공유물분할의 소

[강변]

1. 공유물분할의 소
가. 소의 성질
_ 공유물분할의 소는 일반적으로 각 공유자가 가지는 분할청구권이라는 형성권을 기초로 하여 공유자 사이의 기존의 공유관계를 폐기하고 각자의 단독소유권을 취득하게 하는 형성의 소라고 설명하고 있고,주2) 판례도, 공유자 사이의 권리관계를 정하

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는 창설적 판결을 구하는 것이라고 하여 형성의 소인 점을 밝히고 있다.주3) 또 공유물분할의 소는 법원이 공유자간의 협의에 갈음하여 가장 적당하다고 생각되는 방법으로 분할하여 새로운 권리관계를 창설하는 것이기 때문에 본질적으로는 비송사건이라고 해석하고 있다. 그러나 비송사건절차법에는 공유물분할에 관한 아무런 규정이 없고 또 쟁송적 성격을 지니고 있어 민사소송법의 소정 절차에 의할 수 밖에 없으므로 형식적으로는 민사소송이라고 해석하여 형식적형성의 소라고 한다.
주2)

분할청구권의 행사에 의하여 각 공유자간에 어떠한 방법이든지 구체적으로 공유물분할을 실시하여야 할 법률관계가 형성되고 이를 일반적으로 형성권으로 보고 있으나, 이에 대하여 김황식, 공유물분할의 소는 형성의 소인가? 민사재판의 제문제 제8권 653면 이하에서는, 이를 형성권으로 보지 아니하고, 공유관계에 내재하는 소유권의 본질적인 내용으로서 물권적청구권의 한 내용으로 보고 있다.

주3)

대법원 1991.11.12. 선고 91다27228 판결 등

_ 따라서 공유물분할의 소에 있어서는 단순히 공유물분할을 구하는 취지를 청구하면 족하고 분할의 방법을 구체적으로 청구할 필요는 없으며 당사자의 청구는 분할방법에 관한 제안으로서의 의미를 가짐에 그치고 법원이 이에 구속되는 것은 아니다. 또한 법원은 어떠한 형식으로든 분할을 명하여야 하므로 청구기각의 판결은 허용되지 아니하고, 반대의 견해도 있으나 성격상 반소도 허용되지 아니하는 것으로 본다.

나. 소송의 당사자
_ 공유물에 대한 공유자가 당사자가 되며, 공유자 전원 사이에 있어서 기존의 법률관계를 폐기하여 각 분할 부분에 대하여 각 공유자의 단독소유권 또는 일부 공유자들 사이에 새로운 공유관계를 창설하는 소이기 때문에 공유자 전원에 대하여 권리관계가 합일적으로 확정할 것을 요하는 필요적공동소송이다. 따라서 공유자 중의 일부와의 사이에 협의가 성립되었다고 하여 당사자에서 제외할 수는 없다. 변론종결 당시까지 공유자 전원이 당사자가 되어 있지 않으면 부적법하여 소를 각하하여야 할 것이다.
_ 이에 대하여 토지의 일부를 특정 매수하여 편의상 공유지분등기를 경료한 구분소유적 공유관계자는 공유물분할의 소를 제기할 수 없다는 것이 판례이다.


2. 공유물의 분할방법
가. 분할의 원칙

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_ 민법 제269조 제1항은, 분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니한 때에는 공유자는 법원에 그 분할을 청구할 수 있다, 제2항은, 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는 법원은 물건의 경매를 명할 수 있다고 규정하고 있어, 재판상 분할은 현물분할이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 때에 비로소 경매에 의한 대금분할을 할 수 있다. 우리나라 초기의 판례들은 이러한 원칙에 따라 대체로 현물분할 아니면 경매에 의한 대금분할 방법으로 공유물분할을 해 왔으나 1990년대 이후 현물분할원칙을 중시하는 입장에서 현물분할의 방법이 다양해져 가는 경향을 보이고 있다.

