부동산중개업자의 의뢰인에 대한 주의의무

[강변]

부동산중개업자의 의뢰인에 대한 주의의무

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_ 【판결요지】
_ 부동산중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 같은법 제681조에 의하여 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있을 뿐 아니라. 구 부동산중개업법(1989. 12. 30. 법률 제4153호로 개정되기 전의 것) 제16조, 제17조 제1항에 의하여 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의 성실로써 매도등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자와 동일인인지의 여부를 부동산등기부와 주민등록증등에 의하여 조사 확인할 의무가 있다고 할 것이고, 등기권리증은 소유권이전등기 단계에서 뿐 아니라 그 이전의 거래에 있어서도 당사자 본인의 증명이나 그 처분권한의 유무의 확인등을 위하여 중요한 자료가 되는 것이므로 중개업자로서는 매도의뢰인이 알지 못하는 사람인 경우 필요할 때에는 등기권리증의 소지여부나 그 내용을 확인조사하여 보아야 할 주의의무가 있다고 할 것이다.
_ 【참조조문】
_ 민법 제681조, 구 부동산중개업법(1989.12.30. 법률 제4153호로 개정되기 전의 것) 제16조, 제17조 제1항

【해 설】

[180]

1. 사안의 개요
_ 가. 갑은 1989. 3.경 광주시에 소재하는 이 사건 토지의 소유자로서 자신의 동생인 을이 서울에서 거주하며 의사로서 근무하고 있어 이사건 토지의 관리가 소홀함을 알고 임의로 이를 처분할 생각으로 부동산중개업을 하고 있던 피고에게 매매계약의 알선을 부탁하였다.
_ 나. 피고는 원고들로부터 주거지로 약 500평 정도를 매수하고 싶으니 이를 알선하여 달라고 부탁받은 바 있어서, 같은 해 4. 6. 갑과 이사건 토지의 현장을 답사하여 본 후 원고들의 거주지인 부산에 연락하여 원고들에게 이 사건 토지의 매수를 권유하자 원고들이 이 사건 토지를 둘러보 고 평당 금 230,000원에 매입하려는 의사를 표명하였으나 갑이 이사건 토지가 팔렸다고 말하면서 매도를 거절하여 흥정이 되지 아니하였는데, 같은달 8. 갑이 피고에게 사실은 위 토지가 팔린 것이 아니라고 하면서 매도의사를 표명하자 피고가 다시 원고들에게 그 사실을 연락하였고, 이에 원고들이 전화로 평당 250,000원이면 계약하겠다며 원고들의 거주지인 부산에서 광주에 가서 계약을 하려면 시간이 걸리니 피고가 돈을 융통하여서라도 원고들을 대리하여 계약을 체결하여 주면 추후 이를 정산하여 주겠다고 말하므로 피고는 이에 동의하고 원고들을 대리하여 갑과 이사건 토지에 관한 매매계약을 체결하였다.
_ 다. 갑은 이 사건 계약을 체결함에 있어 자신의 사진을 붙여 위조한 을의 주민등록증을 제시하면서 마치 자신이 을인 것처럼 행세하였고, 피고는 갑으로부터 위조된 주민등록증을 제시받고서 그 주민등록증상의 사진과 갑의 얼굴이 일치하는 것만을 확인하고, 갑을 이 사건 토지의 소유자 인 을로 오인하여, 갑과 사이에 이 사건 토지를 대금은 120,250,000원(평당 250, 000원씩)으로 하되, 계약금 19,000,000원은 같은날, 중도금 40,000,000원은 같은해 5. 8. 잔금 61,250,000원은 같은달 23.에 소유권 이전등기에 필요한 서류를 교부받음과 동시에 각 지급하기로 약정하고 그 매매계약서상의 매수인란은 공란으로 남겨둔 채로 그 자리에서 계약금 19,000,000원을 우선 자신의 돈으로 지급하여 매매계약을 체결하였다.
_ 라. 그후 원고들은 피고가 갑과 이미 작성하여 놓은 계약서의 매수인란을 원고들로 기재하고 날인을 한 다음 계약금 19,000,000원을 피고에게 지급하였고, 갑은 중도금지급기일인 같은해 5.8. 피고의 입회하에 원고들로부터 중도금 40,000,000원을 교부받아 합계 금 59,000,000원을 편취하고서 잔대금지급기일이 가까워지자 도피하여 버림으로써 원고들이 이 사건 토지의 계약금과 중도금으로 지급한 금 59,000,000원이 회수불능케되었고, 이에 원고들이 피고에 대하여 부동산중개업자로서의 주의의무를 다 하지 못한 과실이 있음을 들어 손해배상을 청구하였다.

