계약의 해소가 불가능하게 된 상태에 이르러야 하고(제565조 참조), 보통 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담하여야 한다. 적극가담이란 제2매수인이 목적물이 다른 사람에게 양도된 사실을 안다는 것만으로는 부족하고 적어도 양도사실을 알고도 제2양도행위를 요청하거나 유도하여 계약에 이르는 정도가 되어야 한다(대판 1994.3.11).

40. 부첩계약 (반사회질서의 법률행위)

일부일처제나 친자간의 윤리, 성도덕질서에 위반하는 것을 목적으로 하는 법률행위는 무효이다.

첩계약은 처의 동의유무를 묻지 않고 무효이다(대판 1967.10.6). 그리고 부첩관계를 맺음에 있어서 처의 사망 또는 이혼이 있을 경우에 입적한다는 부수적 약정도 첩계약의 일부로서 무효이다(대판 1955.7.14). 처가 있는 남자가 다른 여자와 맺은 혼인예약도 무효이다(대판 1955.10.13). 그러나 첩관계를 단절하면서 첩의 생활비를 지급하거나 자녀의 양육비를 지급하는 계약은 무효가 아니다(대판 1980.6.24). 다만 동거생활의 종료를 해제조건으로 하는 증여계약은 부첩관계를 유지시키고 부첩관계의 종료에 지장을 주는 조건이 붙은 행위로서 공서양속에 반하므로 증여계약 자체가 무효로 된다. 그리고 자녀를 출산하여 줄 것을 약정하는 대리모계약도 무효이다. 또한 매춘계약, 모자부동거계약, 자가 부모를 상대로 불법행위에 기한 손해배상을 청구하는 행위 등도 인륜에 반하는 행위로서 무효이다.

41. 가등기

본등기 요건이 갖추어져 있지 못한 경우 장래의 본등기에 대비하여 미리 순위를 보존하기 위해 행하는 예비등기, 매매의 예약, 대물변제로 부동산을 취득할 것을 약속했을 때 등 아직 소유권을 확보하지는 못했으나 그 권리를 주장할 필요가 있는 경우에 이용된다. 가등기 절차는 부동산등기법 제37․38조에 규정되어 있다.

부동산 물권변동은 등기의 선후에 의해 권리관계가 크게 좌우되므로 등기의 순위가 중요한 의미를 갖는다. 가등기를 한 후 본등기를 하면 가등기를 한 때로 등기의 순위가 소급된다. 예컨대, 갑이 부동산 소유권 이전의 가등기를 했는데 그 뒤 을이 동일 부동산에 소유권 이전의 본등기를 한 경우, 갑이 가등기에 의한 소유권 이전의 본등기를 하면 정당한 소유권자가 된다. 다만 가등기 후 본등기 전까지는 을의 소유권이 유효한 것이므로 을이 그 부동산을 임대하는 것은 정당하며 따라서 이때의 차임은 부당이득이 되지 않는다.

가등기는 이에 의해 앞으로 본등기를 할 수도 있다는 경고적 의미가 있으므로 본등기를 할 수 있는 청구권(소유권 · 지상권 · 지역권 · 저당권 · 권리질권 · 임차권)에 대해서만 가등기가 가능하다. 가등기에 의하여 본등기를 할 때 비로소 등기의 순위가 가등기시로 소급되지만, 가등기만 있고 본등기가 없는 상태에서는 아무런 실체법적 효력이 없다(통설 · 판례).

이렇듯 가등기에는 본등기 순위보전의 효력이 있으나 물권변동의 시기는 본등기를 한 때라는 점에 유의해야 한다. 만약 가등기 후 다른 본등기가 있는 경우, 가등기 권리자는 본등기 청구권을 행사할 수 있다. 판례에는 “가등기 의무자를 상대로 하여 본등기를 해야 하며, 이 등기가 있으면 다른 본등기가 미리 있었다고 해도 등기 공무원이 직권으로 다른 본등기를 말소해야 한다”고 인정하고 있다.

가등기의 말소는 원칙적으로 가등기 명의인이 단독으로 할 수 있으나, 가등기 명의인의 승낙서 또는 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에는 등기상의 이해관계인도 가등기 말소를 청구할 수 있다.