나. 분할방법의 다종, 다양화 및 유연화
_ 분할의 방법에 관하여 협의가 이루어진 경우에는 그 협의에 따라야 함은 물론이고 별다른 문제가 없다.주4) 당사자 사이에 협의가 이루어졌음에도 이를 이행하지 아니하는 경우는 그 협의에 따른 분할을 구하는 이행의 소가 될 것이지 고유의 공유물분할의 소는 아니다. 공유물분할의 소에 있어서의 분할방법에 관한 위 민법의 규정에 따라, 종래의 학설은 이를 엄격하게 해석하여 재판에 의한 공유물분할방법으로는 현물분할과 경매에 의한 대금분할의 두가지 방법만이 인정된다고 보았다. 그러다가 현물분할의 의미를 넓게 해석하여, 현물분할을 하되 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하는 방법도 현물분할의 한 방법으로 인정하게 되었고, 또 일부 공유자는 공유로 남는 분할방법, 일부 현물분할 일부 경매에 의한 대금분할방법도 가능하다고 보고 있으며 여러 개의 공유물을 분할할 때에는 공유물 하나씩을 어느 공유자에게 전부 분배하는 방법도 인정되고 있다. 나아가 분할방법을 더욱 다양화하여 어느 특정공유자에게 지분에 해당하는 가격배상만을 하여 그를 현물분할에서 배제하고 다른 공유자에게 공유물 전부를 취득하게 하는 소위 전면적 가격배상에 의한 분할방법이 인정될 수 있을 것인가에 관한 논의가 있고, 일본의 경우 최고재판소가 1996. 10. 31. 이를 정면으로 인정함으로써 많은 논의를 불러일으키고 있다. 그 외에도 여러 분할방법이 있을 수 있으며 또 특별한 사정이 있는 경우는 일정기

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간 분할금지도 가능하다는 주장까지 나오고 있다.주5) 아래에서 각 분할방법의 대강에 관하여 간단히 살펴보고 분할방법의 다종, 다양화, 유연화에 따른 법원의 심리범위와 방식에도 상당한 변화를 가져올 것이므로 이에 대하여 살펴보기로 한다.
주4)

협의와 관련하여, 대법원 1997.4.22. 선고 95다32662 판결은, 토지를 매수하면서 장차 토지 전체를 한꺼번에 매각하여 그 대금을 지분비율로 나누기로 한 약정은 토지를 함께 취득하여 처분해서 비용공제하고 나누자는 정도의 약정에 불과하고 그것이 분할방법을 약정한 것으로 보이지 않는다고 판시하여, 현물분할을 부정한 원심을 파기하고 있다.

주5)

황천중승, 별책ジュリスト 136호 161면, 판신대지진과 같은 경우를 상정한 것이라 한다.

다. 분할의 방법
(1) 현물분할
_ 공유물을 현실적으로 분할하는 것으로서 토지는 여러 필지로 분필하고 건물은 여러 공간으로 구분하여 각 공유자에게 분할된 부분에 대한 단독 소유권 또는 새로운 비율의 공유지분권을 취득하게 하는 것이다. 여러 공유자가 여러 필지의 토지나 여러 동의 건물을 공유하다가 그 전부에 관하여 분할을 청구한 경우에는 어느 특정 토지나 건물을 특정 공유자에게 분할할 수도 있고, 이는 일단의 부동산 뿐만 아니라 여러 곳에 흩어져 있는 부동산을 분할하는 경우도 마찬가지이다. 이러한 현물분할방식이 원칙적인 분할방법으로서 공유자 중 1인이라도 현물분할을 원할 때는 가능한 한 현물분할의 방법을 강구하여야 하므로 현물로 분할할 수 없다는 판단은 신중하여야 할 것이고 현물분할이 가능한데도 경매분할을 명한 것은 위법하다.
_ 우리 대법원판례들도 이러한 원칙에 따라 될 수 있는 한 현물분할을 하여야지 심리가 다소 번거롭고 복잡해진다고 하여 섣불리 경매에 의한 대금분할을 할 것은 아니라는 취지의 판시를 거듭하고 있다.주6)
주6)

대법원 1992.11.10. 선고 92다39105 판결, 1993.8.27. 선고 93다13445 판결, 대법원 1993.12.7. 선고 93다27819 판결, 1997.4.22. 선고 95다32662 판결, 1997.9.9. 선고 97다18219 판결 등

_ 현물분할을 함에는, 이 사건 대법원판결에서도 설시한 바와 같이, 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황을 종합적으로 고려하여 합리적인 방법으로 지분비율에 따른 분할을 명하여야 하는 것이고, 여기에서 지분비율이란 원칙적으로 지분에 따른 가액(교환가치)의 비율을 말하는 것이므로, 법원은 분할대상 목적물의 형상이나 위치, 이용상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 원칙적으로 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 조정하여 분할을 명하여야 한다. 제반 상황에 포함될 수 있는 것은 공유물건에 대하여 평가할 수 있는 모든 요소를 가리킨다 할 것이고 구체적으로는 위치, 면적, 형상, 도로 등 주변상황, 가격, 사용가치, 사용수익 현황, 나아가서는 분할 후의 이용상황 등 변화할 수 있는 여러 요소도 감안한 장래의 이용가치, 토지의 경우에는 토질, 수리관계 등도 고려하여 법원이 자유재량에 따라 정하

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여야 한다.