2. 원심법원의 판단과 상고이유
_ 원심은 부동산중개를 의뢰받은 중개업자로서는 당해 중개대상물의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용의 제한사항등을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 서면으로 제시하고 성실 정확하게 설명하여 이를 서면으로 작성 쌍방에게 교부하여야 할 주의의무가 있음에도 이를 게을리 한채 갑이 자신의 사진을 붙여 위조한 을의 주민등록증을 제시하면서 마치 자신이 을인 것처럼 행세하는 것을 모른채 갑으로부터 위 위조된 주민등록증을 제시받고서 위 주민등록상의 사진과 주소가 갑의 얼굴과 토지대장 및 등기부등에 기재된 주소와 각 일치하는 것만을 확인하고 제시받은 주민등록증의 위조여부 및 갑이 위 대지를 매도할 권한을 가진 진정한 권리자로서 그 등기권리증을 소지하고 있는지의 여부등에 대한 확인을 제대로 하지 아니한 과실이 있다는 이유로 피고의 손해배상책임을 인정하면서, 다만 원고들로서도 이 사건 토지를 매수함에 있어 계약체결에 앞서 등기관계서류를 열람하는 등으로 그 소유관계를 확인하고 매도인을 직접 만나 주민등록증에 의한 신원사항 및 등기권리자의 소지여부등 동인에게 위 토지를 처분할 권한이 있는지의 여부등에 대하여 좀더 자세히 조사를 한 연후에 계약을 체결하여야 함에도 불구하고 부동산중개업자인 피고의 말만을 그대로 믿고 만연히 동인에게 원고들을 대리하여 계약을 체결하도록 하고 그 대금의 일부를 지급한 원고들 자신의 과실도 상당부분 경합되어 있는 사실을 인정하여 손해배상책임을 1/2로 감경하였다. 이에 피고는, 일반적으로 부동산중개인이 부동산을 중개할 때는 그 거래물건과 소유자를 확인하는 방법으로 그 부동산의 등기부등본과 토지대장 또는 건축물대장, 도시계획확인원등 관계공부를 발급받아 그에 기재된 사항에 별다른 이상이 없는지를 확인하고 매도를 의뢰한 자로부터 주민등록을 제시받아 본인이 틀림없는가를 확인하고 형식상 그 이상이 없는 것으로 인정되면 중개를 하게 되고 매매계약 당사자의 의사가 합치되면 계약서를 작성하게 되는 것이지 매매계약의 체결단계에서 매도인에게 등기권리증을 가져오라거나 인감증명서를 떼어오라고 하는 예는 없고, 그러한 서류들은 마지막 잔금을 치루면서 잔금과 교환하는 것이 관행인데도 원심이 위 매매를 중개하는 단계에서 육안으로 보아 아무 이상이 없는 주민등록증의 위조여부나 갑이 이 사건토지를 매도할 권한을 가진 진정한 권리자로서 등기권리증을 가지고 있는지의 여부를 확인하지 아니하였으므로 이에 대한 주의의무를 다하지 못한 것이라고 판단한 것은 부동산중개업법과 부동산의 매매계약에 있어서의 등기권리증의 교부 또는 확인에 대한 법리를 오해하고 종전의 판례에 위반된다는 이유로 상고를 제기하였다.

3. 대법원판결이유의 요지
_ 대법원은 다음과 같은 이유로 피고의 상고를 기각하였다.
_ 가. 부동산중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 같은법 제681조에 의하여 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있을 뿐 아니라, 이사건 거래당시 시행되던 부동산중개업법(1989.12.30. 법률 제4153호로 개정되기 전의 것, 이하같다) 제16조에 의하여 신의와 성실로서 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무를 부담하고 있는바, 부동산중개업법 제17조 제1항은 중개의뢰를 받은 중개업자는 당해 중개물건의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음을 명시하고 있고, 위 권리관계중에는 당해 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함되어 있다고 할 것이므로, 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의 성실로써 매도등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자와 동일인인지의 여부를 부동산등기부와 주민등록증등에 의하여 조사확인할 의무가 있다고 할 것이고(당원 1992. 2. 11. 선고, 91다36239 판결 참조), 이와 같은 의무는 위 부동산중개업법의 개정 전후에 걸친 의무사항이라고 할 것이다.
_ 그리고 등기권리증은 소유권이전등기 단계에서 뿐 아니라 그 이전의 거래에 있어서도 당사자 본인의 증명이나 그 처분권한의 유무의 확인등을 위하여 중요한 자료가 되는 것이므로 중개업자로서는 매도의뢰인이 알지 못하는 사람인 경우 필요할 때에는 등기권리증의 소지여부나 그 내용을 확인 조사하여 보아야 할 주의의무가 있다고 할 것이다.
_ 나. 따라서 부동산중개업자인 피고로서는 원심이 인정한 사실관계하에서도 적어도 매도의뢰인의 등기권리증 소지여부를 확인하지 아니한 과실이 있다고 할 것이고, 특히 이사건에 있어서 매매계약의 체결이 매수의뢰인인 원고들이 참석한 가운데 체결된 것이 아니라 원고들이 참석하지 아니한 상태에서 원고를 대리하여 피고가 체결한 점에 비추어 보거나, 갑이 소지 제시한 주민등록상의 주소와 토지공부상의 주소가 다른 점에 비추어 보면 피고가 위 부동산중개업법 제17조 소정의 확인의무를 태만하였다는 원심의 설시이유는 수긍이 간다.