가등기는 청구권 보전이라는 목적이 있다. 그러나 부동산에 관한 공적 규제 강화에 따른 부담의 일시적 회피나, 본등기의 등록세를 감면할 목적으로 탈법적 부실 가등기가 행해지는 경우가 많다.

42. 가등기담보등에관한법률

차용물의 반환에 관하여 채무자가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약함에 있어 이에 따른 담보계약과 그 담보의 목적으로 경료된 가등기 또는 소유권이전 등기의 효력을 정함을 목적으로 하는 법률. 법률 제3681호(1983. 12. 30)로 제정되었다.

채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 채권 변제 후에 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지, 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2월(청산기간)이 경과하여야 한다(3 ①). 또한 채권자는 목적부동산의 가액에서 채권액을 공제한 금액(청산금)을 채무자 등에게 지급하여야 한다(4 ①)는 등의 내용을 규정하고 있다. 전문 18조와 부칙으로 되어 있다.

43. 의사표시

일정한 법률효과(法律效果)의 발생을 원하는 의사를 외부에 나타내는 행위. 의사표시에 의하여 이루어지는 법률요건(法律要件)이 법률행위(法律行爲)이다.

근대 사법(私法)은 ‘사적 자치(私的自治)’를 근본원칙의 하나로 하기 때문에, 의사표시 내지 법률행위는 대륙법에 있어서 권리의 변동을 일으키는 가장 중요한 원인이다.

 ① 의사표시의 요소

학자들은 보통 의사표시의 요소를 그 심리적 과정에 따라서

㉠ 개인이 일정한 효과를 의욕하는 의사(效果意思)를 결정하고,

㉡ 이 의사를 발표하려는 의사(表示意思)를 가지고,

㉢ 그 의사의 발표로서의 가치를 가진 행위(表示行爲)를 한다고 설명한다. 이들 중에서 가장 핵심을 이루는 것은 표시행위이다. 사회생활에서 개인의 교섭은 모두 외형적인 행위를 통하여 이루어지므로, 의사표시는 표시행위를 순수히 객관적으로 관찰하는 것이 정당하다. 내심의 의사는 표시행위를 통하여 그 효과의사가 추단(推斷)되는 것이기 때문이다. 독일에서는 한때 의사표시의 핵심을 의사라고 하는 의사설(意思說)이 지배한 때도 있었지만, 다음에 표시설(表示說)로 변하였다가 지금은 표시를 주로 하면서 의사에 대한 고려를 가미한 절충적 입장을 취한다. 표시의사는 의사표시의 요소에 넣지 않는 것이 좋다.

 ② 결함 있는 의사표시

의사표시에 관하여 민법의 규정은 주로 결함 있는 의사표시에 관한 것이다. 결함 있는 의사표시에는 ‘의사의 흠결(欠缺)’과, ‘하자(瑕疵) 있는 의사표시’의 2가지가 있다.

 ③ 의사의 흠결

내심의 의사가 표시행위를 통하여 추단 또는 의사와 일치하지 않는 경우를 통틀어서 말하며, 의사와 표시와의 불일치라고도 한다. 이에는 그 불일치를 표의자 스스로 알고 있는 경우(眞意 아닌 의사표시와 허위표시)와, 알지 못하는 경우(착오)가 있다.

44. 채무불이행

채무자가 채무의 내용에 따른 이행을 하지 않는 일을 말한다(민법 390조).

불법행위와 함께 위법행위가 된다. 채무의 내용에 따른 이행이라고 볼 수 없는 것은 법률의 규정, 계약의 취지, 거래의 관행, 신의성실의 원칙 등에 비추어 적당한 이행을 하지 않은 것을 말한다.

채무의 불이행은 이행지체 · 이행불능 · 불완전이행의 3가지 형태로 나누어진다. 부작위채무에 있어서는 경업피지(競業避止)에 위반하는 경업행위를 하는 것과 같이 채무자가 금지되어 있는 행위를 하였을 경우에 채무불이행이 성립한다.