(2) 경매에 의한 대금분할
_ 공유물을 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있을 때에는 법원은 물건의 경매를 명하여 그 대금을 분할하도록 할 수 있다.
_ 현물분할 불능 여부는 물리적 불능 뿐만 아니라 사회통념에 비추어 결정되어야 한다.
_ 적은 면적인데도 공유자수가 많고 지분비율이 복잡한 경우, 대지상에 공유자 일부가 건물을 각 소유하고 있는데 그 부지면적이 공유지분비율과 다른 경우나, 1동의 건물이 있는데 그 건물이 구분소유를 인정할 수 없는 경우 등은 특별한 사정이 없는 한 현물분할이 불가능하다고 할 것이다. 그리고 공유자 전원이 소송과정에서 경매분할을 원한다면 현물분할이 불가능한 경우에 해당한다고 볼 것이다.
_ 그리고 현물분할로 인하여 현저히 가액이 감손될 염려가 있는 경우는 작은 면적으로 세분됨으로써 정상가격으로 거래되기 어려운 경우, 이 사건 대법원판결이 설시한 것처럼 분할 후 건축가능 대지면적의 최소한도 이하로 분할되는 경우주7) 등이며 이는 분할 후 분할된 토지 모두가 가액이 감손되는 경우는 물론 일부의 토지만이라도 가액이 감손될 염려가 있는 경우를 포함한다.
주7)

대법원 1993.1.19. 선고 92다30603 판결도 같은 취지이다.

(3) 현물분할을 하되 과부족분을 가격배상으로 조정하는 방법
_ 공유자 중 일부가 자기 지분 이상의 공유물을 취득하는 대신 지분 이하의 공유물을 취득하게 되는 다른 공유자에게 그 대가를 지급하는 방법이다. 공유물분할의 소에 있어서 이러한 방법이 인정될 수 있는지에 관하여 종래의 학설들은 대체로 부정설의 입장이었다.주8) 그 이유는 우리 민법의 규정이 현물분할과 경매에 의한 대금분할만을 인정하고 있고, 상속재산분할은 가사소송규칙주9) 에 의해 공동상속인간의 금전에 의한 정산을 명할 수 있지만 공유물분할의 소에 있어서는 이를 인정할 수 있는 근거규정이 없는 점 등을 들고 있다. 이에 대하여 긍정설은, 공유물분할의 소는

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그 본질이 비송사건이고 형식적 형성의 소로서 법원의 자유재량이 허용된다는 점 등을 들고 있다.
주8)

김증한, 주석민법(상), 한국사법행정학회 444면, 이영준, 주석 물권법(상), 한국사법행정학회 733면, 이용훈, 공유물분할의 소와 이와 관련된 몇가지 문제에 대하여, 사법논집 제4집, 143면

주9)

가사소송규칙 제115조 제2항은, "가정법원은 분할의 대상이 된 상속재산 중 특정의 재산을 1인 또는 수인의 상속인의 소유로 하고, 그의 상속분 및 기여분과 그 특정의 재산의 가액의 차액을 현금으로 정산할 것을 명할 수 있다"고 규정하고 있다.

_ 대법원이, 현물분할이 가능하고 또 그 필요도 있으며 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려도 없으나 다만 각 공유자가 취득하는 현물의 가격과 지분의 가액에 과부족이 생기지 않도록 하는 합리적인 현물분할방법이 없고 그렇다고 하여 경매를 명하여 대금분할을 하는 것은 더욱 불합리한 경우와 같은 특별한 사정이 있을 때에는 공유지분의 가액 이상의 현물을 취득하는 공유자는 그 초과부분의 대가를 지급하여 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 형태로서 허용된다고 판시주10) 한 이래 같은 취지의 판시주11) 를 거듭하고 있다.주12)
주10)

대법원 1990.8.28. 선고 90다카7620 판결

주11)

