1人 株式會社와 法人格否認의 法理

[세이지]

1人 株式會社와 法人格否認의 法理

江陵大學校 社會科學大學 法學科 敎授․法學博士安澤 植

저자 안택식 프로필

한양대학교 대학원 법학박사
독일 괴팅겐대학교 객원교수 역임
강릉원주대학교 교무처장 역임
강릉대학교 학생처장 역임
한양법학회 회장 역임
사법시험위원 역임
現) 한국재산법학회 부회장
現) 한국법학교수회 이사
現) 한국상사법학회 이사
現) 강원도 행정심판위원회 위원
現) 강원지방노동위원회 위원

저서 및 논문

『주식회사법』(안택식 저)
『회사법강의』(안택식 저)
『북한의 현실과 우리의 미래』(공저)
「기업의 사회적 책임론과 회사법의 변화」(논문)
「사외이사제도에 관한 최근 논의와 그 개선방안」(논문)
「공적자금제도와 법적 과제」(논문)
「남북한 사회통합과 법적 과제」(논문)
「금강산관광객 피격사건으로 인한 분쟁의 해결방안 및 관광재개에 관한 법적 검토」(논문)
「민족내부거래성 확보를 위한 남복교류협력법의 개선방안」(논문)
「북한 개정합영법의 평가와 과제」(논문)

Ⅰ. 서 론

주식회사란 영리를 목적으로 하여 설립한 사단으로서(상법 제169조), 법인격이 주어지며(상법 제171조 제1항), 그 사원이 회사채권자에 대하여 유한책임을 부담하는 것(상법 제331조)을 특징으로 하는 회사유형이다.

그러나 학설은, 상법 제517조가 주식회사의 해산사유로서 합명․합자회사의 경우(상법 제227조 제3호 참조)와는 달리 사원이 1인으로 된 때를 그 해산사유로 하고 있지 않다는 점, 회사의 물적 분할(상법 제530조의12)을 통하여 1인회사의 존재를 인정하였다는 점, 그리고 무엇보다도 비교법적 고찰을 통하여 1인회사의 존재를 인정하는데 다툼이 없다고 할 수 있다. 더욱이 2001년 개정상법은 이를 반영하듯이 주식회사 설립시의 발기인 원수의 하한을 철폐함으로써(상법 제288조), 명실공히 1인회사의 존재를 입법적으로도 승인하였다는 설명이 가능하기에 이르고 있다.

2001년 개정상법이 1인회사를 인정함에 따라 1인회사의 사단성과 법인성을 검토하여야 한다. 현행법은 주식회사를 영리사단법인으로 규정하고 있는데, 1인회사의 경우에도 이러한 정의가 타당한가가 문제된다.

먼저 사단성의 경우 복수의 사원을 전제로 하는데, 사원이 1인인 1인회사에 대하여 사단성을 인정할 수 있는가의 문제이다. 다음 1인회사에 법인성을 인정할 수 있는가를 검토하여야 한다. 이러한 검토는 법인격 부여의 전제로서 사회적 실체를 요구하느냐의 여부에 따라 그 해법이 달라질 것이다. 법인의제설에 따르면 그 실체를 요하지 않으나, 법인실재설에 따르면 사회적 실체를 전제로 하기 때문이다.

법인의제설의 경우 1인회사의 법인성 인정에 아무런 문제가 없으나, 법인실재설을 취할 경우 상당한 문제가 수반되게 된다.

본 고의 목적은 이러한 1인회사와 관련한 근본적인 물음과 답을 그 동안의 논의를 통하여 재론하고자 함에 있다. 따라서 우선은 사단개념을 둘러싼 논의를 정리하고, 1인회사와의 정합성을 검토한다. 그리고 법인본질론에 비춘 1인회사의 의미를 조망하고, 특히 문제되고 있

는 1인회사의 유한책임성에 대한 불협화음을 검토하고자 한다. 1인회사라고 하여 당연히 유한책임성이 부정되는 것은 아니라고 할 것이다. 그러나 그 남용이 현실적으로 1인회사라는 이유만으로도 의심받고 있으며, 이에 대한 논의가 특히 우리나라에서는 법인격부인의 법리를 통하여 구체화되고 있다. 마지막으로 그와 관련된 논의를 검토함으로써, 1인회사라는 실체의 타당한 회사법적 인식을 기초지우고자 한다.

Ⅱ. 1인회사의 사단성

1. 문제의 제기

1인회사의 현실상의 필요성은 아무래도 작금의 기업구조조정책과 깊은 관련이 있다고 생각하지만, 그 발생원인과 관련하여서는 사원의 유한책임성, 기업위험의 분산, 특히 거래비용절감으로 인한 시장지배력의 형성․유지 등을 그 유인으로서 설명하는 것이 일반적이다. 그러나 현실적으로 아무리 1인회사의 필요성이 크다고 하더라도, 또 그 유인이 아무리 기업에 있어서 순리적인 것이라고 하더라도 상법 제169조의 회사개념 상의 사단성과 양립할 수 없는 것이라면, 근본적으로 의심을 받을 수밖에 없는 것이다. 즉 회사는 사단이라는 상법 제169조에 의하여, 회사는 반드시 2인 이상의 사원을 갖추고 있어야 하며 이는 회사의 성립요건인 동시에 존속요건이기도 하다. 합명․합자회사에서 사원이 1인이 된 때를 해산사유로 하고 있는 것(상법 제227조 제3호)은 이 때문이다. 그러나 주식회사에 있어서는 주주가 1인으로 된 때를 해산사유로 하는 상법상의 명문의 규정이 없으며, 더욱이 2001년 상법개정을 통하여 회사설립시 발기인은 1인이라도 문제될 것이 없게 되었기 때문에, 현행 상법은 주식회사에 대하여는 상법 제169조에도 불구하고 1인회사를 인정하였다고 설명하더라도 문제될 것은 없게 되었다. 그렇다면 상법 제169조에 있어서의 사단개념은 변화하는가가 문제된다.

2. 회사법상 사단개념에 관한 학설 검토

상법 제169조가 일의적으로 회사의 개념징표로서 규정하고 있는 사단개념에 관한 논의는 특히 그 실질이 조합이라고 설명되는 합명․합자회사와 관련하여 전개되었는데, 이에 대한 우리의 학설은 크게 세 가지로 나뉘어 지고 있다. 즉 그 의미를 조합과 사단을 포함하는 광의의 인적 결합 내지는 광의의 사법상의 단체를 의미한다는 견해(인적 결합설),1) 단체와 구성원과의 관계에서 구성원의 개성이 농후한지

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1) 손주찬, 상법(상), 제10정증보판, 박영사, 2000, 445면; 정동윤, 회사법,

제6판, 법문사, 2000, 12면; 임홍근, 회사법, 법문사, 2000, 4면; 정희철,

상법학(상), 박영사, 1989, 279면; 강위두, 회사법, 전정판, 형설출판사,

여부에 따라 조합과 사단을 구별하고 상법 제169조의 사단의 의미를 문자 그대로 조합과 구별되는 의미에서의 엄격한 협의의 사단이라는 견해(실질적 사단설),2) 그리고 구성원의 법적 결합형식이 조합과는 달리 구성원과 단체간의 사원관계라는 의미에서의 형식적 사단으로

풀이하는 견해(형식적 사단설)3)의 대립이 그것이다.

인적 결합설이 통설이지만,4) 그러나 이러한 견해의 대립이 합명․합자회사의 사단성을 설명하는 것에는 어느 정도 도움이 되었을지라도, 특히 주식회사의 1인회사에 이르러서는, 예컨대 사단개념무용론5)의 빌미를 제공할 정도로 무익한 것이라는 비판이 제기되고 있다. 따라서 1인회사의 사단성과의 양립문제에 관한 우리의 견해들은 다시 분기하여, 사단적 법리로 일관하여 설명하기 어렵다고 하거나,6) 일시적으로 주주가 1인이 되어도 주식이 분산되어 곧 주주가 2인 이상으로 될 수 있으므로 사단성과 양립한다고 설명하거나(이른바 잠재적 사단설),7) 사원개념을 주식의 개념으로 대체하여 그 복수성을 인정함으로써 비록 민법상의 사단과는 많이 다르지만 결과적으로 사단성을 갖는다거나(이른바 주식사단설),8) 상법 제517조는 사단성을 규정한 제169조

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2000, 31면.