채무불이행이 성립한 경우, 채무 본래의 이행이 가능하면 강제이행을 할 수 있고(389조), 담보권을 실행할 수 있으며, 계약을 해제할 수 있는(544~546조) 등의 효과가 발생하지만, 가장 중요한 효과는 손해배상을 청구할 수 있다는 점이다(390 · 392~397조).

어느 경우라도 위와 같은 채무자의 책임이 발생하기 위하여서는 원칙적으로 채무불이행이 채무자의 책임으로 돌아갈 사유에 의하여 발생할 것을 요하며, 그 거증책임은 일반적으로 채무자에게 있다는 해석이 판례 ․통설이다. 채무자의 책임으로 돌아갈 사유는 채무자 자신의 고의 · 과실뿐 아니라, 이행보조자의 고의 · 과실, 그 밖의 신의성실의 원칙상 채무자의 고의 · 과실과 같이 보아야 할 사유를 포함한다(391조).

금전채무에 관해서 그 불이행은 언제나 이행지체가 되며, 더욱이 과실이 없음을 항변할 수 없고, 특약 또는 법률에 특별한 규정이 없는 한 법정이율에 상당하는 손해배상을 해야 한다. 약정이율이 법정이율을 초과할 때에는 원칙적으로 약정이율에 따라 배상액을 계산하지 않으면 안 된다(397조).

45. 강행법규 · 임의법규

법률행위 당사자의 의사와는 관계없이 강행되는 법규를 강행법규라 하고, 당사자의 의사에 따라 그 적용을 배제할 수 있는 법규를 임의법규라 한다.

강행법규는 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계되는 법규를 말하며, 임의법규는 이와는 관계없이 당사자의 자치가 허용되는 법규이다. 강행법규로는 친족 · 상속법에서 볼 수 있는 바와 같이 사회의 기본윤리관을 반영하거나 가족관계의 질서유지에 관한 법규, 법률질서의 기본구조에 관한 법규(권리능력 · 행위능력 · 법인제도 등), 제3자나 사회일반의 이해에 중요한 영향을 끼치는 법규(물권법 등), 거래의 안전을 위한 법규(유가증권제도 등), 경제적 약자의 보호를 위한 사회정책적 법규(특별법에서 많이 볼 수 있고 재산법에서도 볼 수 있다) 등을 들 수 있다.

강행법규에 위반되는 행위는 그것이 효력규정에 위반할 때는 무효가 되나, 단순히 단속규정에 위반될 때는 그 위반행위의 사법상의 효과는 유효하고 다만 처벌을 받을 뿐이다. 행정법규, 특히 경찰법규는 단순한 단속법규인 경우가 많다. 즉 무허가 음식점의 음식판매행위 등은 그 행위 자체는 무효가 되지 아니하고, 다만 판매자가 처벌을 받을 뿐이다. 강행법규에 간접적으로 위반되는 탈법행위도 무효이다.

즉 공무원 또는 군인의 연금(年金)을 받을 권리는 이를 담보로 하는 것이 금지되어 있는데, 채권자에게 연금증서를 교부하고 대리권을 수여하여 연금의 추심을 위임하고, 추심한 연금을 변제에 충당하는 방법을 쓰는 경우에 원금과 이자를 다 갚을 때까지 추심위임을 해제하지 않겠다는 특약을 하면, 그것은 연금수급권을 담보로 하는 것과 동일한 효과를 달성할 수 있는 탈법행위가 되므로 이는 무효가 된다.

임의법규는 당사자의 의사에 따라 법규의 적용을 배제할 수 있는데, 사적 자치가 허용되는 채권법에 그 규정이 많다. 임의법규는 당사자의 의사표시가 없는 경우 또는 의사표시가 불완전 · 불명료한 경우에는 법률행위 해석의 표준이 된다.

따라서 임의법규는 보충규정과 해석규정으로 나누어 볼 수 있다. 전자는 의사표시의 내용에 빠진 점이 있는 경우에 이를 보충하는 것이며, 형식적으로는 보통 ‘다른 규정이 있는 때’ 또는 ‘특별한 규정이 없는 한’ 등으로 표현된다. 후자는 의사표시는 있지만 그 의미가 명확하지 않은 경우에 이를 일정한 의미로 해석하는 기준이 되며, 형식적으로는 ‘추정한다’는 표현이 사용된다.