대법원 1991.11.12. 선고 91다27228 판결, 1992.11.10. 선고 92다39105 판결, 1993.12.7. 선고 93다27819 판결, 1997.9.9. 선고 97다18219 판결,

주12)

일본의 경우도, 최고재 대법정, 소화 62. 4. 22. 선고 소화 59.オ805호 소위 삼림법판결에서, 공유물의 현물분할의 한 태양으로서 지분의 가격이상의 현물을 취득하는 공유자에게 당해 초과분의 대가를 지불하게 하여 과부족을 조정하는 것도 허용된다고 하여 가격배상을 인정하고 이와 저촉되는 한도에서 최고재 소화 30. 5. 31. 판결, 최고재 소화 45. 11. 6. 판결을 변경하였다.

_ 그 전형적인 경우가, 위 대법원 1990.8.28. 선고 90다카7620 판결의 사안으로서, 공유물인 대지상에 각 공유자들이 건물을 건립하여 소유하고 있으나 각 공유자의 점유비율과 지분비율이 상이한 경우 점유하고 있는 상태대로 공유물인 대지를 분할하고 부족한 부분은 금전의 지급에 의하여 보상하도록 한 경우이다.
_ 이와 같은 분할방식은 현물분할의 원칙에 부합하고 사안에 따른 공평분할을 위하여 현실적으로도 필요하며 이론적으로도 민법의 규정을 넓게 해석하여 현물분할의 한 형태로서 인정하는데 별다른 문제가 없어 보인다.

(4) 전면적가격배상의 방법에 의한 분할
_ 어느 특정공유자에게 지분에 해당하는 가격배상만을 하여 그를 현물분할에서 배제하고 다른 공유자에게 공유물 전부를 취득하게 하면서 특정공유자에게 그 가격배상을 하도록 명하는 방법에 의한 분할이다. 이러한 분할방법이 가능한지에 관하여는 우리나라에서는 아직 본격적인 논의가 없고 종래의 입장으로 보아 대부분 부정적인 태도를 취할 것으로 짐작된다. 다만 부정적인 견해를 취하면서 예외적으로 일부 공유자의 지분비율이 극히 적어 현물로 분할하는 것이 부적절하고 그 공유자를

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위하여 공유물을 경매하는 것도 다른 공유자에 대한 관계에서 형평의 원칙에 심히 반하게 될 경우에만 이를 인정하자는 견해가 있다.주13) 부정하는 이유는 공유자는 지분의 비율에 따라 동등한 권리를 가지는데 어느 공유자에게 현물을 취득하게 하고 어느 공유자에게 가액배상을 받도록 할 것인지 그 기준이 없다는 등의 이유를 든다.
주13)

김소영, 공유물분할의 소에 대하여, 사법논집 제24집 174면

_ 그런데 최근 일본의 최고재는 일련의 사건에서 이를 인정하는 판결을 하여 주목을 끌고 있다.주14) 그 첫사건의 판시내용을 보면 다음과 같다.주15)
주14)

최고재제일소법정평성8. 10. 31. 평3(オ)1380호, 최일소판평8. 10. 31. 평7(オ)1962호, 최일소판평8. 10. 31. 평8(オ)677호, 최이소판평9. 4. 25. 평7(オ)2461호,

주15)

사안의 내용은 다음과 같다.

망 갑,을 부부의 장녀인 원고(상고인), 그녀의 남편이자 위 부부의 양자인 병 및 2녀인 피고(피상고인)의 3인은 소화 40. 7. 8. 신용조합으로부터 본건 부동산(1 내지 3토지와 4건물)을 각 지분 3분의 1로 분할매입하였다. 병은 소화 61. 11. 3. 사망하였고 그의 지분은 원고와 나머지 원고들이 각 법정상속분에 따라 취득하였다. 그 결과 본건 부동산의 지분은 원고가 18분의 9, 나머지 원고들이 각 18분의 1, 피고가 18분의 6으로 되었다. 본건 1 내지 3토지 위에 4건물이 있고 건물은 구조상 일체를 이루고 있어 지분에 따른 구분소유를 할 수 없어 현물분할은 불가능하다. 피고는 소화 48년 이래 본건 건물에 거주하며 본건 건물에 접한 단층건물에 있는 약국을 경영하여 그 수입으로 생활해 왔다. 한편 원고들은 각각 따로이 살고 있어 굳이 본건 부동산을 취득할 필요는 없다. 원고들은 피고가 분할협의에 응하지 않으므로 본건 부동산의 공유물분할의 소를 구했는데 경매에 의한 분할을 희망하고 있다. 이에 대하여 피고는 자신이 본건 부동산을 단독으로 취득하고 원고들에 대하여 그 지분의 가격을 배상하는 방법에 의한 분할을 희망하였다.

