일조권침해에 대한 사법적 구제

[강변]

일조권침해에 대한 사법적 구제

1. 손해배상청구

가. 손해배상청구의 당사자
_ 손해배상을 청구할 수 있는 자와 그 상대방이 될 수 있는 자로서 논란이 되고 있는 부분에 관한 판례의 동향을 살펴보면 다음과 같다.
(1) 손해배상청구권을 가지는 자
_ (가) 일조 방해로 손해를 입은 피해 건물 및 토지의 소유자, 임차인이 원고가 될 수 있다.
_ (나) 거주하지 않는 소유자의 위자료 청구에 대해 서울지법 2001.4.26. 선고 99가합4203 판결 주43) 은 위자료 청구를 인정할 수 없다고 판시하였다.
주43)

일조권, 조망권 및 생활상의 불편으로 인한 위자료 청구는 침해받는 건물에 거주하고 있는 자라야 이를 청구할 수 있다할 것인데, 거주하지 않는 소유자의 정신적 고통은 피해아파트의 교환가치 하락액에 대한 보상으로 위자된다(항소심에서 조정 성립).

_ (다) 일조방해가 초래된 후 피해 건물의 소유권을 새로이 취득한 자는 일조 방해로 인한 재산적 손해 및 정신적 손해에 대한 배상을 구할 수 없다. 그와 같은 손해는 일조 방해가 초래된 시점에 발생한 것이고 새로 취득하는 사람은 그 취득가격에 일조가 방해되는 사정을 반영할 수 있기 때문이다. 그 후 새로운 소유자가 건물을 취득하면서 그 취득가격에 일조 방해로 인한 가치하락분이나 주거환경의 악화를 반영하지 않았다 하더라도 이는 양자 사이의 하자담보책임 등의 문제가 될 뿐이다.주44) 서울고법 2000.7.7. 선고 99나52567, 52574 판결 주45) 주46) 도 같은 취지로 판시하고 있다.
주44)

이응세, 전게논문, 298면

주45)

가해 건물이 완공되어 일조 방해가 초래된 후에 피해 건물의 소유권을 새로이 취득한 자는 특별한 사정이 없는 한 위 아파트에 대한 일조량 및 조망의 정도, 사생활의 침해여부를 인식하고 이를 수인하여 위 아파트를 매수하였고, 매수 당시 일조량 및 조망의 정도, 사생활의 침해여부 등을 반영한 매매대금으로 위 아파트를 매수하였다 할 것일 뿐 아니라, 위 원고가 위 아파트를 매수할 당시 이 사건 아파트가 완공되지 아니하여 위와 같은 일조량 및 조망의 정도, 사생활의 침해여부를 알지 못하였다고 하더라도 피고 회사의 위와 같은 불법행위 책임은 이 사건 아파트의 건축 및 분양에 따른 최초 수분양자에 대한 것이고 그 전득자에 대하여는 불법행위 책임을 부담하지 않는다고 할 것이다.

주46)

상고심인 대법원 2001.6.26. 선고 2000다44928, 44935 판결은 다른 사유(분양 회사의 불법행위책임을 인정할 수 없다는 이유)로 위 판결을 파기환송하였다.

_ (라) 피해 건물을 분양받아 대금을 완납하고 거주하고 있으나 절차상의 문제로 소유권보존등기를 하지 못하고 있는 경우와 같이 비록 법률상 소유권을 취득하지 못하였으나 실질적인 처분권자라고 볼 수 있는 경우에는 손해배상청구권이 있다고 봄이 상당하다.주47)
주47)

서울고법 2000.11.23. 선고 99나13555, 13562 판결(확정)

(2) 손해배상청구의 상대방이 될 수 있는 자

_ (가) 가해 건물이 집합건물이 아닌 경우에는 소유자가 피고가 된다는 점에 의문이 없다.
_ (나) 피해 건물의 시공자 및 분양자
_ 공동주택을 분양받았으나 그 주택에 충분한 일조가 확보되지 않는 경우에 이를 분양받은 자가 분양회사를 상대로 일조 방해를 원인으로 한 손해배상청구를 할 수 있는지 여부에 관하여, 서울고법 2000.7.7. 선고 99나52567, 52574(병합) 판결에서는, 원고들에게 아파트를 분양한 건설회사에 대하여 불법행위를 원인으로 한 손해배상책임을 인정하였으나, 위 판결의 상고심인 대법원 2001.6.26. 선고 2000다44928, 44935 판결은 분양회사의 불법행위책임을 인정할 수 없다고 판단하고 원심판결을 파기환송하였다.주48)
주48)