2) 정찬형, 회사법강의, 제2판, 박영사, 2002, 22면; 채이식, 상법강의(상), 개정판, 박영사, 1996, 373면.

3) 이범찬․최준선, 상법개론, 삼영사, 1989, 194면.

4) 일본에서는 우리나라에서의 3가지 학설외에도 조합설, 조합성과 법인성을 겸유하는 단체로 보는 설, 재단설 등이 난립하고 있지만, 우리와 같이 인적 결합설이 다수설이다(北澤正啓, 會社法, 第6版, 靑林書院, 2001, 13면 참조).

5) 정찬형, 전게서, 23～24면.

6) 이철송, 회사법강의, 제8판, 박영사, 2000, 30면.

7) 정동윤, 전게서, 14면; 임홍근, 전게서, 4면; 손주찬, 전게서, 447면; 이기수, 회사법학, 제5판, 박영사, 1999, 94면; 西原寬一, 株式會社の社團法人性, 株式會社法講座Ⅰ(田中耕太郞編), 有斐閣, 1955, 75면.

8) 菅原菊志, 1人會社, 法學, 37卷 1号, 1973, 47면.

의 예외라거나,9) 1인회사는 상법이 의제에 의하여 인정한 특수한 형태라거나 혹은 기교적이기는 하지만 부득이 1인회사도 사원의 잠재적 복수성이 있기 때문에 사단성과 양립한다고 풀이할 수밖에 없다고 하지만, 입법론적으로는 상법 제169조에서 사단이란 용어를 삭제하는 것이 바람직하다는 주장을 펴기도 한다.10)11) 생각건대, 사단이란 현실적인 단체, 즉 현실적으로 존재하는 복수인의 결합체라는 것을 고집하면, 1인회사의 사단성은 부정되어야만 한다. 따라서 법률상의 정의규정은 이것을 무시하든지, 아니면 단순히 연역적인 것에 불과한 것으로 해석해야 할 것이다.12) 그러나 상법상 회사의 사단성은 민법상 비영리법인의 사단성과 같이 현실적인 사원(인)의 복수성을 의미한다고 할 수 없다. 즉 회사의 사단성이란, 기업이라는 범주에서, 말하자면 ‘자본의 공동성’을 규범학적으로 표현한 것에 불과한 것이다. 기업을, 그 동기와 방식이 무엇이든간에, 시장에서의 불완전성을 극복하기 위한 각 생산요소간의 결합과정 내지는 결합체라고 한다면, 상법은 기업을 자본이라는 생산수단, 특히 그 출자자를 통하여 인식하는 것이고, 더욱이 자본의 공동성을 설명하기 위하여 민법상의 사단개념을 원용하고 있는 것이다. 그러나 주지하다시피 자본이란, 하나의 법개념으로서는 설명할 수 없는 이질적인 것들을 포괄하는 개념이고, 법은 각 처소에서 가능하고 필요한 만큼만 이것을 정의하고 있다. 예컨대 상법은 합명․합자회사에서와 같이 자본의 크기를 확정함 없이 그저 출자자와 무한책임성을 통하여 설명하거나, 주식․유한회사에서와 같이 자본의 크기를 확정하고, 정액의 주식 또는 출자좌수로 분할함으로써 자본을 설명하고 있는 것이다. 이때 회사가 사단이라는 것은, 자본이 복수의 단위로 구성되어 있다는 것의 규범학적 표현에 지나지 않는다. 즉 합명․합자회사에서는 출자자(사원)가 곧 회사자본의 구성단위라고 보면, 합명․합자회사가 사단이라는 것은, 반드시 2인 이상의 출자자(사원)로 구성되어야 한다는 것을 의미한다. 따라서 만일 ‘사원이 1인이 된 때’에는 회사는 당연히 해산하게 되는 것이다(상법 제227조 제3호). 그러나 주식(유한)회사의 경우에는 합명․합자회사의 경우와는 달리, 자본의 단위가 균일한 주식(출자좌수)으로 분할되어 있기 때문에, 주식(유한)회사가 사단이라는 것은, 반드시 2주 이상의 주식(출자좌수)으로 구성되어야 한다는 것이다. 따라서 합명․합자회사와 같이 ‘사원이 1인이 된 때’를 해산사유로 하지 않고, 대신에 상법 제329조 제2항을 통하여 “자본은 이를 주식으로 분할하여야 한다”고 선언함으로써, 자본의 공동성을 이미 담보하고 있는 것이다.

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9) 채이식, 전게서, 376면; 채명수, 일인회사의 법리에 관한 연구, 전북대 박사학위논문, 1997, 114면.

10) 최준선,1인회사의 법리,이병태교수화갑기념논문집,대전서적,1996,83면;정찬형,전게서,24면.

11) 그밖에도 구성원 개인의 재산과 단체재산을 분별관리하는 조직이라면 그 구성원의 다과를 불문하고 사단이라고 하는 견해 등이 있다(加虅勝郞, 1人會社の法人性と社團性, 專修法學論集, 55․56合倂号, 1992.2., 98면).

12) 견해에 따라서는 1인회사는 특정한 개인재산을 분별적으로 독립화 내지는 법인화하여 하나의 책임형태의 기업으로서 그 성립과 존속을 입법정책적으로 회사로서 인정한 것으로 사단인 회사의 변태적 경과형태라고 설명한다(柿崎榮治, 1人會社制度, 平成2年商法改正事項の理論と實務, 別冊商事法務 140号, 1992, 36면).

7) 정동윤, 전게서, 14면; 임홍근, 전게서, 4면; 손주찬, 전게서, 447면; 이기수, 회사법학, 제5판, 박영사, 1999, 94면; 西原寬一, 株式會社の社團法人性, 株式會社法講座Ⅰ(田中耕太郞編), 有斐閣, 1955, 75면.

8) 菅原菊志, 1人會社, 法學, 37卷 1号, 1973, 47면.

주식(유한)회사에 이르러 자본의 공동성을 이렇게 사단성을 통하여 설명하더라도 문제되지 않았던 것은, 결합된 자본배후에는 복수의 자본가들이 존재한다고 당연히 전제하였기 때문이다. 그러나 1인회사에 이르러 이 전제는 큰 위기에 직면하고 있다. 학설에 따라서는 이 때문에 상법 제169조의 사단성은 무익한 것이라고 하고, 입법론으로서는 그 폐지가 타당하다고 주장하기도 한다.13) 그러나 주식회사제도의 기능은 후술하는 바와 같이 자본집중이라는 경제적 효용, 기업위험의 사회화라는 사회적 효용, 그리고 무엇보다도 주식회사제도는 누구나 자본가가 될 수 있다는, 이른바 경제적 기회균등의 실현이라는 정치적 효용에 있는 것이라면, 주식회사가 인간의 결합체로서의 사단성이라는 본래의 의미를 포기할 수 없는 것이다. 따라서 상법 제335조 제1항의 주식의 자유양도성을 근거로 하여 그 사단성의 잠재성을 증명하는, 잠재적 사단설은 그만큼의 타당성이 있는 주장이라고 생각한다.