4. 해 설

_ 가. 부동산중개업자와 의뢰인간의 중개계약은 일종의 위임계약(엄밀한 의미에 있어서는 준위임계약)이라고 할 수 있으므로 부동산중개업자는 민법 제681조에 의하여 위임의 본지에 따른 선량한 관리자로서의 주의를 다하여야 할 것이다.
_ 대법원 1969. 7. 8. 선고 69다604 판결도 "토지에 대한 저당권설정과 같은 알선소개행위를 업으로 하는 자는 알선행위의 수임자로서 민법 제681조에 따라 선량한 관리자의 주의를 다하여 계약이 아무 고장없이 이행되어 그 목적을 달할 수 있도록 알선사무를 처리할 의무가 있으므로 제3자가 저당목적물로 제공한 토지의 등기부상 권리관계나 위치, 지적이나 시가등을 조사할 의무가 있다"고 판시하였다.
_ 한편, 1983.12.30법률 제3676호로 제정된 부동산중개업법 제16조에는 중개업자는 품위를 유지하고 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 한다고 규정하고, 그 제17조 제1항은 중개업자가 중개의뢰를 받은 경우에는 당해 중개물건의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항등을 확인하여 이를 당해 중개물건에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 서면으로 제시하고 성실, 정확하게 설명하여야 할 의무가 있음을 규정하였고, 1989. 12. 30 법률 제4153호로서 위 규정들을 일부 개정하여 위 제16조에 규정된 중개업자의 신의성실의 의무는 전문직업인으로서의 고도의 주의의무임을 규정하였다(제16조 제1항).

_ 나. 부동산중개업법이 제정된 이후의 중개업자의 주의의무에 관한 판례로는 대법원 1992. 2.11선고 91다36239 판결이 "부동산중개업법 제17조 제1항의 권리관계중에는 당해중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함되어 있다 할 것이므로 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의·성실로써 매도등 처분하려는 자가 진정한 권리자와 동일인인지의 여부를 부동산등기부와 주민등록증등에 의하여 조사확인할 의무가 있다"고 판시한 것이 있다.
_ 상고인은 위 판례를 들어 피고가 부동산등기부와 주민등록증을 조사 확인한 이상 부동산중개업자로서의 주의의무를 다한 것이라고 주장하였으나 위 판례의 취지에 의하면 부동산등기부의 매도인이 진정한 권리자와 동일인인지의 여부를 판단함에 있어 부동산중개업자에게 부동산등기부와 주민등록증에 의하여 조사확인할 의무가 있음은 분명하나 나아가 부동산중개업자가 부동산등기부와 주민등록증만을 조사확인하면 주의의무를 다 한것이 되어 면책되는 것인지 아니면 그 외에도 등기권리증이나 인감증명서 등에 의하여 진정한 권리자의 진위여부를 조사확인하여야 할 주의의무가 있는 것인지의 여부에 관하여는 그 태도가 분명치 않다.

