근로자 파견사업, 근로자공급사업 및 도급 등 근로자파견사업과 관련된 유사개념들과 함께 모든 내용들을 올려드립니다.
근 로 자 파 견 1. 근로자파견의 개념
근로자파견은 종래의 근로기준법상의 사용자․근로자라는 양자적 근로관계와는 달리 파견사업주, 파견근로자, 사용사업주라는 3자적 근로관계를 가지는 특징이 있다. <그림 3>에서 보듯이 근로자파견에는 3가지 관계 즉, ① 파견사업주와 파견근로자 ② 사용사업주와 파견근로자 ③ 파견사업주와 사용사업주간의 관계가 있게 되며 이러한 3자간의 법률관계를 파견근로관계라고 한다. <그림 3> 파견근로관계 이 파견근로관계는 ① 파견사업주는 파견근로자를 고용하나, 지휘명령을 하지는 않고, ② 사용사업주는 파견근로자를 지휘명령하나 고용하지는 않으며, ③ 파견근로자는 파견사업주에게 고용되나 사업사업주의 지휘명령 하에서 사용 사업주를 위하여 일한다. 이렇듯 파견근로관계는 고용과 지휘명령(또는 사용)의 일치라는 종래의 양자적 근로관계와는 달리 고용과 지휘명령(사용)의 분리라는 특수한 현상이 나타난다. 또한, 파견근로에는 두 가지 법률적 계약이 존재한다. 즉, 파견사업주와 파견근로자간의 근로계약(근로기준법에 의함), 파견사업주와 사용사업주간의 근로자파견계약(파견법에 의함)이 그것이다.
1) 근로자파견사업
여기에는 ‘업(業)’이라 함은 일정한 목적으로 동종행위를 반복 계속적으로 행하는 것을 말하며, 1회에 한하는 행위라도 반복 계속의 의사를 가지고 행하였으면「사업성」은 인정된다. 만약 계속 반복되더라도 우발적, 수동적 행위의 집합에 불과하다면 사업성은 인정되지 않는다.
2) 파견근로자
파견근로자는 ① 파견사업주가 고용한 근로자로서 ② 근로자파견의 대상이 되는 자를 말한다. 그러므로 첫째, 파견사업주에게 고용되지 않는 자, 예를 들면 파견사업주가 어느 때라도 근로자파견을 할 수 있도록 미리 확보해 놓은 사람 즉, 파견업체에 등록된 자는 파견근로자가 아니다. 둘째, 파견사업주에게 고용된 근로자라 할지라도 근로자파견의 대상이 되지 않는 자는 파견근로자가 아니다. 즉, 파견업체에서 상시로 경리, 일반업무 등을 처리하는 상용근로자 등은 파견근로자가 아니다. 그런데 파견업체에서 상시 경리로 일하고 있다가 사용업체에 파견되게 되는 경우에는 그 근로자는 ‘파견근로자’가 된다. 그러므로 파견업체의 근로자 중 파견근로자만이 파견법이 적용되며, 파견업체 근로자 중 파견업체에서 상시 근로하는 자(예:파견근로자의 임금, 사회보험 등을 담당하는 경리직원)는 파견법의 적용대상이 아니다. 3) 근로자파견사업과 근로자공급사업과의 구별 근로자공급사업이라 함은 공급계약에 의하여 근로자를 타인에게 사용하게 하는 사업을 말한다(직업안정법 제4조). 국내 근로자공급사업의 경우는 노동조합만이 허가를 받아 사업을 할 수 있다. 이를 보면 근로자파견사업은 파견사업주와 근로자간에 고용계약관계가 있으나 근로자공급사업의 경우에는 사실상 지배관계가 있는 점에서 차이가 있다. 한편, 1998년의 근로자파견법 제정 전에는 근로자파견사업은 근로자공급사업의 한 유형으로 해석되었으나 이번의 법 제정으로 근로자파견사업은 별개의 개념으로 다루어지게 되었다.(법 부칙 ② 참조) 이를 그림으로 보면 <그림 4>와 같다. 4) 근로자파견과 직업소개와의 구별 직업소개라 함은 구인 또는 구직의 신청을 받아 구인자와 구직자간에 고용계약의 성립을 알선하는 것을 말한다.