결국 1인의 주식회사라 하더라도, 그 소유하고 있는 주식이 복수인 한, 그리고 주식의 자유양도성이 보장되는 한, 상법 제169조와의 충돌이라는 문제는 처음부터 생기지 않는 것이다.14)

3. 1인회사의 찬반논쟁

2001년 개정상법은 주식회사 설립시의 발기인의 하한을 철폐함으로써, 명실공히 1인회사를 입법적으로 인정한 것이라는 해석이 가능하게 되었다. 다만 상법 제288조가 2001년 개정에서 발기인이 1인으로 족하다는 표현을 쓰지 않고, 그 원수의 하한을 철폐하는 형식을 취함으로써, 여전히 상법 제169조의 관련 하에서는 2인 이상의 발기인이 필요하다는 견해가 생길 여지를 남기고 있다.15) 지금까지 1인회사 부정론의 근거는 대체로 다음과 같은 것들이었다. 즉 ① 사단법인은 2인 이상의 사람들로 조직된 단체를 실체로 하여 법인성을 인정하고 있다는 점, 그리고 상법 제169조는 회사는 사단, 즉 복수인의 결합이라는 뜻을 명정하고 있다는 것에서 사원이 1인으로 된 때를 (이론상)해산원인으로 보는 것은 당연하다는 점,16) ②

13) 정찬형, 회사법강의, 제2판, 박영사, 2002, 23～24면.

14) 한편에서는 이러한 주식회사의 자본의 공동성을 오해하고, 그럼으로써

주식회사재단론의 정당성을 논증하려는 자가 있다(八木 弘, 株式會社財

團論, 有斐閣, 1963. 1면 이하). 그러나 ‘재산’과 ‘자본’은 경제학상 전혀

다른 개념이라는 것을 상기한다면, 터무니없는 발상이다.

15) 北澤正啓, 전게서, 15면; 井上和彦, 一人會社論, 中央經濟社, 1993, 31면.

합명회사에 대하여 사원이 1인으로 된 때를 해산원인으로 정한 것은 당연한 주의적 규정이고, 민법의 공익법인에 대하여 사원의 결핍을 해산원인으로 한 것(민법 제77조 제2항)은 공익법인을 가능한 한 존속시키고자 하는 정책적인 예외규정이라는 것, 따라서「합명회사에 관하여 사원이 1인으로 된 때를 해산원인으로 정한 상법 제227조 제3호의 반대해석으로서 이와 같은 규정이 없는 주식회사에 있어서는 사원의 결핍을 해산원인으로 해야 한다」는 견해는 사단법인의 해산원인으로서의 당연한 주의적 규정에 불과한 상법 제227조 제3호에 특별한 의미를 부여한 것으로서 정당하지 않고, 오히려 1인회사가 사단법인으로서의 아주 예외적․변태적 제도인 점을 감안한다면, 민법의 공익법인의 경우와 같이 주주의 결핍을 해산원인으로 하는 뜻을 명정해야 할 것임에도 이것을 결하고 있는 현행법 하에서는 해석론으로서 1인 회사를 부정하는 것이 당연하다는 점,17) ③ 만일 1인회사를 인정한 것이라면 그 경우의 주주총회, 의결권행사 기타에 관하여 특별규정을 두어야만 할 것인데, 그와 같은 규정은 현행법상 어디에도 존재하지 않다는 것, 따라서 1인회사의 존재를 현행법이 인정하고 있다는 명백한 근거는 없다는 점,18) ④ 제도의 사회적 작용의 실질적 고찰에서 보더라도 1인회사가 기업유지에 유용하다는 유익한 작용을 가지는 경우도 있지만, 자연인인 일 개인이 유한책임제도와 세법상의 이익을 향수하고자 하거나, 또는 모회사가 명의상 자회사를 설립하고, 회계상 편리한 처리를 한다는 교활한 목적으로 악용되는 폐해도 크다고 할 것이므로, 1인회사를 장려하는 듯한 입법․해석은 결코 바람직하지 않다는 점,19) 그리고 ⑤ 1인회사의 단독주주에 대한 무한책임론이 세계적인 경향20)인데도 불구하고, 우리 상법이 발기인 원수의 하한을 폐지한 것은 부당하다는 점21) 등이다.

16) 大和正史, 會社の設立について-平成二年改正商法を中心に-, 關西大學法

學論集, 41卷3号, 1991.9., 144면.

17) 江川孝雄, 商法等の平成二年改正について(二)-特に一人會社について-, 山

梨學院大學法學論集, 1991, 30면.

18) 井上和彦, 전게서, 78면.

19) 加藤良三, 學說․判例による株式會社法1, 中央經濟社, 1990, 15～16면; 江

川孝雄, 전게논문, 31면.

20) 井上和彦, 전게서, 85면 이하.

21) 井上和彦, 전게서, 78면 이하.

이것에 대하여 긍정론은 주로 상법 제517조의 해석론을 통하여 1인 회사의 존재를 긍정하지만,22) 그밖에도 여러 가지 실질적인 이유를 제시하고 있다. 즉 ① 사단성이라는 형식적인 이유에서 일시적으로 1인만의 사원이 있는 회사를 해산사유로 삼는다면, 기업유지의 요청에 반하는 결과가 되고 국민경제적 경지에서도 실익이 없다는 점,23) ②주식의 자유양도성이 절대적으로 보장되어 있으므로(상법 제335조), 주식 전부가 1인의 소유로 될 수 있으며, 또 1인의 소유로 되었다 하더라도 다시 양도되어 2인 이상의 주주가 생길 수 있는 가능성이 있다는 점,24) ③ 무기명주식 또는 기명주식을 발행할 경우 해산의 발생시기가 불명확하다는 점,25) ④ 합명회사에 대하여 사원이 1인으로 된 때를 해산원인으로 정한 상법 제227조 제3호의 반대해석으로서, 이와 같은 규정이 없는 주식회사에 있어서는 민법 제77조 제2항의 규정을 유추적용하여 사원의 결핍을 해산원인으로 해야 한다는 점,26) ⑤ 이른바 명목적 또는 허수아비적 설립을 통하여 얼마든지 사실상의 1인 회사를 형성시킬 수 있다는 점,27) ⑥ 주식회사의 실체는 사단이지만, 그 회사의 기반은 오히려 기업자본의 기능적 통일체이므로, 회사의 재산이 유지되는 한, 1인회사의 존재를 인정하더라도 문제될 것은 없다는 점,28) ⑦ 1인회사를 악용하는 폐단이 있다 하더라도, 1인회사의 효용성을 부인할 수는 없고, 현실적으로 1인회사의 성립을 방지할 수 없다면, 정면에서 1인회사를 인정하는 것이 타당하다는 점,29) ⑧ 전주식이 1인의 주주에게 귀속된 순간, 주식회사의 재산과 주주의 개인재산이 혼합되어, 두 재산이 모두 회사채권자와 사용채권자에게 대한 공동담보가 된다면, 회사채권자에게 손해를 줄 수 있다는 점,30) ⑨ 주

식이 1인에게 귀속된 사실은 제3자가 알기 어렵고, 또 회사의 외관에도 아무 변동을 일으키지 않는 이상, 회사의 채권자 및 장래의 주식 양수인의 이익을 보호하기 위하여 단독주주화를 해산의 사유로 하지 않는 것이 바람직하다는 점,31) ⑩ 기업자본에 치중한 물적 영리사단법인인 주식회사의 주주는 개성이 없는 유가증권화한 주식(주권)으로 표창되어 주주의 수의 개념보다도 주식의 수로 전환되었으므로, 주주평등은 주식평등으로 바뀌었고, 따라서 주주의 수가 1인으로 된 것은, 다만 주식이 집중된 것에 불과하므로, 1인회사가 주식회사의 희박해진 사단성에 비추어 크게 문제될 수 없다는 점,32) ⑪ 주식회사의 유한책임제도는 주주의 수의 다과에 따라 변화하는 것이 아니므로, 설사 주주가 단 1인이라고 하더라도 실질적으로 주주로부터 독립된 회사재산의 존재가 인정되는 한, 회사채권자를 해할 염려가 없는 반면에, 만일 주주의 수가 많다고 하여도 회사재산의 존재가 인정되지 않는 한, 회사의 사단성은 부인되고, 회사채권자의 보호를 위하여 주주

22) 大賀祥充, 「一人會社の設立」考, 慶應義塾大學法學硏究, 50卷 12号, 1977.11.,

239면 이하; 野律務, 1人會社について, 日本法學, 24卷 2号, 1958.7., 5～7면;

江川孝雄, 전게논문 28면.

23) 大賀祥充, 전게논문, 243면; 野律務, 전게논문, 5면; 大和正史, 전게논문,

145면.