_ (가) (일) 민법 제258조 제2항은 공유물분할의 방법으로서 현물분할을 원칙으로 하면서도 공유물을 현물로 분할하는 것이 불가능하거나 또는 현물로 분할함으로써 현저하게 가격이 떨어질 염려가 있는 경우는 경매에 의한 분할을 할 수 있다는 취지를 규정하고 있다. 그런데 이와 같은 법원에 의한 공유물의 분할은 민사소송의 제기에 의하여 심리판단하는 것으로 되어 있으나, 그 본질은 비송사건으로서 법은 법원의 적절한 재량권의 행사에 의하여 공유자간의 공평을 유지하면서 당해 공유물의 성질과 공유상태의 실상에 맞는 타당한 분할이 실현되는 것을 기대하고 있다고 판단된다. 따라서 위 규정은 모든 경우에 그 분할방법을 현물분할 또는 경매에 의한 분할만으로 한정하고 다른 분할방법을 일체 부정하는 취지로는 해석되지 않는다. 그렇다면 공유물분할신청을 받은 법원으로서는 현물분할을 함에 있어서 지분의 가격 이상의 현물을 취득하는 공유자에게 해당 초과분의 대가를 지불하게 하

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고 과부족의 조정을 하는 것이 가능할(최고재 대법정, 소화 62. 4. 22. 선고 소화 59. 오 805호 판결) 뿐만 아니라 당해 공유물의 성질 및 형상, 공유관계의 발생원인, 공유자의 수와 지분 비율, 공유물의 이용상황과 분할된 경우의 경제적 가치, 분할방법에 관한 공유자의 희망 및 그 합리성의 유무 등의 사정을 종합적으로 고려하여, 당해 공유물을 공유자 중에서 특정한 자에게 취득하게 하는 것이 상당하다고 인정되고, 또한 그 가격이 적정하게 평가되며, 당해 공유물을 취득한 자에게 지불능력이 있고, 다른 공유자에게는 그 지분의 가격을 취득하게 하여도 공유자간의 실질적인 공평을 해하지 않는다고 인정되는 특단의 사정이 있을 때는, 공유물을 공유자 중 일인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하고, 그들로부터 다른 공유자에 대해 지분의 가격을 배상하게 하는 방법, 즉 전면적가격배상의 방법에 의한 분할을 하는 것도 허용된다고 할 것이다. 따라서 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다고 인정되고 원판결에 소론과 같은 위법은 없다. 소론 인용의 대법정판결은 가격배상으로써 현물분할하는 경우의 과부족을 조정하는 것이 가능하다는 취지를 판시하고 있는 것이어서 위 판단은 여기에 저촉되는 것이 아니다. 이 점에 관한 논지는 채용할 수 없다.
_ (나) 다음으로 본건에 관하여 전면적가격배상의 방법에 의하여 공유물을 분할하는 것이 허용되는 특단의 사정이 있는지 여부에 관하여 보건대, 본건 부동산은 현물분할을 하는 것이 불가능한 바, 피고(피상고인)에게 있어서는 위 부동산이 생활의 본거지이지만, 반면 원고들은 각각 따로이 살고 있어 반드시 본건 부동산을 취득할 필요는 없고 본건 부동산의 분할방법으로서 경매에 의한 분할을 희망하고 있는 등, 전기의 사실관계 등에 비추어 보면 본건 부동산을 피고가 취득하는 것이 상당하지 않다고 할 수는 없다. 그러나 전기와 같이 전면적가격배상의 방법에 의한 공유물분할이 허용될 수 있는 것은 그것에 의하여 공유자간의 실질적 공평이 해하지 않는 경우에 한하는 것이고 이를 위해서는 배상금의 지불의무를 부담하는 자에게 그 지불능력이 있는 것을 필요로 하는바, 원심에서 실시한 감정결과에 의하면 원고(상고인)들의 지분가격은 합계 550만여엔이나 원심은 피고에게 그 지불능력이 있다는 사실을 하등 확정하지 않고 있다. 따라서 원심이 인정한 전기의 사실관계등을 가지고서는 아직 본건에 관하여 전기 특단의 사정의 존재를 인정할 수 없으므로 원판결에는 법령의 해석적용을 그르치고 나아가서는 심리미진 이유불비의 위법이 있다.
_ 이에 대하여는 일본의 학자, 실무가들 사이에서 상당한 논란을 일으키고 있는바,

