의료행위

[천안장애인성폭력상담소]

1. 개요

"의료행위"(醫療行爲)는 보건의약관계법규의 핵심내용이 되는 개념이지만, 법령상 명시적인 정의는 없고, 의료법 제12조 제1항은 "의료·조산·간호 등 의료기술의 시행"이라고만 표현하고 있다.

어디까지가 의료행위이고 어디부터가 의료행위가 아닌지는 특히 의료법상 무면허 의료행위 금지규정의 적용범위와 관련하여 문제된다.

이에 관해 대법원은 "의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다."라고 풀이하고 있다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결).

2. 무면허 의료행위의 금지

첫째, 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없다(의료법 제27조 제1항 본문 전단).

다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 보건복지부령으로 정하는 범위에서 의료행위를 할 수 있다(같은 항 단서).

• 외국의 의료인 면허를 가진 자로서 일정 기간 국내에 체류하는 자

• 의과대학, 치과대학, 한의과대학, 의학전문대학원, 치의학전문대학원, 한의학전문대학원, 종합병원 또는 외국 의료원조기관의 의료봉사 또는 연구 및 시범사업을 위하여 의료행위를 하는 자

• 의학·치과의학·한방의학 또는 간호학을 전공하는 학교의 학생

또한, 널리 의료인 외의 보건의료인은 해당 면허 내지 자격에 따른 행위를 할 수 있다. 간호조무사, 의료유사업자(접골사, 침사, 구사), 안마사, 응급구조사의 경우에는 아예 "「의료법」 제27조의 무면허 의료행위 금지 규정에도 불구하고" 식으로 주의적 규정을 두고 있다.

둘째, 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다(같은 항 본문 후단).

그 취지는, 각 의료인의 고유한 담당 영역을 정하여 전문화를 꾀하고 독자적인 발전을 촉진함으로써 국민이 보다 나은 의료 혜택을 누리게 하는 한편, 의사, 치과의사 및 한의사가 각자의 영역에서 체계적인 교육을 받고 국가로부터 관련 의료에 관한 전문지식과 기술을 검증받은 범위를 벗어난 의료행위를 할 경우 사람의 생명·신체나 일반 공중위생에 발생할 수 있는 위험을 방지함으로써 궁극적으로 국민의 건강을 보호하고 증진하기 위한 데 있다(대법원 2016. 7. 21. 선고 2013도850 전원합의체 판결).

그러나, 의료법은 의료인을 의사·치과의사·한의사 등 종별로 엄격히 구분하고 각각의 면허가 일정한 한계를 가짐을 전제로 면허된 것 이외의 의료행위를 금지·처벌하는 것을 기본적 체계로 하고 있으나, 각각의 업무 영역이 어떤 것이고 면허의 범위 안에 포섭되는 의료행위가 구체적으로 어디까지인지에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 이는 의료행위의 종류가 극히 다양하고 그 개념도 의학의 발달과 사회의 발전, 의료서비스 수요자의 인식과 요구에 수반하여 얼마든지 변화될 수 있는 것임을 감안하여, 법률로 일의적으로 규정하는 경직된 형태보다는 시대적 상황에 맞는 합리적인 법 해석에 맡기는 유연한 형태가 더 적절하다는 입법 의지에 기인한다(같은 판결).

의사나 치과의사의 의료행위가 "면허된 것 이외의 의료행위"에 해당하는지는 구체적 사안에 따라 의사와 치과의사의 면허를 구분한 의료법의 입법 목적, 해당 의료행위에 관련된 법령의 규정 및 취지, 해당 의료행위의 기초가 되는 학문적 원리, 해당 의료행위의 경위·목적·태양, 의과대학 등의 교육과정이나 국가시험 등을 통하여 해당 의료행위의 전문성을 확보할 수 있는지 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(같은 판결).

2.1. 위반의 효과

보건복지부장관은 의료인이 의료인이 아닌 자로 하여금 의료행위를 하게 한 때에는 1년의 범위에서 면허자격을 정지시킬 수 있다(의료법 제66조 제1항 제5호).

무면허 의료행위의 금지 규정(의료법 제27조)을 위반한 자는 처벌도 받는다(의료법 제87조 제1항 제2호).