24) 野律務, 전게논문, 5～7면; 加藤勝郞, 전게논문 75면.25) 西原寬一, 전게논문, 75면.

26) 안동섭, 회사의 사단법인성과 일인회사, 고시계, 1981.11., 102면.

27) 정동윤, 전게서, 15면. 28) 西原寬一, 전게논문, 74면. 29) 서돈각․이범찬, 상법예해(상), 국민서관, 1985, 170면. 30) 박송하, 일인회사, 회사법의 제문제(상), 재판자료 37집, 법원행정처, 1987, 446면.31) 최기원, 신회사법론, 박영사, 364면. 32) 박송하, 전게논문, 447면.

에게 무한책임을 지워야 한다는 점,33) 그리고 비교법적으로 보더라도 오늘날의 제국들의 입법은 과도적 단계이기는 하지만, 1인회사의 설립과 존립을 승인하는 입법이 증가하고 있는 추세라는 점34) 등이다.

생각건대, 2001년의 상법개정을 통하여 그 동안의 통설을 반영하듯이 주식회사 설립시의 발기인 원수의 하한을 철폐함으로써(상법 제288조), 명실공히 1인회사의 존재를 입법적으로도 승인하였다는 설명이 가능하게 되었다. 그러나 주식회사 설립시 발기인이 1인으로 족하다고 하는 뜻의 명문의 규정을 두지 않고, 발기인의 원수를 정하지 않는 방법을 취함으로써, 회사가 사단이라는 뜻의 규정(제169조)과의 저촉을 피한다는 점에서는 적절한 것이었더라도, 어떻든 회사는 사단으로서, 그 설립에 있어서는 발기인․원시사원이 2인 이상이 반드시 필요하다는 견해가 생길 여지를 여전히 남기고 있다.35) 그러나 위의 사견과 같이 회사의 사단성을 ‘자본의 공동성’으로 해석한다면, 1인회사 부정론의 근거로서 사단성의 결핍은 이미 문제될 것이 없는 부분이라고 할 것이다. 그러나 회사는 법인이며, 이로부터 주주는 유한책임성을 가진다는 점은, 1인회사에 이르러 큰 문제가 아닐 수 없다. 말하자면 이 점 때문에, 지금까지의 1인회사부정론이 경청되어야 할만한 것이었다. 따라서 현재의 1인회사부정론의 의의는 일본학설 상의 ‘新1人會社否定論’36)에서 보는 바와 같이, 1인회사의 성립과 존재를 인정하지만, 그 폐해를, 예컨대 법인격부인의 해석론과 주식회사단독주주무한책임의 입법론으로서 시정해야 할 것이라는 견해가 유력하다는 점에 있는 것이다.

33) 박송하, 전게논문, 447면.

34) 독일주식법 제2조 제1항, 독일유한회사법 제1조, 프랑스상사회사법 제34

조 제1항․제240조 제1항․프랑스상사회사법시행령 제5조 제1항, 일본상

법 제165조, 미국모범회사법 제2.01조 참조.

35) 北澤正啓, 전게서, 15면.

36) 井上和彦, 전게서, 73면 이하.

Ⅲ. 1인회사의 법인성

1. 문제의 제기

1인회사는 사단성을 가짐을 살펴보았다. 다음에는 1인회사가 법인성을 갖는가를 고찰하여야 한다. 법인의 본질은 법적 주체로서의 독립성의 확보에 있다고 본다. 1인회사의 사단성이 인정된다고 할지라도 1인회사에게 법인격을 부여하고 그에 대한 확고한 법적 독립성을 부여할 수 있는가는 별개의 문제라고 할 것이다. 한편 법인성과 유한책임의 관계도 문제가 된다. 법인의 본질에 비추어 원칙으로 그 독립성으로 인하여 당연히 유한책임을 인정하여야 할 것이다. 그러나 법인성을 인정한다고 하여 반드시 유한책임을 보장해야 한다는 논리는 최근에 큰 도전을 받고 있다. 합명․합자회사의 무한책임, 법인격부인의 법리 등이 그것이다. 1인회사의 유한책임성은 이러한 의미에서 크게 문제가 된다고 본다.

2. 법인의 본질

법인의 본질에 관하여는 크게 법인의제설(Fiktionstheorie)과 법인실재설(Theorie der realen Verbandspersönlichkeit)의 두 가지 상이한 설명이 있어 왔다. 요컨대 법인의제설은 법인을 국가에 의한 법률상의 목적을 위한 자연인의 ‘의제’에 불과하다고 보는 것이다.37) 법인실재설은 법인을 현실적인 단체의사(Gesamtwillen)를 가진 사회적 유기체라거나(유기체설), 권리주체임에 적합한 사회적 조직체로 보거나(조직체설), 또는 하나의 독립한 사회적 작용을 담당함으로써 권리능력의

37) Wiedemann, H., Gesellschaftsrecht, Bd. I. Grundlagen, C.H.Back, 1980,

S. 192.

주체임에 적합한 사회적 가치를 가진 것(사회적 가치설)으로 보고 있다.38) 법인의 본질에 관한 다기한 논의를 살펴보았다. 법인의제설은 권리의무의 주체가 될 수 있는 실체를 자연인에 한하고 법인은 법의 힘에 의하여 자연인에 의제된 것이라고 보는 점에 문제가 있다. 법인은 독립된 권리의무의 주체가 될 수 있도록 법기술에 의하여 창조된 존재임에는 틀림없으나, 법인의제설과 같이 국가의 임의적인 판단에 의하여 법인이 된다고 볼 수만은 없다. 법인의제설에 따르면 법인이 될 수 있느냐 없느냐의 결정권은 오로지 국가만이 가지게 되므로 대단히 자의적인 것이라 하지 않을 수 없다. 오늘날과 같이 산업사회가 고도화되고 복잡화되어 가고 있는 현실에서는 법인의 필요성은 날로 증대되어 가고 있는데, 그 결정권을 국가만이 가진다는 것은 시대착오적인 것이라 하지 않을 수 없다.

법인의제설에 대한 이러한 비판을 전제로 할 때 법인실재설의 입장을 취하지 않을 수 없다. 법인실재설의 입장에 따르면 법인은 가공물에 대하여 국가가 권리주체로서의 의제적인 자격을 부여하는 것이 아니라, 권리주체로서의 실질을 가지는 사회적 실체가 법인이 될 수 있다는 것이다. 그러한 사회적 실체가 무엇이냐에 대하여는 여러 가지 견해가 나누어지나 법인격을 부여하기 위하여는 그 실체의 존재를 전제로 하여야 한다. 법인의 전제가 되는 사회적 실체를 무엇으로 보느냐에 따라 유기체설, 조직체설 및 사회적 가치설로 나누어 진다. 유기체설의 문제점은 사단의 구성원이 사단과는 별개의 사회적 존재를 가지는 동시에 사단도 그 구성원을 떠나서 독자의 사회적 존재를 가지는 점을 설명하지 못한다. 조직체설은 법인을 사회적 유기체로서 존재한다고 보지 않고 법에 의하여 조직된 법적 실재라고 함으로서 결

38) 곽윤직편, 민법주해 제1권, 박영사, 1999, 454～458면.

국 법 이전에는 자연인의 실재만을 인정하는 의제설에 대한 비판을 면하기 어렵다. 이러한 측면에서 생각하면 사회적 작용을 담당함으로써 권리의무의 주체임에 적합한 사회적 가치를 가진 것을 법인으로 보는 사회적 가치설이 타당하다고 본다.39) 다만 사회적 가치설에 대하여도 사회적 작용이 법인의 사회적 가치를 결정하는 유일한 기준은 될 수 없다는 비판이 없는 것은 아니다.

사회적 가치설에 따르면 사회적 가치를 가진 존재에 대하여 법인격을 부여하여 권리의무의 주체로서의 독립성을 인정할 수 있다는 것이다. 사회적 가치를 가진 존재로서는 대표적인 것으로 사단과 재단을 들 수 있다. 사단과 재단 이외의 사회적 존재에 대하여 법인격을 부여할 수 있는가에 대하여는 이러한 사회적 가치설의 관점에서 판단하는 것도 하나의 시도가 될 수 있다고 본다. 대표적인 예로서 합명회사와 합자회사는 사단인지 조합인지에 대하여 학설상 나누어져 있다.