_ 다. 일본의 판례로서는 동경고재 소 32. 7. 3. 판결이 "중개인은 민법 제644조(우리 민법 681조)에 의해 중개계약의 본질에 따라 선량한 관리자의 주의를 가지고 중개를 할 의무가 있다고 전제한 후 중개업자가 등기부에 의해 권리관계를 조사하지 아니하고 매주의 대리인이라고 칭하는 자를 경신하여 매주에게 소개하였기 때문에 매주가 대금을 착취당한 경우에 업자에게 과실이 있다고 하고, 이 경우 대리인이라고 칭하는 자의 권한의 유무를 확인함에는 위임장·인감증명서·등기권리증등의 제시를 구하여야 하며 이때 전문지식과 경험을 가진 중개업자를 신뢰하여 매매계약을 체결한 위탁자에게는 스스로 상대방의 사정을 조사하지 아니한 과실이 없다"고 하였고, 명고옥 지판 소 46. 4.20 판결은 "등기명의인이 직접 매주가 아니더라도 위 매주가 등기명의인의 권리증서·위임장·인감증명서등 필요한 관계서류를 소지하고 있다면 중개업자로서는 위 사실을 확인하면 족하고 다시 등기명의인에게 문의하는등 매주의 권한을 확인할 의무는 없다" 고 하였으며, 동경고재 소 31. 11. 26. 판결은 "중개업자는 임대인이 당해 부동산에 관하여 임대의 권한을 가지고 있는가 여부, 또는 당해 부동산에 하자가 존재하는가 여부에 대하여 주도면밀한 조사의무가 있음은 말할 나위도 없다고 하면서 소유자라고 하는 임대인이 과연 그 토지의 진실한 소유자인가의 여부를 조사함에 있어서는 우선 당해 토지의 등기부등본 내지 임대인의 인감증명서등의 제시를 요구하는 한편 당해 토지에 현장답사를 하여 토지지배의 실정을 조사하여 진실한 소유자임을 확인해야 하고 나아가 의심스러운 때에는 특단의 주의를 기울여 주민등록표등에 대하여 조사하는 등의 방법에 의해 확인해야 한다고 하였다.
_ 또 동경지재 소 34. 12. 16. 판결은 진정한 토지 소유자의 인감과 인감증명서를 위조하여 이를 사법서사에게 제시하면서 등기권리증을 분실하였다하여 보증서를 발급받은 다음 이를 제시하여 진정한 권리자인 것처럼 행세하여 부동산중개업자에게 매매계약을 의뢰한 사안에서 "중개를 의뢰하는 자는 중개업자의 지식과 경험을 신뢰해서 이를 의뢰하는 것이 통상이므로 중개업자는 위탁자에 대하여 준위임관계에 기초하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 부담함은 물론 그 중개에 있어서 목적 부동산의 하자나 권리자의 진위등에 대하여 조사하여 이것을 확인하는등 매주로 하여금 불측의 손해를 입지 않도록 충분히 유의하여야 할 중개업무상의 일반적 주의의무가 있다"고 전제하고, "소유자와 전혀 면식이 없고 소유자임을 자칭하는 자가 당시 등기권리증을 분실하였다 하여 보증서를 제시하고 있으므로 이러한 경우 그자가 진정한 권리자인지의 여부에 관하여 특별히 주의하여 그의 거주지나 근무지에 전화로 연락하든가 그곳에 방문하여 조사할 의무가 있다"고 판시한 것이 있다.
_ 또한 최고재 소 36. 5.30. 판결은 "직접적으로는 위탁관계가 없더라도 중개업자의 개입을 신뢰하여 거래를 하기에 이른 제3자 일반에 대해서도 중개업자는 신의성실의 원칙상 권리자의 진위에 대하여 각별한 주의를 기울여야 할 중개업무상의 일반적 법의의무가 있다"고 판시하였는바, 그 사건의 원심은 토지의 무권리자가 진정한 권리자인 것처럼 인감증명서와 신분증(근무지)을 위조하여 중개업자에게 임대를 의뢰하자 그 중개업자가 의뢰자를 진정한 권리자로 오신하여 임차인 및 임차인의 의뢰인등 4인이 모인 자리에서 임대계약이 체결된 사안에서 "등기부상의 주소와 인감증명서상의 주소가 다르고, 무권리자가 살고 있다는 장소에 그가 살고 있지 않다는 사정이 있으며, 등기부상의 등기시점과 무권리자의 연령등을 대비하여 보면 그 취득시기가 유년기라는 사정이 있으므로 등기권리증이나 주민등록표를 조사함이 없이 의뢰인을 신뢰한 것은 중개인의 과실로 직접 위탁관계없는 임차인에 대하여도 책임이 있다"고 판시하였고 최고재가 이에 대한 상고를 기각한 것이다.
_ 이와 같이 일본의 판례는 대체로 거래당사자의 동일성을 증명하는 수단으로 등기부등본이나 등기권리증, 인감증명서의 조사의무를 중개인에게 요구하고 있는 듯하고, 등기권리증의 분실등을 이유로 보증서를 제시하거나 대리인에 대하여 계약이 체결되거나 진실한 권리관계에 의심이 가는 사유가 있을 때에는 주민등록표의 조사, 근무지나 거주지에 방문하거나 전화하는 등의 방법으로 보다 철저한 조사를 요구하고 있음을 알 수 있다.