분양회사가 신축한 아파트를 분양받은 자는 분양된 아파트에서 일정한 일조시간을 확보할 수 없다고 하더라도, 이를 가지고 위 아파트가 매매목적물로서 거래상 통상 갖추어야 하거나 당사자의 특약에 의하여 보유하여야 할 품질이나 성질을 갖추지 못한 것이라거나, 또는 분양회사가 수분양자에게 분양하는 아파트의 일조 상황 등에 관하여 정확한 정보를 제공할 신의칙상 의무를 게을리하였다고 볼 여지가 있을지는 몰라도, 분양회사가 신축한 아파트로 인하여 수분양자가 직사광선이 차단되는 불이익을 입게 되었다고 볼 수는 없으므로 분양회사에게 일조방해를 원인으로 하는 불법행위책임을 물을 수는 없다.

_ (다) 가해 건물의 수급인에 대한 손해배상청구주49) 주50)
주49)

수급인을 상대로 방해제거나 방해예방청구를 할 수 있다는 점에 대하여는 별다른 이론이 없다.

주50)

이동원, 전게논문, 282면-286면

_ 가해 건물의 수급인에 대하여 일조 침해를 이유로 하는 손해배상 청구를 할 수 있는지 여부에 대하여는 논란이 있다.
_ 대법원 2004.9.13. 선고 2003다64602 판결은 피해 건물의 소유자 및 거주자들이 가해 건물에 관하여 소외 조합으로부터 신축공사를 도급받은 건축회사를 상대로 한 손해배상청구에 관하여 원심인 서울고법 2003.10.29. 선고 2002나22016 판결에서 "아파트의 소유자가 아닌 시공자에 불과한 건설회사는 그 공사로 인하여 ‘적극적’으로 야기한, 수인한도를 넘어선 진동이나 소음 피해에 대해 인근 주민에게 배상을 하여야 함은 당연하나, 건물이 완공된 후에 통상적으로 야기되는 일조권이나 통풍권, 조망권의 피해와 같은 ‘소극적’인 침해의 경우에도 전자(전자)와 동일하게 평가될 수는 없으며, 아파트의 건축으로 인한 이익을 궁극적으로 향유하는 주체는 소유자 내지는 도급인이지 시공자가 아니고, 시공자는 도급인과 체결한 계약 내용에 좇아 건설 공사를 이행하는 수족(수족)에 불과하므로, 시공자가 건축법 등 관계법령을 준수하여 건물을 완공하였으면, 완성된 건물이 인근 건물의 소유자의 일조권 등을 침해하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 시공자에게 도급인 내지는 소유자에 대하여 요구되는 책임을 동일하게 부과하기는 어렵다고 할 것이다. 그러나 이 사건에 있어서 피고는 이 사건 아파트 신축공사의 단순한 수급인으로서 이를 시공한 것이 아니라 위 재건축 사업을 수주하면서 소외 조합 및 조합원들의 필요비용을 모두 제공하고 나아가 이 사건 공사비를 자신의 비용으로 충당하는 등 이 사건 아파트 신축을 소외 조합과 함께 주도적으로 진행한 후, 그 대가로 조합원들 지분을 제외한 잔여 세대를 일반에 분양하는 방법으로 위 투입자금을 회수하기로 한 것으로 보이는바, 이는 피고가 이 사건 아파트 신축의 사실상 공동 사업주체로서 소외 조합과 이해관계를 같이 하면서 이 사건 아파트를 신축하였다고 할 것이므로, 위와 같은 사실관계 하에서라면 시공사인 피고도 이 사건 아파트 신축으로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다"고 판단한 것을 수긍하였다.주51)
주51)