그리고 한국과 일본에서는 이에 대하여 법인격을 부여하고 있으나 독일에서는 이에 대하여 법인격을 부여하고 있지 않다. 합명회사와 합자회사는 사단과 조합의 중간자적인 성격을 갖고 있으나 그러한 존재에 대하여 사회적 가치를 인정할 경우 법인격을 부여할 수 있는 것이다. 1인회사의 경우에도 그 법적 성질에 관하여 많은 학설이 대립되고 있다. 그러나 사회적 가치설에 따르면 1인회사의 존재에 대하여 권리의무의 주체로서의 사회적 가치를 인정할 수 있는가의 여부에 따라 그 법인격의 인정여부가 결정될 수 있다고 본다.

사회적 존재에 대하여 법인격의 부분부여가 가능한가도 문제된다. 독일의 경우 우리나라와는 달리 합명회사와 합자회사에 대하여 법인격을 부여하지 않았다. 그러나 학설은 독일상법 제124조를 근거로 부분법인격(Teilrechtsfähigkeit)을 부여하였다고 설명하고 있다. 예컨대

39) 곽윤직편, 전게주해, 461면.

합명․합자회사는 그 상호로 권리를 얻고 의무를 지며 토지에 대하여 소유권 또는 기타의 물권을 취득하고 또 소송당사자가 될 수 있다.

이러한 규정은 마치 합명․합자회사가 법인격을 가진 것과 같다. 그러나 독일상법 제128조에 따르면 합명회사의 사원은 유한책임이 아니라 무한책임을 부담한다. 합명회사 사원의 무한책임 부담은 실제적으로 법인격을 부여하지 않았기 때문에 나타나는 효과라고 할 수 있다.40) 이러한 입법례에서 알 수 있는 바와 같이 사단과 재단 뿐만 아니라 여타의 사회적 존재에 대하여 법인격을 부여할 수 있으며 필요한 경우 부분법인격의 부여도 가능하다고 본다. 이러한 측면에서 1인 회사에 대하여 법인격을 부여할 것인가 또는 부분법인격을 부여할 것인가의 여부는 1인회사가 가지는 사회적 가치를 평가하여 신중히 결정해야 할 것이다.

3. 주주유한책임의 근거

회사의 법인성의 기능에 대하여는 일반적으로 권리주체성과 책임제한성을 거론한다.41) 즉 법인의 속성은 자신이 권리의무의 주체가 되고, 법인의 재산에 대해서는 법인 자신의 명의로 소송당사자가 되며, 법인자체에 대한 채무명의에 의해서만 강제집행이 가능하다. 또한 법인의 재산은 구성원 개인의 채권자에 의하여 강제집행의 대상이 되지 않고, 법인자체의 채권자의 배타적 책임재산으로 된다. 반면에 법인의 채권자에 대하여는 법인재산만이 책임재산이 되고 법인의 구성원 개인의 재산은 책임재산이 되지 않는 것이다.42) 따라서 사원(주주)은 회

40) Schwab, D., Einführung in das Zivilrecht, C. F. Müller, 1989, S. 70～

71; 우리 상법에서 합명․합자회사에 대하여 법인격을 부여한 것으로 규

정하고 있으나 사원에 대한 무한책임을 인정함으로써 독일법과 동일하게

부분법인격을 인정하고 있다고 해석할 수도 있을 것이다.

41) 곽윤직편, 전게주해, 430면.

사재산에 속하는 개별적인 물건에 대하여는 물론이고 회사재산 그 자체에 대하여도 직접적으로 아무런 물권적인 관계 내지는 권리를 가질 수가 없고, 다만 사원(주주)의 지위로부터 인정되는 이익배당청구권이나 잔여재산분배청구권 등의 일정한 권리를 회사에 대해서 가질 뿐인 것이다. 이는 곧 사원(주주)이 출자한 원래의 개별적인 재산, 예컨대 물권, 채권, 무체재산권 등은 사원권으로 전환되는 것을 의미하는 것이며, 이로써 법인인 회사의 재산과 사원의 개인재산은 법적으로 분리되는 것이다. 그러므로 사원이 그 지위를 양도하는 경우에도 출자된 재산의 개별적 양도방법이 아닌, 상법이 정하고 있는 별도의 양도 방법을 따르게 되는 것이다. 그리고 분리원칙은 다른 한편으로는 회사의 채권자와의 관계에서도 원칙적으로 작용하게 된다. 즉 회사의 채권자는 오로지 회사에 대해서만이 권리행사를 할 수가 있으므로 회사만이 채무자가 되는 것이고 회사재산만이 채권자의 책임재산이 되는 것이다.43)

주식회사의 유한책임의 근거는 상기와 같이 주식회사의 법인성에서 찾아야 할 것이다.44) 그러나 유한책임의 근거를 법인성 이외의 것에서 구하는 견해도 있다.45) 이러한 견해에 따르면 유한책임이 법인이

42) 北澤正啓, 전게서, 15～16면.

43) 임중호, 주주상호간의 법률관계의 존부에 관한 서설적 검토, 저스티스,

제32권 제3호, 96～97면.

44) 주주유한책임성의 근거를 주식회사의 소유와 경영의 분리 원칙에서 구하

는 이론도 이 부류로 분류할 수 있다(田中耕太郞, 會社法槪論(上), 有斐

閣, 1942, 23면; 松田二郞, 株式會社の基礎理論, 岩波書店, 1942, 540～541

면 참조).

45) Posner, R.A., The Right of Affiliated Corporations, 43 U. Chi. L. Rev.

499, 500～504(1976); Easterbrook, F.H. & Fischel, D.R., Limited

Liability and Corporation, 52 U. Chi. L. Rev., 89～97(1985); Manne,

Our Tow Corporations System, 53 Va. L. Rev., 259, 260～263(1967);

並木和夫, 株主有限責任の原則の檢討, 會社法․證券去來法の硏究, 中央經

濟社, 1991, 7면; 江頭憲治郞, 法人格否認の法理, 東京大學出版會, 1982,

기 때문에 당연히 주어지는 것이 아니라 다른 사회적 작용의 필요성으로 인하여 주어지는 것이라고 본다. 합명․합자회사와는 달리 주식회사에 대하여 유한책임을 인정하는 이유는 대규모사업수행에 따르는 위험부담의 완화와 그러한 사업을 가능하게 하기 위한 대자본의 집중에서 찾고 있다. 기업은 생산조직체로서 우리 사회에서 새로운 재화와 용역을 창조하는 기능을 담당하고 있다. 이러한 기업 가운데에서도 대기업은 대규모의 자본투입을 요하며 대기업의 경영은 항상 사업실패에 따른 손실위험에 직면하게 된다. 대기업의 경영에 무한책임의 원리가 적용된다면 그 경영위험으로 인하여 자본투자를 꺼리게 될 것이며 그에 따라 자연히 대자본의 형성도 불가능하게 될 것이다. 이러한 현상은 기업의 쇠퇴를 가져와 새로운 상품과 용역의 생산을 통한 인류의 행복증진이라는 기업의 목적은 달성될 수 없게 된다. 이러한 측면에서 대기업에 있어서의 유한책임은 사회경제적 당위성을 띠고 있다.

유한책임의 근거를 법인성에서 구하는 견해와 위험부담의 완화와 대자본의 집중이라는 사회경제적 필요에서 구하는 견해는 일견 다른 듯 보이나 실재로는 서로 일맥상통하고 있다고 본다. 사회적 가치설에 따르면 사회적 작용을 담당하는 존재에 대하여 법인격을 부여하는 것이므로, 자본의 집중, 사업위험의 분산 및 가치의 창조라는 사회적 작용을 담당하는 대기업에 대하여 법인격을 부여하고 그 법인성에서 유한책임을 도출할 수 있기 때문이다. 기업 가운데 가치창조라는 기업의 본질에 비추어 사회적 작용이 크지 않은 기업에 대하여는 부분 법인격을 부여할 수 있다고 본다. 이 경우에는 합명․합자회사에서 볼 수 있는 바와 같이 권리를 얻고 의무를 부담하나 유한책임은 인정되지 않는다고 본다. 이러한 측면에서 1인회사의 법인성과 유한책임성을 논해야 한다고 본다.