46. 가장행위

허위표시란 상대방과 통모(通謀)하여서 하는 진의(眞意) 아닌 허위의 의사표시를 말하는데, 표의자(表意者)가 진의가 아니라는 것을 알면서 의사표시를 하는 데 관하여 상대방과의 사이에 합의가 있는 경우이다.

예컨대, 채무자가 자기 소유의 부동산에 대한 채권자의 집행을 면하기 위하여 친구와 상의해서 그 친구에게 판 것같이 가장하고 등기명의를 이전해 놓는 경우, 또는 은행이 실제로는 A의 예금인데도 불구하고 표면상으로는 B의 명의로 해 두는 경우 등이다.

이러한 가장행위의 효과는 당사자간에서는 언제나 무효이다(민법 108조 1항). 그러한 행위에 법률적 효과를 인정할 이유가 없는 까닭이다. 제3자에 대한 관계에 있어서는, 가장행위의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(108조 2항). 가장행위의 외형을 신뢰한 제3자를 보호하기 위해서이다. 예컨대, A와 B가 가장행위를 하여 A의 부동산을 B에게 이전시켜 놓은 경우에, 선의의 C가 B로부터 그 부동산을 사면, C는 유효하게 부동산 소유권을 취득하게 된다.

허위표시와 비슷하면서도 구별해야 할 것에 은닉행위와 신탁행위가 있다. 은닉행위란 예컨대, 증여(贈與)의 의사를 감추고 매매를 가장하는 경우와 같이, 진실로 다른 행위(증여)를 할 의사가 감추어져 있는 점에서 가장행위와 구별된다. 따라서 은닉행위는 감추어진 의사(증여)의 규정이 적용되고 무효가 되는 것은 아니다.

신탁행위란 예컨대, 추심을 위한 채권양도, 담보를 목적으로 하는 소유권양도 등과 같이 상대방에게 그 행위의 경제적 목적을 넘는 권리를 주고, 상대방으로 하여금 그 목적의 범위 내에서만 그 권리를 행사하게 하려는 행위인데, 여기서는 권리를 이전시키려는 의사가 있기 때문에 그것은 허위표시가 아니다. 다만 당사자간의 내부관계에 있어서 상대방은 주어진 권리를 그 행위목적의 범위를 넘어서 행사하여서는 아니 될 채무를 지는 것뿐이다.

47. 물권과 채권

 ① 채권

특정인(채권자)이 다른 특정인(채무자)에게 일정한 행위(급부)를 청구하는 것을 내용하는 권리를 말한다. 즉, 차주(돈을 빌린 자)에 대하여 대금의 반환을 청구하는 대주(돈을 꿔 준 자)의 권리 등이 그 예이다.

 ② 물권

특정한 물건을 직접, 배타적(남의 간섭 없이)으로 지배하는 것을 내용으로 하는 권리를 말한다. 민법이 규정하는 물권으로는 소유권, 용익물권, 담보물권, 점유권 등으로 크게 나눌 수 있다.

48. 공법과 사법

 ① 공법

공법(公法)이라 함은 국가와 국민간의 관계와 같은 불평등한 권력관계를 규율하는 법을 의미한다. 공법의 대표적인 예로는 헌법, 행정법, 형법, 소송법, 국제법 등이 있다.

 ② 사법

사법(私法)이라 함은 사인과 사인간의 평등한 이해관계를 조절하는 법이다. 사법으로는 민법, 상법 등이 있으며, 상법은 특정의 상인간의 특정한 법률관계를 규율하므로, 민법에 대하여 상법을 특별사법이라고 한다. 여기서 사인(私人)이라 함은 일반적인 사람을 말한다.

49. 현명주의 · 비현명주의

현명주의(顯名主義)라 함은 본인의 이름을 드러내 놓고 하는 것을 말한다. 갑이 본인이고 을이 대리인이라면 을이 법률행위를 할 때 “내가 지금 행위하는 것은 갑을 위해서 하는 행위이다”라고 한다면 이는 현명주의에 해당된다.