(직업안정법 제2조) 근로자파견은 파견사업주와 파견 근로자간에 고용계약관계가 있으나, 직업소개에 있어서는 직업소개업자가 구인자와 구직자간에 중개역할만 할 따름이지 고용계약관계는 존재하지 않는다. 5) 근로자파견과 도급 등과의 구별 도급 등이라 하면 도급과 위임 기타 이와 유사한 무명계약을 포함한 개념이다. <그림 6>과 같이 도급 등은 근로자파견과는 달리 수급인이 직접 고용한 근로자를 수급인이 직접 지휘․명령하여 특정한 업무를 수행하는 것이며, 도급 등의 경우 근로자의 지휘명령권은 수급인에게 있고, 도급인은 수급인의 근로자를 지휘명령하지 않는다. <그림 6> 도급의 관계 따라서 근로자파견에 해당하지 아니하고 도급 등의 방식에 의한 사업이 되기 위하여는「사업으로서의 독립성」이 인정되어야 한다. 「사업으로서의 독립성」은「노무관리상의 독립성」과「사업경영상의 독립성」이라는 요건이 충족되어야 한다.<표 1 참조> 아울러 일반적으로 용역회사라고 말하는 회사는 법률상으로는 각 개별법에 의한 도급사업(예: 경비업법에 의한 경비용역, 공중위생법에 의한 청소용역, 기타 시설관리용역 등)을 수행하고 있다고 보면 된다. 다만, 사실상의 도급수행여부는 전문적인 판단이 요하는 사항으로 업무소관과에서 판단하여야 한다. 2. 근로자파견사업의 허가 - 근로자파견업을 하기 위해서는 노동부장관의 허가를 받아야 한다. - 파견업체의 허가요건은 1억원 이상의 자본금과 전용면적 20평 이상 사무실을 갖추고 고용보험 등 4대보험에 가입한 상용 5인 이상 사 업장으로 제한된다. - 파견사업의 허가유효기간은 3년이며, 유효기간 만료 후 파견사업을 계속하기 위해서는 갱신허가를 받아야 한다. 3. 파견대상업무와 파견기간 1) 근로자 파견 대상업무 근로자파견이 허용되는 업무는 사유에 관계없이 항상 가능한 업무와 일시적 사유가 있는 경우에만 파견이 가능한 업무, 그리고 어떠한 경우에도 근로자 파견이 허용되지 않는 업무로 나누어진다. ◉ 사유에 관계없이 근로자 파견이 가능한 업무 - 26개직종(표1 참조) ◉ 일시적 사유가 있는 경우에만 파견 가능한 업무 - 재직근로자의 병가, 출산, 휴직, 계절적 요인에 따른 업무의 증가 등 일시적인 사유로 인력확보가 필요한 경우에는 건설공사현장 업 무 등 절대금지업무를 제외하고 근로자파견 가능 ◉ 절대금지업무 - 파견근로자를 보호하기 위하여 건설공사현장업무, 유해위험업무 등은 근로자 파견금지(표 2참조)
2) 근로자 파견기간 - 근로자 파견기간은 원칙적으로 1년 이내이며, 파견사업주․사용사업 주․파견근로자간의 합의로 1회에 한하여 1년의 범위 안에서 연장이 가능하다. 즉, 근로자 파견기간은 최장 2년이다. - 출산․질병․부상 등 그 사유가 객관적으로 명백한 경우 파견기간은 그 사유해소에 필요한 기간으로 병가 또는 휴가기간으로 하고, 계절 적요인 등 일시적 사유로 인력확보가 필요한 경우 파견기간은 3개월 이내가 원칙적이며 당사자간의 합의로 1회에 한해 3개월의 범위 안 에서 연장 가능하다. 3) 근로자파견의 제한 - 파견사업주는 쟁의행위중인 사업장에 쟁의행위로 중단된 업무의 수 행을 위해 근로자를 파견해서는 안된다.(제43조 제1항) - 근로기준법 제31조의 규정에 의해 경영상의 이유에 의한 해고를 한 후 원칙적으로 2년간 파견근로자를 사용할 수 없다. 단, 노동조합의 동의가 있는 경우에는 정리해고 후 6개월이 경과하면 파견근로자를 사용할 수 있다. 〈표1〉근로자파견대상업무[ 파견법§ 5 및 파 견 법 (영 )§ 2 ]
《 표2 》근로자 파견금지업무
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