149면 참조.

4. 1인회사의 유한책임

1인회사의 사단성과 법인성은 인정됨을 살펴보았다. 법인성은 사회적 작용을 하는 사회적 가치가 있는 존재에 대하여 법인격을 부여하는 것이며, 그러한 가치가 약소하다고 판단되는 경우에는 부분적인 법인격을 부여할 수도 있다고 본다. 1인회사의 경우에는 사단성이 문제가 되나 통설은 잠재적 사단론에 의하여 그 문제점을 보완하고 있다. 학설에서 1인회사의 사단성이 문제된다고 할지라도 1인회사가 그 목적한 바 기업유지강화를 위하여 자본조달과 기업위험부담의 완화라는 기능을 원활히 수행하는 한, 그러한 사회적 가치를 갖고 사회적 작용을 담당하는 1인회사라는 존재에 대하여 법인격을 부여하는데 문제가 없으며 유한책임을 인정할 수 있다고 본다.

그러나 1인회사가 그 본래의 기능인 기업유지강화를 달성하기 위한 자본조달과 위험분산완화의 목적을 일탈하여 1인주주의 개인적인 이익추구를 위한 도구로 전락하였을 경우에는 법인격을 부여하기 위한 기반인 사회적 가치라는 존재 자체에 문제가 발생하게 된다. 예컨대

1인회사의 사업 및 자산이 그 단독주주의 사업 및 자산과 혼동되어 있거나,46) 1인회사가 충분한 자본을 가지지 못하거나,47) 주주총회․ 이사회․회사의 회계유지 등 회사법적 형식을 준수하지 못하는 등 1인주주에 의하여 완전히 지배되고, 나아가 위법․부정한 목적을 위하여 이용되는 경우에는 1인회사에게 주어진 법인격의 전제가 허물어진 것으로서 더 이상의 유한책임을 인정할 수 없다고 본다.

46) Ballantine, H.W., Ballantine on Corporations, Revised Ed., Callaghan

and Company, 1946. p. 294.

47) Landers, A Unified Approach to Parent, Subsidiary and Affiliate

Questions in Bankruptcy, 42 U. Chi. L. Rev., 589, 621(1975); 並木和夫,

전게논문, 5면.

우리나라의 경우 2001년 개정상법에서 1인회사를 인정하였으나 1인 회사에게 부여된 법인격의 전제가 되는 사회적 가치 내지 유용성은 정상적인 주식회사에 비하여 상당한 정도 약화되어 있음은 부인할 수 없다. 그러므로 1인회사에게 부여된 법인격이 남용됨으로써 사회적 가치가 거의 없다고 판단되는 상황에서는 다음 장에서 논하는 법인격부인의 법리를 적용하여 유한책임을 부인하고 무한책임을 인정해야 한다고 본다. 즉 일반회사에 비하여 1인회사의 경우 해석상 법인격부인의 법리가 적용될 가능성이 높다고 할 수 있다. 참고로 다수의 국가에서는 1인회사의 경우 입법적으로 1인주주에게 무한책임을 지우고 있다. 예컨대 영국의 1985년 회사법 제24조는 사원이 2인 미만으로 감소한 채로 6개월 이상 영업을 행하게 되면, 그 기간중 사원이면서 그 사실을 알고 있는 자는 그 기간 중에 체결한 계약에 의한 회사채무의 전부에 대하여 책임을 부담한다고 규정하고 있다. 또 이탈리아 민법 제2362조는 회사의 지급불능의 경우, 주식이 단 1인의 자에게 귀속하고 있는 것이 명확한 시기에 발생한 회사채무에 대하여, 그 자는 무한으로 책임을 부담한다고 규정하고 있다. 우리나라의 경우에도 1인회사의 1인주주에게 무한책임을 부담시키는 방안을 입법적으로 고려해 보아야 할 것이다. 다만 상법개정이 이루어진지가 얼마되지 않으므로 일정한 기간동안 법인격부인의 법리를 통하여 문제점을 해결하고, 차후에도 사회적인 문제가 발생할 경우에는 입법적으로 해결해야 할 것이다.

Ⅳ. 1인회사와 법인격부인의 법리

1. 문제의 제기

법인을 위와 같이 법기술적인 면으로 인식할 경우에는 그 기술이 목적을 벗어나, 특히 1인회사의 형식으로 남용됨으로써, 법인격이 박탈될 수 있다는 것에 대하여는 더 이상의 법리적인 설명은 필요 없다고 생각한다. 다만 어떠한 실정법적 근거와 요건 아래, 어떠한 양상으로 부여된 법인격이 박탈될 것인지, 법인격 박탈의 효과는 누구에게 어떠한 형식으로 얼마만큼 미칠 것인지 예측할 수는 있어야 할 것이다.

2. 법인격부인의 의의

법인격부인의 법리(doctrine of disregard of the corporate entity, piercing the corporate veil, lifting the veil of corporate entity)란 회사가 그 실질적인 소유자인 주주와는 별개의 권리․의무의 주체로서의 인격을 갖는 독립적인 법인임을 형식적으로 관철하면 정의와 형평에 반하는 경우, 그의 회사로서의 존재는 인정하면서도 특정한 사안을 처리함에 있어서는 회사에 독립적인 법인격이 없는 것처럼 취급하여 배후에 있는 실체(주주)를 회사와 동일시하는 법리이다.48) 말하자면 회사는 충분한 반대사유가 없는 한, 일상적인 거래에 관하여 이를 법인격을 가진 존재로 간주하는 것이 일반원칙이나 채권자를 사해하거나, 의무를 회피하거나, 제정법을 잠탈하거나, 독점을 달성․영속화하기 위하여 또는 범죄와 비행을 비호하기 위하여 회사를 이용하는 경우에는 법은 그 의제를 무시하고, 그 배후에 숨은 자연인 및 그 사실을 파악하게 된다는 것이다.49) 동 취지는 또한 독일에서는 이른바 실체파악이론(Durchgriffslehre)으로서, 학설․판례상 하나의 법리로 인정되고 있다.50) 예컨대 독일연방대법원은 「회사와 그 1인주주사이

48) 江頭憲治郞, 會社法人格否認の法理, 東京大學出版會, 1980, 14면.

49) Wormser, I.M., Piercing the Veil of Corporate Entity, 12 Colum. L.

Rev. 517(1912).

의 법적 구별이 예외 없이 인정될 수 없다. 만일 생활의 현실, 경제적 필요와 사실의 힘(die Wirklichkeiten des Lebens, die Wirtschaftlichen Bedürfnisse und die Macht der Tatsachen)이 법관에게 회사의 인격 및 재산과 주주의 그것과의 구별을 무시하도록 요구할 때에는 회사와 그 단독주주와는 마치 하나이며 동일한 실체인 것으로 취급하여야 한다」고 판시하였다.51) 학설은 이를 이른바 분리원칙(Trennungsprinzip)이 배제되는 경우라고 설명하였다. 일본에서도 법인격부인론이 학설․판례상 하나의 법리로 인정되고 있다.52) 그 의미에 관하여 일본 최고재판소는「법인격의 부여는 사회적으로 존재하는 단체에 관하여 그 가치를 평가하여 행하여지는 입법정책에 의한 것이고, 이것을 권리주체로서 표현할 만한 가치가 있다고 인정될 때에 법적 기술에 기하여 행하여지는 것이다. 따라서 법인격이 전혀 형해에 불과한 경우, 또는 그것이 법률의 적용을 회피하기 위하여 남용되는 경우 등에는 법인격을 인정하는 것은 법인격이라는 것의 본래의 목적에 비추어 허용할 수 없는 것이고, 법인격을 부인할 것이 요청되는 경우」라고 판시하고 있다.53) 우리나라의 경우에도 통설이 이를 인정하고 있고,54) 판례 또한 동 법리를 설시한 바 있다. 즉 대법원은 「회사가 외형상으로는 법인의 형식을 갖추고 있으나 이는 법인의 형태를 빌리고 있는 것에 지나지 아니하고 그 실질에 있어서는 완전히 그 법인격의 배후에 있는 타인의 개인기업에 불과하거나 그것이 배후자에 대한 법률적용을 회피하기 위한 수단으로 함부로 쓰여지는 경우에는, 비록 외견상으로는 회사의 행위라 할지라도 회사와 그 배후자가 별개의 인격체임을 내세워 회사에게만 그로 인한 법적 효과가 귀속됨을 주장하면서 배후자의 책임을 부정하는 것은 신의성실의 원칙에 위반되는 법인격의 남용으로서 심히 정의와 형평에 반하여 허용될 수 없고, 따라서 회사는 물론 그 배후자인 타인에 대해서도 회사의 행위에 관한 책임을 물을 수 있다고 보아야 한다」고 판시하였다.55)