서울고법 2004.6.16. 선고 2003나42871 판결에서도 【아파트의 건축주가 아닌 시공자에 불과한 건설회사가 건물이 완공된 후에 통상적으로 야기되는 일조권이나 통풍권, 조망권 및 프라이버시의 침해와 같은 손해에 대하여 건축주와 공동으로 불법행위책임을 지는지 여부에 관하여 보건대, 아파트의 건축으로 인한 이익을 궁극적으로 향유하는 주체는 건축주 또는 도급인이지 시공자가 아니고, 시공자는 도급인과 채결한 계약 내용에 좇아 건설 공사를 이행하는 것에 불과한 점, 일조권이나 통풍권, 조망권 및 프라이버시의 보호는 토지의 인근소유자들 사이의 이해관계를 조정하는 상린관계적인 요소가 상당한 정도 관여되고 있는 점 등에 비추어, 시공자가 건축법 등 관계법령을 준수하여 건물을 완공하였으면, 완성된 건물이 인근 건물의 소유자의 일조권 등을 침해하였다고 하더라도 사실상 공동 사업주체로서 건축에 관여하여 건축주 또는 도급인과 동일하게 보아야 할 지위에 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 시공행위 자체를 불법행위라고 할 수 없다고 할 것이므로 건축주 또는 도급인과 함께 공동불법행위책임을 진다고 할 수는 없다. (중략) 비록 피고 회사가 피고 조합 등에게 일부 재건축사업에 필요한 비용을 대여해 주며 공사대금의 확보를 위하여 채권담보의 수단으로서 분양대금 등의 자금을 공동관리한 사정만으로는 피고 회사가 시공자의 지위를 넘어 이 사건 대림아파트 신축의 사실상 공동 사업주체로서 건축에 관여하였다고 할 수 없다. 또한 피고 회사가 이 사건 대림아파트의 최상층 골조공사가 완공되기 전인 2002.5.27.경에 이 사건 대림아파트의 건축으로 인하여 원고들의 아파트에 대한 일조권 등을 일부 침해하는 사실을 인식하고 있었던 사실이 인정되기는 하지만, 피고 회사가 위와 같이 일조권 등 침해 사실을 인식하게 된 것은 원고들이 건축공사금지가처분을 신청하는 과정에서 인식하게 된 것이고 당시에는 이미 상당 부분까지 공사가 완성되었을 뿐만 아니라 그 이후 공사 금지가처분 신청이 기각된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 회사가 피고 조합과 함께 일조권 등 침해로 인한 손해에 대하여 공동불법행위자로서 배상책임을 진다고 할 수 없다】고 판시하여 법리상으로는 서울고법 2002나22016 판결과 같은 입장을 취하고 있는 것으로 보인다.

나. 손해배상청구권의 발생요건

_ 일조 방해가 민법상의 불법행위에 해당하려면 ① 손해의 발생, ② 가해자의 고의 또는 과실, ③ 일조 방해 행위와 손해발생 사이의 인과관계, ④ 위법성이 갖추어져야 함은 일반적인 불법행위와 다를 바 없다.

(1) 위법성과 수인한도
_ 수인한도는 일조 방해의 위법성을 판단하는 기준이 되는데 수인한도와 위법성과의 관계를 구성하는 방법에 관하여는, ① 수인한도를 위법성조각사유로 보는 견해와주53) ② 수인한도를 넘는 일조 방해가 있을 때 비로소 위법성이 인정된다는 견해의 두가지 견해가 있다. 전자의 견해를 취하면 일조방해로 인한 피해를 입었다고 주장하는 자는 일조 방해 사실만을 주장 · 입증하면 족하며, 가해자측에서 수인한도 범위 내에 있어 위법성이 조각된다는 점을 주장 · 입증 하여야 할 것이고, 후자의 견해를 취한다면 피해자측에서 수인한도를 넘는 일조 방해가 있음을 입증하여야 할 것이다.주54) 현재 법원의 실무는 대체로 후자의 입장에 서 있는 것으로 보인다.
주53)