더 나아가, 의료법 제27조를 위반하여 영리를 목적으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람은 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다. 이 경우 100만원 이상 1천만원 이하의 벌금을 병과한다(보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조). 쉽게 말해, 영리 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 하면 특별법에 의해 가중처벌된다.

• 의사가 아닌 사람이 의료행위를 업(業)으로 한 행위

• 치과의사가 아닌 사람이 치과의료행위를 업으로 한 행위

• 한의사가 아닌 사람이 한방의료행위를 업으로 한 행위

다만, 무면허로 의료행위를 한 경우라도 그 자체가 의료상의 주의의무 위반행위는 아니라고 할 것이므로 당해 의료행위에 구체적인 의료상의 주의의무 위반이 인정되지 아니한다면 그것만으로 불법행위책임을 부담하지는 아니한다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다27449 판결).

3. 미용 및 성형의 포함 여부

결론부터 말하자면 미용성형의료행위도 의료행위의 한 범주로서 인정받고 있다.

다만 1972년 대법원 판결에서 미용성형 수술이 의료행위가 아니라고 판시한 적이 있기는 하다.

곰보수술, 눈쌍꺼풀, 콧날세우기 등의 미용성형 수술은 의료의 기초적이고 초보적인 행위이고 질병의 예방 또는 치료행위가 아니므로 의학상 의료행위에 속하는 것이라 할 수 없으므로 따라서 치과의사는 물론 일반의사도 위와 같은 미용성형 수술을 그들의 본래의 의료행위로서 실시하는 것이 아님이 명백하다 할 것인즉, 이와 같이 의료행위에 속하지 않는 미용성형수술을 행한 자에 대하여는 품위손상 행위로서 치과의사나 일반의사의 업무의 정지 등 행정조치를 함은 별론이거니와 이 사건 미용성형 수술이 오직 일반 의사에게만이 허용되는 소정의 의료행위에 속하는 것이라고 단정할 수는 없다는 취지에서 피고인이 일반의사의 면허 없이 위와 같은 성형수술을 하였다고 하더라도 의사가 아니면서 의료행위를 한 것이라고 할 수 없으니 이는 의료법 제25조 위반의 죄가 될 수 없다는 것으로 판단하였는바, (중략) 관여법관의 일치된 이건에 따라 상고를 기각하기로 하고, 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다.

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대법원 1972. 3. 28. 선고 72도342 #

하지만 이후 2년만에 대법원 전원합의체가 위 판결을 뒤집었다.

의료행위의 내용에 관하여는 이에 관한 정의를 내리고 있는 법조문이 없으므로 결국은 구체적 사안에 따라 이를 정할 수 밖에 없는 것인 바, 위의 개념은 의학의 발달과 사회의 발전 등에 수반하여 변화될 수 있는 것이어서 앞에서 말한 의료법의 목적, 즉 의학상의 전문지식이 있는 의사가 아닌 일반사람에게 어떤 시술행위를 하게 하므로서 사람의 생명, 신체상의 위험이나 일반공중위생상의 위험이 발생할 수 있는 여부 등을 감안한 사회통념에 비추어 의료행위 내용을 판단하여야 할 것이다. (중략)
의사들이 미용성형 수술을 시행하고 있었고 성형외과 협회까지 생기고 있었던 의학계의 실정과 공소사실 적시의 피고인의 코높이기 수술인 미용성형수술이 마취약을 주입하고 코밑을 절개하며 연골을 삽입하여 봉합하는 등의 의료기술의 시행방법으로 시행하여지고 또 코의 절개과정이나 연골의 삽입, 봉합과정에서 미균이 침입할 위험성을 내포하고 있는 것이어서 이러한 코높이기 수술의 방법 및 행위의 태양을 함께 감안하면 외과분야에 있어서 의료행위를 이미 발생한 상처등에 대한 외과적 처치만에 국한할 것이 아니라 공소장 적시의 피고인의 코높이기 성형수술행위도 질병의 치료행위의 범주에 넣어 의료행위가 되는 것으로 해석함에 타당하다 할 것이다.
그렇다면 원판결은 의료법의 법리를 오해한 것으로서 파기를 면하지 못할 것이고 이에 저촉되는 종전의 당원판례는 이 판결로서 폐기하는 것이니 검사의 상고논지는 이유있다.

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대법원 1974. 11. 26. 선고 74도1114 전원합의체 판결 #