50) Hüffer, U., AktG, 4.Aufl., C.H.Back, 1999, §42, Rn. 16; Kübler, F.,

Gesellschaftsrecht, 1994, C.F.Müller, S. 420.

51) RGZ 99, 232, 234; RGZ 103, 64, 66; BGHZ 61, 380, 383.

52) 北澤正啓, 전게서, 18면.

53) 日本最高裁判所, 昭和44年(1969)2月27日, 民集23卷2号, 511면.

54) 권기범, 전게서, 39면 참조.

55) 대법원 2001.1.19. 선고, 97다21604 판결.

3. 법인격부인의 법률적 근거

회사의 법인격이 남용되는 경우에 이를 법적으로 규제하는 방법에는 크게 두 가지가 있을 수 있다. 하나는 예방적인 방법으로서, 회사의 최저자본금을 법정하고 언제나 이를 유지시킨다든지(상법 제329조 제1항), 금융감독원과 같은 행정기관으로 하여금 회사의 자본과 업무의 상태를 수시로 감독하게 하는 방법 등이 이에 해당한다. 다른 하나는 교정적인 방법으로서, 여기는 첫째로 부당한 목적을 위하여 이용된 회사를 해산하여 그 존재를 전면적으로 부인하는 방법(상법 제176조)과, 둘째로 회사의 존재 그 자체는 인정하면서 부당한 목적에 직접 관련된 특정한 법률관계에 있어서는 회사의 법인격을 일시 부정함으로써 타당한 결론을 얻으려고 하는 방법이 있다. 일반적으로 말하는 법인격부인의 법리란 이 마지막의 해결방법에 관한 이론이고, 동 법리의 적용은 특히 소규모폐쇄회사나 자회사의 채권자보호를 염두에 둔 것이라고 할 수 있다.56) 법인격부인의 법리는 그러나 판례에 의하여 형성되었고 학설의 지지를 받고 있다고는 하지만, 동 법리는 어떤 이론에 의한 결과가 아닌, 개개의 구체적인 사건에 의하여 집적․형성된 법리로서, 그 법리적 또는 실정법적 근거에 대하여는 이렇다할 정설이 없는 실정이다.57)

56) 채명수, 전게학위논문, 196～197면.

57) Hamilton, R.W., Case and Material on Corporation, Vol. 1 and Vol. 2,

4th ed., West publishing Co., 1988, p. 256.

법인격부인의 법리에 대한 실정법적 근거에 관한 우리의 학설은 각각 분기하여 ① 권리남용금지규정(민법 제2조 제2항)에서 구하는 견해,58) ② 신의칙(민법 제2조 제1항)에서 구하는 견해,59) ③ 권리남용금지와 신의칙의 양자에서 구하는 견해,60) ④ 회사의 법인규정(상법 제171조 제1항)에서 구하는 견해,61) 그리고 ⑤ 민법 제2조 및 상법 제171조 제1항 등에서 복합적으로 구하는 견해62)가 대립하고 있는데, 판례는 두 번째 견해를 따른 것으로 이해된다.63) 독일의 학설은 대체로 공서양속위반행위로 인한 손해배상책임에 관한 민법 제826조, 콘체른 지배기업의 책임에 관한 주식법 제302조 및 제303조 그리고 신의칙에 관한 민법 제242조를 각기 실정법적 근거로 삼는 견해가 주장되고 있는데, 마지막 견해가 다수설이고, 또 판례도 마지막 견해에 따른 것이 많다고 한다. 일본의 학설은 우리와 대동소이한 바, 권리남용금지규정에서 찾는 견해가 다수설이다.64)

4. 법인격부인의 법리의 적용요건

미국의 여러 판례는 1인회사를 포함한 여러 폐쇄회사들의 자본부족(undercapitalization)이나 자본부재(absence of corporate assets)를 이유로, 또 회사법상의 형식을 준수하지 않는 것, 특히 회의록의 유지나

58) 정동윤, 전게서, 32면; 강위두, 전게서, 44면; 최기원, 제9대정증보판 신회

사법론, 박영사, 1999, 53면.

59) 이철송, 전게서, 44면.

60) 김교창, 법인격부인의 법리, 회사법의 제문제, 육법사, 1982, 201면.

61) 정찬형, 전게서, 33면; 정희철, 전게서, 283면; 손주찬, 전게서, 454면.

62) 임홍근, 전게서, 23면.

63) 대법원 2001.1.19. 선고, 97다21604 판결.

64) 권기범, 전게서, 42～43면.

회계관리를 성실히 하지 않은 것을 이유로, 그 회사의 법인격을 부인하고, 그것을 1인주주(sole shareholder)의 분신(alter ego)으로 간주하여, 그 단독주주에게 무한책임을 묻고 있다.65) 즉 미국에서는 전 주식이 1인에게 집중되어 있어서 1인주주의 회사에 대한 지배 및 통제력이 절대적인 1인회사에 대하여는 그것이 근본적인 형평과 공평의 요청에 근거해서 법인격의 부인을 뒷받침하는 다른 요건과 결합되어 있는 경우 법원은 망설이지 않고 그 회사를 그 1인주주의 ‘분신’ 혹은 ‘방편’으로 규정하면서 그 회사의 법인격을 부인하고, 1인주주에 대해서는 회사의 채무에 무한책임을 지도록 하고 있다.66)

한편 독일의 실체파악이론에서는 판례와 학설이 각각의 입장에 따라, 다소 다른 요건을 요구하기도 하고, 표현과 강조점을 달리하지만, 대체로 다음과 같은 요건을 들고 있다고 생각한다. 즉 주관적 남용설(subjektive Mißbräuchstheorie)의 입장에서는 이른바 단일성개념 (Einheitsbegriff)67)에서 출발하여 법인의 법적 형태가 법인의 배후에 존재하는 자연인에 의하여 주관적․객관적으로 남용된 때에 한하여 법인의 법적 형태가 무시될 수 있다고 주장하고 있다. 예컨대 계약 또는 법률의 회피, 제3자 사해행위 기타의 부정한 목적을 위하여 법인의 법적 형태가 남용된 경우이다. 이와 같이 ‘극히 드물고 비상한 예외적인 사례’에 한하여 회사의 재산과 사원의 재산간의 분리, 법인의 의무와 그 구성원의 의무간의 분리가 배제된다고 한다. 이와 같은 경우에 한정하지 않으면 법인이라는 법제도가 그 가치를 상실하고 폐지되는 결과를 가져올 것이라고 한다.68) 이에 대하여 객관적 남용

65) 채명수, 전게학위논문, 193면.

66) 채명수, 전게학위논문, 208면; Hamilton, R.W., op. cit., pp. 256～257.

67) 법인은 그에 내재하는 형식의 차이에 불구하고 자연인과 같은 가치를 인

정받고, 따라서 1인회사라도 완전한 가치를 갖는 법주체로 인정된다는

것이다. 이 점이 객관적 남용이 있다는 것만 가지고 법인격을 부인할 수

없다는 근거가 된다(이철송, 전게서, 41면).