김태봉, "일조권침해로 인한 손해배상청구", 민사법연구 제8집(2000), 대한민사법학회, 13면 ; 서울고법 2000.7.7. 선고 99나52567, 99나52574(병합) 판결도 같은 입장이다(주택에 있어서 일조, 조망 등의 확보사생활의 노출차단 등은 쾌적하고 건강한 주거생활을 영위하기 위한 필요불가결의 요소이고 따라서 이는 환경권 및 사생활권의 내용으로서 당연히 보호되어야 하며 이러한 권리의 침해는 피해자에 대하여 불법행위를 구성한다고 보아야 할 것이다. 다만, 대도시 인구의 과밀화와 토지의 효율적 이용을 위한 건물의 고충화 경향을 고려할 때 이 사건 아파트와 같은 공동주택의 경우, 사회공동생활상 일조권, 조망권 등의 침해를 어느 정도 참아주는 것은 불가피하다고 할 것이므로 일조권, 조망권 등의 침해가 사회통념상 일반적으로 인정되는 수인한도를 초과하지 아니하는 경우에는 위법성이 조각된다고 할 것이다).

주54)

이용우, "수인한도론 소고", 법조 1978년 제10호, 4면, 19면은 이와 같은 해석이 수인한도론의 본지에 맞는다고 하면서도 결론적으로는 전설의 견해를 취하고 있다.

(2) 손해의 발생
(가) 토지 · 건물의 가치 하락
_ 일조 방해로 인하여 피해 토지 및 건물의 가치가 하락하였다면 그 하락 부분은 일조 방해로 인한 손해에 해당할 수 있다. 이것은 가해 건물이 완공됨으로써 야기된 손해이므로, 일조 방해가 없었던 최근의 시가와 일조 방해가 확정된 후의 시가의 차액을 의미한다.
_ 그러나 부동산의 가치는 그 밖의 많은 주위 환경요인들이나 수요 · 공급, 계절적 요인 등에 의하여 영향을 받을 수 있기 때문에 현실적으로 토지 · 건물의 가치 하락이 일조 방해로 인한 것인지 여부와 가치에 어느 정도 영향을 미쳤는지를 판단하기는 쉽지 않다 결국 감정인의 감정 결과에 의존할 수밖에 없겠지만 그 감정 결과가 어느 정도 객관적인 근거에 바탕을 둔 것인지는 여전히 어려운 문제로 남는다. 각 법원에서 감정인의 감정 결과에 대하여 그 근거를 검토하고 필요한 범위 내에서 수정을 가할 수도 있을 것이다.주55)
주55)

대법원 1999.1.26. 선고 98다23850 판결 - 일조장해, 사생활 침해, 시야차단으로 인한 압박감, 소음, 분진, 진동 등과 같은 생활이익의 침해로 인하여 발생한 계산적 손해의 항목 중 토지 · 가옥의 가격저하에 의한 손해를 산정함에 있어서는 광열비 · 건조비 등의 지출 증대와는 별도로 일조장해 등과 상당인과관계가 있는 정상가격의 감소액을 부동산감정 등의 방법으로 평가하여야 할 것이고, 분양된 아파트가 일조피해를 입고 있는 경우 그 아파트의 시세가 분양대금에 물가상승률이나 예금금리를 감안한 금액보다 높게 유지된다고 하여 그 소유자에게 당해 아파트의 가격저하로 인한 손해가 발생하지 아니하였다고 볼 수 없다.

(나) 영업수익의 감소, 광열비 등의 지출 증대
_ 피해 건물의 소유자에 대하여 건물의 가치하락을 손해로 인정할 수 있는 이상 이와 별도로 영업수익의 감소 또는 광열비 등의 증가를 손해로 인정할 필요는 없다고 보인다.주56)
주56)

대법원 1999.1.26. 선고 98다23850 판결은 "생활이익의 침해로 인하여 발생한 재산적 손해의 항목 중 토지 · 가옥의 가격저하에 의한 손해를 산정함에 있어서는 광열비 · 건조비 등의 지출 증대와는 별도로 일조장해 등과 상당인과관계가 있는 정상가격의 감소액을 부동산감정 등의 방법으로 평가하여야 할 것이고"라고 판시하고 있어, 마치 가격의 감소와 광열비 등의 지출 증대는 별도의 손해로 보는 것처럼 해석될 여지가 있다.