이에 반해 본인의 이름을 숨기면서 대리행위를 하는 것을 비현명주의(非顯名主義)라 하는데, 민법에서는 현명주의를, 상법에서는 비현명주의를 원칙으로 하고 있다. 즉, 점원이 일일이 본인을 위해서 물건을 판다라고 말하지 않아도 된다는 것이 비현명주의이다.

50. 최고검색의 항변권

최고검색의 항변권이라 함은 채무자가 채무를 이행하지 않을 경우, 채무자를 대신하여 채무를 이행할 것을 부담하는 것을 보증이라 한다.

따라서 채권자가 보증인에게 채무이행을 청구한 경우, 보증인은 채무자가 빚을 갚을 만한 충분한 재산이 있다는 사실과 그 재산을 강제로라도 처분해 빚을 갚기가 용이하다는 사실을 증명하여 채권자에게 먼저 주채무자에 대하여 채무이행을 청구하라고 요구할 수 있다.

이러한 것을 최고검색의 항변권이라고 한다. 즉, 을은 갑에게 돈을 빌리면서 보증인으로 병을 세웠다. 변제일이 되자 갑은 을이 아주 어렵게 산다는 것을 알고, 병에게 빚을 대신 갚으라고 청구했다.

이 때 병은 반드시 갚아야 되는 것이 아니라, 을이 자기의 재산을 그의 형제에게 은닉하였으며, 이러한 입증할 만한 자료를 제시하며 강제집행을 통해 이들 재산으로 채무를 변제받을 수 있음을 증명하면, 갑에게 을에 대하여 받으라고 할 수 있다.

51. 지명채권과 채권양도의 대항요건

지명채권(指名債權)과 채권양도(債權讓渡)의 대항요건에서 채권자가 특정되어 있는 채권을 지명채권이라고 한다. 즉, 갑이 을에게 일정 금액의 돈을 빌려주었을 경우 채권자는 갑이 되는데, 이렇듯 채권자가 특정인으로 정해졌을 경우 이를 지명채권이라 한다. 일반적인 보통의 거래에서의 채권은 대부분 지명채권이다. 만약, 채권자인 갑이 자신의 권리인 채권을(돈을 받을 수 있는 권리) 양도하고자 한다면 반드시 을에게 알려주어 허락을 받아야 하는 데, 이러한 통지 또는 승낙을 채권양도의 대항요건이라고 한다.

52. 부담부증여

부담부증여(負擔附贈與)라 함은 수증자가 일정한 의무를 부담하는 형태의 증여를 의미한다. 즉, 수증자가 미납한 공과금을 내기로 하고 아파트를 증여받는 경우 등이다.

53. 사인증여

사인증여(死因贈與)라 함은 증여자의 사망으로 인해 효력이 생기는 증여를 말한다.

즉, 갑이 자신의 애인인 을에게 “내가 죽으면 나의 자동차는 니가 가져라” 라고 한 경우 등이 사인증여에 해당된다.

54. 환매

환매라 함은 매도인이 매매계약과 동시에 특약으로 환매권을 유보한 경우에 그 환매권을 일정한 기간 내에 행사하여 매매의 목적물을 다시 사는 것을 말한다.

55. 원시취득

원시취득이라 함은 권리가 타인의 권리에 기함이 없이 특정인에게 새로 발생하는 것을 말하며, 내용에 있어서는 이전에 없었던 권리가 새로 발생하는 것을 의미한다. 예컨대 가옥을 신축한 자가 그 가옥의 소유권을 취득하는 것이 원시적 취득이다. 선점(제252조) · 습득(제253조) · 선의취득(제249조 이하) 등이 이에 속하며, 인격권 · 가족권의 취득도 원시취득에 속한다. 시효취득(時效取得)이 원시취득인가에 관하여는 논의가 있으나 통설은 원시취득이라고 본다.

[성욱(심성욱)]

보편적으로 모르고 지내는데... 좋은 자료 고맙습니다.