(objektive Mißbräuchstheorie)의 입장에서는 사원의 주관적 남용행위가 존재할 것을 법인격부인의 법리의 적용요건으로 하지 않고, 법 및 목적에 반하는 법인형태의 이용(die rechts- und zweckwidrige Verwendung der juristischen Person)을 그 요건으로 한다고 본다.69) 독일의 연방대법원은 이러한 객관적 남용설의 입장을 취하고 있다.70)

5. 법인격부인의 법리의 적용효과

법인격부인의 효과는 법인의 존재는 기본적으로 인정하면서, 구체적인 해당 법률관계에서의 당사자간의 법률관계에 관해서만 흡사 법인격이 없는 것과 동일한 취급을 하는 것이다. 따라서 해당 법률관계에서는 회사의 법인격이 부인되기 때문에 법인의 배후에 있는 주주의 책임을 추궁할 수 있고, 물적회사일지라도 그 배후에 있는 주주는 유한책임의 혜택을 향유할 수 없는 것이다. 그리고 이 경우 동시에 법인 자체에도 책임을 추궁할 수 있는 것은 물론이다.71)

다만 여기에서 문제되는 것은 회사를 상대로 한 소송에서 승소한 회사채권자가 법인격부인의 요건을 충족하는 당해 회사의 지배주주에 대해 기판력․집행력 등 판결의 효력을 미치게 할 수 있는가. 법인격 부인을 위해서는 별도의 사실인정과 법해석이 필요하므로 회사에 대한 승소판결의 기판력이 당연히 지배주주에게 미친다고 볼 수 없음은 당연하다.72) 문제는 지배주주를 회사의 승계인에 준하는 자로 보고, 채권자가 법인격부인의 요건을 증명하여 집행문부여의 소를 제기함으로써 주주에 대한 승계집행문을 받을 수 있는가. 이 역시 소송절차의 명확․안정의 요청에 어긋난다는 이유에서 부정하는 것이 타당하다고 본다.

68) Müller-Freienfels, W., Zur Lehre vom sogenannten "Durchgriff" bei

juristischen Personen im Privatrecht, AcP 156, 1957, S. 524f.

69) Wiedemann, H., a.a.O., S. 219ff.

70) BGHZ 20, 4.

71) 채명수, 전게학위논문, 207면.

72) 대법원 1995.5.12 선고, 93다44531 판결.

Ⅴ. 결 론

회사법학에서 1인회사를 예외적이지만, 정면으로 받아들여 논하고자 하는 것의 실익은, 아무래도 그 동안의 회사의 사단성과 법인성에 관한 인식을 재론하고, 주주유한책임성의 한계를 명확히 함으로써, 회사법학의 새로운 흐름을 조율하고자 함에 있다고 할 것이다. 특히 법인성의 법적 의의, 그리고 주주 유한책임성의 법적 근거와 한계를 1인회사를 통하여 검증함으로써, 우리는 회사구조에 있어서의 그 본래적 기능을 인식하고, 주주로부터 출발하는 일련의 기관간 권리․권한의 분배가 비로소 명확해 질 것으로 기대한다.

이를 위하여 본 고에서는 먼저 1인회사의 사단성에 관한 논의를 검토하였다. 통설은 상법 제169조의 사단성에 관하여, 민법학상의 사단, 즉 조합과 대립하는 실질적 의미의 사단성을 거부하고, 조합과 사단을 포함하는 광의의 인적 결합 내지는 광의의 사법상의 단체로서 인식하고 있다. 그리고 1인회사에 이르러서는, 그 실제는 사단이 아니지만, 잠재적으로 사단성을 배태하고 있음으로써 사단성을 가지며, 따라서 상법 제169조의 회사개념과 양립한다고 설명하고 있다. 생각건대 회사기업에 이르러 사단성이라는 것은 자본의 공동성이라는 것을 규범학적으로 표현한 것에 지나지 않는다. 따라서 자본의 공동성, 즉 주식의 복수성만 잃지 않는다면 1인회사라 할지라도 사단성을 잃는 것은 아니라고 해야할 것이다. 다만 전술한 바와 같이 주식회사제도의 정치․경제․사회적 기능이라는 관점에서는 그 사단성 본래의 의미인 ‘인간의 결합체’라는 것을 포기할 수는 없는 일이다. 따라서 주식의 자유양도성을 근거로 하여 그 사단성의 잠재성을 증명하는, 잠재적 사단설은 그만큼의 타당성이 있는 주장이라고 생각한다. 결국 1인의 주식회사라 하더라도, 그 소유하고 있는 주식이 복수인 한, 그리고 주식의 자유양도성이 보장되는 한, 상법 제169조에서 정하고 있는 회사의 사단성과의 충돌이라는 문제는 처음부터 생기지 않는 것이다.

다음으로 1인회사의 법인성과 유한책임성에 관하여 검토하였다. 생각건대 1인회사가 법인이라고 할 때, 과연 법인본질론으로부터 정합적일 수 있는가 하는 문제가 제기된다. 1인회사의 사단성에 많은 문제가 있음에도 불구하고 잠재적 사단론에 의하여 그 문제점을 보완하고 있다. 다만 법인실재설중 사회적 가치설에 따르면 1인회사의 사단성 여부와는 별개로 1인회사가 자본집중의 용이, 위험부담의 완화 등의 사회적 가치를 가지고 있는 한 그에 대하여 법인격을 부여하는 데에는 큰 문제가 없다고 본다. 왜냐하면 사단과 재단에만 법인격을 부여할 수 있는 것이 아니라 사회적으로 유용한 작용을 하는 한 사단과 재단 이외의 사회적 실체에 대하여도 법인격을 부여할 수 있기 때문이다.

그러나 대세가 이와 같이 1인회사를 승인한다고 하더라도, 많은 이들은 1인회사가 존재한다는 사실만으로도 그 법인성 내지 유한책임성의 남용을 의심하고 있다. 즉 1인회사의 최대의 문제는, 이른바 1인회 의 형식을 통하여 의도적으로 기업위험을 부당하게 외부화하려는, 이른바 유한책임성의 남용의 문제이다. 주식회사에 있어서의 기업위험에 대한 유한책임성의 근거는 법인성에서 구하는 견해와 자본집중의 용이, 기업위험의 사회화 및 소유와 경영의 분리 등의 사회경제적 필요성에서 구하는 견해가 있다. 이러한 견해를 총괄하여 보면 1인회사의 경우에는 사원이 1인이라는 것으로부터 유한책임성을 부정해야 하는 하나의 이유가 될 수 있다. 그러나 통설은 오래 전부터 법인격 부인의 해석론을 통하여 유한책임성을 일시 부정함으로써 이를 해결하고자 하였다.

요컨대 일반적으로 1인회사라고 하여 그 법인성이 무시된다거나, 무효라고 할 수는 없지만, 1인회사의 사업 및 자산이 그 단독주주의 사업 및 자산과 혼동되어 있거나, 1인회사가 충분한 자본을 가지지 못하거나, 주주총회․이사회․회사의 회계유지 등 회사법적 형식을 준수하지 못하는 등 1인주주에 의하여 완전히 지배되고, 나아가 위법․부정한 목적을 위하여 이용되는 경우에는 그것이 독립된 법인격체로 취급되지 못하고, 그 구성원인 1인주주가 회사의 채무에 대하여 무한책임을 져야 한다는 것이다. 입법례에 따라서는 1인주주에게 무한책임을 부담하게 하는 국가도 있다. 우리나라의 경우 1인 주주의 남용에 대하여는 우선 법인격부인론을 적용하고, 그를 통하여 문제가 해결되지 않을 경우에는 입법을 통하여 1인주주에게 무한책임을 부담시키는 방안을 검토해야 한다.

주제어 : 1인회사, 법인격부인, 사단성, 법인성, 잠재적사단론,

법인의제설, 법인실재설, 주주유한책임, 기업위험부담, 소유와

경영의 분리