(다) 정신적 손해
_ 불법행위로 인하여 재산권이 침해되는 경우 그 때문에 받는 정신적 고통으로 인한 손해는 특별사정으로 인한 손해에 해당하여 원칙적으로 인정되지 않는 것이지만, 일조 방해로 인한 정신적 고통은 재산권 침해로 인한 정신적 고통이 아니라 일조 방해에 의하여 야기된 주거환경의 악화로 인한 정신적 고통을 의미하므로, 재산적 손해와 별도로 정신적 손해를 인정할 수 있다.
_ 위자료액수를 산정할 때는 위에서 본 수인한도의 판단 요소가 모두 고려되어야 하겠지만 위자료가 주거환경의 악화에 대하여 인정되는 것인 만큼 구체적으로 발생한 일조 방해의 정도 및 지역성이 가장 중요한 요소가 되어야 할 것이다.
_ 위자료액수의 산정에는 일정한 기준이 있을 수 없다. 서울고법 2000.7.7. 선고 99나52567, 99나52574(병합) 판결에서는 원고들 소유 아파트의 각 가격하락분의 일정 비율을 각 원고들의 위자료로 인정한 바 있으나, 일반적인 실무관행이라고 할 수는 없다.


2. 방해제거,예방청구

가. 서 설
_ 일조 방해가 수인한도를 넘는 경우 가해 건물이 완공된 후에는 건물의 철거를 구할 수 있고 완공되기 전에는 공사의 중지를 구할 수 있다. 이러한 방해제거 · 예방청구는 불법행위와 달리 일조 확보를 위한 권리를 물권 또는 인격권으로 보고 그 침해의 결과로 인정되는 것이다. 그런데 가해 건물이 완성된 후의 철거는 가해자에게 너무 가혹한 결과를 가져오므로 쉽사리 인정하기 어렵고 당사자 사이에 특약이 있거나 가해자측에 해의가 있는 경우, 공사금지가처분이 있는데도 불구하고 공사를 진행하여 완성한 경우 등 특별한 경우에만 인정될 수 있을 것이다. 실무상으로도 철거청구는 찾아볼 수 없고 대부분 방해제거 · 예방청구는 공사금지가처분의 형태로 이루어지고 있다.

나. 당사자
_ 피해 건물의 소유자가 방해제거 · 예방청구를 할 수 있다. 임차인의 경우는 회피가능성이 크므로 방해제거 · 예방청구가 인용될 가능성이 거의 없다. 손해배상청구와는 달리 피해 건물의 소유권을 상실하면 더 이상 청구권을 행사할 수 없다고 보아야 하고, 반면에 가해건물이 건축되는 도중에 피해 건물의 소유권을 취득한 신 소유자는 청구권을 행사할 수 있다.
_ 상대방은 원칙적으로 가해 건물의 시공자가 될 것이다.

다. 수인한도(손해배상청구에 있어서의 수인한도와의 차이)
_ 일본에서는 이 점에 관하여, 공사금지가처분은 장래의 행위에 대한 것이고 그 존부의 판단은 가처분 당시의 피해상황과 가해행위의 태양을 비교형량하는 데 반하여, 손해배상 청구는 피해자가 그 때까지 받은 손해와 이를 야기한 가해행위를 비교형량하면 되는 것이므로, 공사금지가처분을 인용하는 데 있어서 손해배상청구의 인용요건을 전제로 여기에 가중하는 입장을 취하여야 하는 것은 아니라고 하는 견해주57) 도 있지만, 현재의 재판실무는 공사금지가처분이 인정되려면 손해배상청구가 인정되는 경우보다 일조 방해라는 침해행위의 위법성이 높지 않으면 안된다는 위법성 단계설을 취하고 있다고 한다.주58)
주57)

산구화남, 전게서, 18면

주58)