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일부의 논자주16) 는 긍정적으로 평가하여, 공유물의 교환가치의 형식적, 획일적인 분배로부터 공유물의 다양한 이용(사용가치)의 보호와 관리의 합리성도 감안한 실질적으로 공평한 분배에의 중점이행이라고 하면서, 이와 같은 변화가 보이게 된 배경에는 공유물이 유산을 이루는 사건의 비율이 증가하고 있고, 그것이 공유물분할에 관하여도 유산분할절차에 유사한 유연한 처리가 요청되고 있는 점이나 현물분할의 방법을 엄격히 지킨다면 결국 경매에 의한 대금분할로 되는데 그 가격이 시장가격에 비하여 현저히 저렴하게 되기 쉬우므로 현물분할의 방법을 적절한 범위내에서 유연하게 할 필요가 있다고 하는 이유 등을 들고 있다. 이에 반해 부정적인 견해주17) 는, 이러한 분할방법은 민법에서 인정하지 않는 분할방법이며, 공유자의 지분권은 각각 소유권인 성질을 가지고 있는데 그 권리를 부당하게 침해하는 것으로서 사적인 수용의 결과를 가져오며 공유자는 지분의 비율에 따라 동등한 권리를 가지는데 어느 공유자에게 현물을 취득하게 하고 어느 공유자에게 가액배상을 받도록 할 것인지 그 기준이 없고 불공평하다는 것이다. 부연하면, 종래의 판결이 인정한 분할방법의 다양화가 현물분할의 조정으로서의 가격배상에 의하든, 일괄분할 또는 일부분할에 의하든, 정도의 차는 있을지라도 공유자 전원에 대하여 현물의 분할이라는 내용을 포함하고 있고 그를 전제로 한 다양화, 유연화임에 반하여 전면적가격배상의 방법에서는 현물의 분할을 전혀 받지 않는 공유자가 존재하기 때문에 위 본질에 반한다는 것이다.
주16)

황천중승, 민법판례백선1[제사판] 160면(1996년), 천정건, 법학협회잡지 89권8호 1025면

주17)

나량차랑, 공유물분할소송과 전면적가격배상について, 판례タイムズ953호(1997. 12. 20.) 37면 이하,

좌등암부, 재판による공유물분할における「전면적가액배상の방법」の허부, 판례タイムズ957호(1998. 2. 1.) 78면 이하

_ 생각컨대, 이와 같은 전면적가격배상의 방법에 의한 분할을 인정하는 것은 일부의 공유자에게 현물분할이 되지 아니하는 점에서 보면 민법이 정한 현물분할의 원칙에 반하는 것으로도 보이지만 다른 한편 공유자 전체로 보면 경매에 의한 대금분할로 전부가 현물을 취득하지 못하는 것보다는 일부라도 현물을 취득하는 점에서 현물분할의 정신에 부합하는 것으로도 생각되고 또한 구체적 사건의 타당한 해결을 위하여도 이러한 분할방법이 인정되어야 할 경우가 있으므로 이를 인정함이 타당하며, 그러한 점에서 보면 공유물분할의 원칙적인 모습인 현물분할의 영역을 좀 더 넓힌 것으로도 생각된다.

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_ 따라서 이러한 분할방법을 현물분할의 또다른 방법으로 보든지 아니면 전혀 새로운 분할방법으로 보든지간에 이를 인정하여야 할 것으로 생각된다. 일본의 위 최고재 판례는 공유물분할방법에 관한 위 민법 규정이 현물분할 또는 경매에 의한 분할만으로 한정하고 다른 분할방법을 일체 부정하는 취지로는 해석되지 않는다고 하여 전면적가격배상방법을 새로운 분할방법의 하나로 보고 있다.
_ 앞으로 우리 실무에 있어서도 영향이 있지 않을까 생각되고, 실제로 필자가 담당한 1심 사건 중에 위 판례를 인용하며 분할을 청구한 사례가 있었다.
_ 그러나 이와 같은 분할방법은 현물분할방법과 대등한 하나의 방식으로 인정되는 것으로 보기는 어렵고 특단의 사정이 있는 경우에 공유자간의 실질적인 공평이 확보되는 경우에 한정되는 것임을 명심하여야 할 것으로 생각되고 앞으로의 판례나 연구결과에 따라 위 특단의 사정이나 실질적인 공평의 확보에 관한 보다 타당하고 명확한 기준이 마련될 것으로 생각된다.