_ 라. 다만, 일본인들은 당사자의 동일성을 중명하는 확실한 수단인 주민등록증을 소지하지 아니하므로 우리의 경우와는 사정이 다르다고 할 수 있고, 우리의 경우에 있어서는 주민등록증을 제시받아 주민등록증상의 사진과 실물을 대조하고 등기부상의 명의자와 주소등의 일치여부를 확인하여 의심가는 사유가 없었다면 그로써 일응 중개인의 주의의무를 다한 것으로 볼 여지는 있다고 할 것이다.
_ 그러나, 부동산중개인에게 중개를 의뢰하여 매매등의 계약을 체결하는 일반인으로서는 허가를 받아 부동산중개업을 영위하는 부동산중개업자가 전문의 지식, 경험을 가진 것으로 신뢰하고 그의 개입에 의한 거래에 과오가 없다는 것을 기대하여 계약을 체결하는 것이고, 이러한 취지에서 부동산중개업법도 거래자의 보호를 위하여 거래관계자에 대한 신의성실의 원칙과 중개의뢰인에 대한 중요사항의 설명의무를 규정하고 있는 것이며 이러한 점에 비추어 중개업자의 주의의무는 당해사무에 있어서 전문가를 표준으로 한 고도의 주의의무가 있다고 하여야 할 것이다.
_ 개정된 현행의 부동산중개업법 제16조 제1항은 "중개업자는 전문직업인으로서의 품위를 유지하고 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 한다"고 규정함으로써 중개인이 전문직업인임을 명시하였는 바, 이는 중개업자의 주의의무가 당해사무에 있어서 전문가를 표준으로 한 고도의 주의의무임을 명백히 한 것으로 볼 수 있고, 개정전의 부동산중개업법의 적용을 받는 이 사건에 있어서도 달리 해석할 것은 아니라 할 것이며, 인감증명서나 등기권리증등은 등기절차에 있어서 뿐만 아니라 등기절차의 전제가 되는 실체법상의 거래의 실제에 있어서도 당사자의 본인증명, 처분권한의 유무 확인을 위하여 중요한 자료가 되는 것이므로 중개업자로 하여금 인감증명서까지는 몰라도 적어도 등기권리증을 확인, 조사할 의무를 부과하는 것이 크게 부당하다 할 수 없을 것이다.

_ 마. 따라서, 부동산중개업자인 피고에게 매도의뢰인이 알지 못하는 사람인 경우 등기권리증의 소지여부나 그 내용을 확인하지 아니한 과실이 있다고 판시한 이번 대법원판결은 정당하다고 평가되고, 다만 이번 판결이 피고의 과실을 인정하면서도 이 사건에 있어서의 특수한 사정 즉, 매매계약의 체결이 매수의뢰인인 원고들이 참석한 가운데 체결된 것이 아니라 원고들이 참석하지 아니한 상태에서 원고들을 대리하여 피고가 체결하였다는 점과 주민등록증상의 주소가 서울로 되어 있어 등기부상의 주소와 상이한 점을 부가하여 판시하고 있는 것은 소액의 중개료수입을 목적으로 하는 중개업자에게 일반적으로 등기권리증의 소지여부에 대한 확인조사의무를 부과시켜 중개료보다 훨씬 고액의 손해배상책임을 지우는 것이 지나치게 가혹하지 않나 하는 생각에서 일반적으로 중개업자의 주의의무의 범위를 확장하는데는 보다 신중을 기하고자 함에 있다고 사료되나, 부동산중개업법이 중개업자에게 전문직업인으로서의 고도의 주의의무를 부과하고 있는 이상 중개업자로 하여금 실체법상의 거래의 실제에 있어서도 당사자의 본인증명, 처분권한의 유무확인을 위하여 중요한 자료가 되는 등기권리증을 확인, 조사할 의무를 부과하는 것이 거래관행에 있어서 크게 부당하거나 현실적으로 어려운 일도 아니며, 심각한 주택난에 비추어 서민에 있어 중요한 거래행위의 당사자를 보호하고 의뢰인의 궁박한 상황을 이용하려는 악질부로커의 암약을 방지하기 위하여도 중개인의 주의의무를 어느정도 고도화하는 것은 부득이하다고 생각된다.