관택 윤, "일조の침해", 재판실무대계 24 상린관계소송법(1995), 438면

_ 이미 완공된 건물철거를 구하는 방해제거청구는, 건물철거를 명하는 경우에 가해자가 매우 중대한 손해를 입게 도리 뿐 아니라 완공된 건물의 철거는 공익적인 면에서 바람직하지 않다는 점에서 건물철거의 인용은 손해배상에 비하여 다소 엄격하게 제한할 필요가 있고 이 점에서 방해제거청구와 손해배상청구는 수인한도의 기준에 차이가 있다고 볼 수 있다.
_ 그러나 건물완공 전의 방해예방청구인 공사금지가처분의 경우에는 그 수인한도가 손해배상청구에서의 수인한도보다 항상 높다고 말할 수는 없다. 가해 건물을 건축하기 전에 그 건축으로 인한 일조 방해의 정도를 예상할 수 있고 예상되는 일조 방해가 피해 건물에 상당한 정도의 손해배상청구권을 발생시킬 수 있는 위법한 것이라면 건물 건축 자체를 금지시킬 수 있다고 보아야 할 것이다. 현재 하급심판결례에서도 공사금지가처분에서 수인한도의 기준으로 삼는 일조 시간 기준은 대체로 손해배상청구소송과 같은 기준을 적용하는 것으로 보인다.주59)
주59)

서울고법 1997.11.6. 선고 97라123 판결, 서울고법 1999.5.7. 선고 98라57 판결 등 다수

라. 공사금지의 범위
_ 가해 건물의 건축으로 인한 일조 방해가 수인한도를 넘을 것으로 인정되어 공사금지가처분을 인용하는 경우에도 공사 전체의 금지를 명하여서는 아니되고 수인한도를 초과하는 일조 방해를 야기하는 부분에 대한 공사만을 금지시켜야 한다. 즉 수인한도의 기준을 9시부터 15시까지 일조 시간 2시간 이상으로 삼았다면 이를 만족할 수 있는 가해 건물의 높이, 층수 등을 알아내어 그 규모를 넘는 공사에 대하여 금지를 시켜야 한다. 이를 위하여는 가처분사건의 심리 당시 일조 방해 감정을 명할 때 예상되는 일조 방해 시간에 대한 측정과 함께 수인한도의 기준을 미리 설정하여 이를 충족할 수 있는 가해 건물의 규모를 밝히는 부분까지 감정을 명하여야 한다.

마. 특별사정에 의한 공사금지가처분의 취소
_ 일단 일조 방해를 원인으로 하여 공사금지가처분이 내려진 후 민사집행법 제307조 제1항에 따라 특별사정이 있다는 이유로 위 가처분을 취소할 수 있을까. 하급심판례 중에는 이를 인정하여 담보를 제공하게 하고 가처분을 취소한 예가 있다.주60)
주60)

서울고법 1999.4.23. 선고 99나5035 판결에서는, 피신청인이 공사금지가처분 결정을 받고도 공사를 계속하여 골조공사를 완성한 사안에서, 신청인들이 가처분 결정에 위반되는 피신청인의 행위 결과를 제거하고 장래에 대한 적당한 처분(민법 제389조 제3항, 민사소송법 제692조 참조)을 청구하지 아니한 채 피신청인의 위반행위를 그대로 방치하여온 점, 신청인들이 가처분 결정 이전에 피신청인에 대하여 일조권 침해에 대한 일정 금액의 배상을 요구하는 합의안을 제시하여 금전적 피해 보상을 수용할 의사를 표시한 점, 골조공사가 끝난 아파트에 대하여 당초의 가처분 결정을 그대로 유지하여 피신청인으로 하여금 가처분 결정을 위반한 부분을 철거하도록 하는 경우 피신청인들은 이미 완성된 아파트 골조 부분을 적극적으로 상실함은 물론 그 부분의 아파트분양대금 상당의 수익까지도 상실하게 되어 피신청인에게 지나치게 가혹한 결과가 되는 것과 일조 방해의 정도 등을 고려하여 가처분을 취소하였다.

_ 대부분 일조 분쟁의 채권자들은 금전적 배상을 염두에 두고 있다고 판단되므로 일조 방해의 정도가 심각한 것이 아니라면 담보제공을 조건으로 공사금지가처분을 취소하는 방법은 일조 분쟁의 원만한 해결을 위한 좋은 수단이라고 할 수 있다.