3. 공유물분할 방법의 다양화와 심리에의 영향
_ 앞에서 본 바와 같이 현물분할을 중시하는 입장에서 분할방법이 다양화하면서 법원도 그 심리에 있어서 상당한 영향을 받을 것이고 당사자들도 종래보다 더 다양한 내용의 분할을 제안할 것이므로 이에 따라 장차 공유물분할소송의 심리는 상승작용을 일으켜 그 심리가 복잡해질 가능성이 많을 것으로 생각된다. 그러나 이는 본래 공유물분할의 대원칙인 현물분할의 정신을 철저화하기 위한 과정에서 나온 현상이지 공유물분할방법이 다양해짐으로써 새로 발생한 문제라고 보기는 어렵다 할 것이다.
_ 실제 구체적인 소송과정에서는 원고의 청구뿐만 아니라 피고가 원하는 분할방법도 제출시켜 원고의 청구와 마찬가지의 비중을 두고 검토하여야 할 것으로 생각되고, 석명권을 적절하고 적극적으로 행사하면서 공평, 타당한 분할안을 도출하도록 노력하고, 아직 당사자 자신들이 모를지도 모르는 보다 더 합리적이고 타당한 분할방법이 있는지도 강구하여 이를 제시할 수도 있을 것이다.주18)
주18)

나량차랑, 공유물분할소송の분할방식の다양화と심리への영향, 판례タイムズ911호(1996. 9. 1.)에서, 분할방식이 다종, 다양화함으로써 법원의 자유재량이 확대되는 것이 아니라 오히려 당사자의 의향, 선택을 중시하게 되어 당사자주의적인 운영이 될 것이라고 하고, 종래와 같은 직권주의, 재량주의를 강조, 주장할 것이 아니라 당사자주의의 경향을 확대, 추인하고 그 기반을 육성하여 보다 적정 타당한 실무처리에 의한 개선, 발전을 기대하는 것이 가장 적확, 타당한 조치라고 한다.

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_ 이에 기하여 법원으로서는 우선 당사자 사이에 협의가 이루어지도록 노력할 것이고, 협의가 이루어져 이에 따른 분할을 구할 때는 당사자가 그와 같이 협의한데 대하여 착오나 오인 등의 문제가 없는지 확인하고 지나치게 불공평하거나 불합리하지 않는 한 이에 따른 분할을 하여야 할 것이다.
_ 소송과정에서 협의가 이루어지지 아니하면 분할방법에 관한 합리성의 유무를 판단하고, 이에 대한 당사자의 의사나 희망 및 그 희망의 강약 정도, 금전배상이 필요한 경우의 배상금의 이행확보 방안주19) 등도 구체적으로 검토하여 분할내용이 타당, 공평하게 되도록 하여야 할 것이다.
주19)

배상금의 이행확보를 위하여 법원은 어떤 조치를 취할 수 있을까, 예컨대 판결 주문에 배상금의 지불과 지분이전등기를 동시이행을 명할 수 있을까 하는 점등 검토되어야 할 문제가 적지 않다. 위 최고재 판결의 원심판결은 그와 같은 동시이행을 명하는 주문을 내고 있다.

_ 그리고 진행에 따라 현장검증이나 분할을 위한 측량감정, 시가감정 등도 병행될 것인바 심리 초기에 형식적으로 당사자의 신청에 따른 검증, 감정을 조기 시행할 것이 아니라 적절한 시기를 선택하여 시행할 것이고, 충분한 심리를 거친 뒤 적정분할안에 대한 감정을 시행하거나 여러 가지 가능성을 염두에 두고 여러 가지의 분할안에 대한 감정을 시행함이 바람직할 것이며, 변론종결 단계에서 형성된 법원의 심증을 재차 개시하여 당사자의 의사를 한번 더 확인해 보는 것도 공평 타당한 분할을 위한 한가지 방법이 될 것이다.