Re:대법원 1995. 6. 9. 선고 94다42389 판결-소종중이나 지파종중의 실체를 판단하는 기준과 그 명칭

[이교수]

대법원 1995. 6. 9. 선고 94다42389 판결

[소유권이전등기][공1995.7.15.(996),2378]

【판시사항】

가. 소송물과 당사자를 달리하여 재소금지의 원칙에 위배되지 아니한다고한 사례

나. 종중의 성립에 있어 공동선조와 후손 사이의 대수에 제한이 있는지여부

다. 소종중이나 지파종중의 실체를 판단하는 기준과 그 명칭

라. 종중 총회의 소집통지를 받지 아니한 종원이 다른 방법에 의하여 이를 알게 된 경우, 그 총회 결의의 효력

마. 특정 종원에 대한 소집통지서에 소집일 기재가 누락된 하자가 있는 사안에서, 그 종원이 다른 방법으로 종중 총회의 소집을 알았다고 보아 그 종원의 참석 없이 이루어진 종중 총회 결의의 효력을 긍정한 사례

【판결요지】

가. 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 사람에게 미치는 재소금지의 효력이란 동일한 당사자 사이의 동일한 소송물에 대한 것인바, 종국판결 후 취하된 전소는 "갑"의 후손 전원으로 이루어진 "갑" 종중이 부동산의 소유권확인을 구하는 것임에 반하여 후소는 "갑"의 11세 장손인 "을"을 중시조로 하여 그 후손들만으로 구성된 소종중이 그 부동산에 관한 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 것이라면, 후소는 취하된 전소와는 소송물과 당사자를 달리하는 소송이라고 할 것이므로 재소금지의 원칙에 위배되지 아니한다고 한 사례.

나. 종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘수호와 봉제사 및 후손 상호간의 친목도모를 목적으로 형성되는 자연발생적인 친족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립되는 것으로서 그 대수에 제한이 없다.

다. 소종중이나 지파종중의 명칭은 중시조의 관직이나 시호 다음에 그 소종중 또는 지파종중의 시조의 관직이나 시호 등을 붙여 부르는 것이 일반적인 관행 또는 관습이지만, 종중은 공동시조의 봉제사와 분묘관리 및 그 후손 상호간의 친목을 위하여 자연발생적으로 형성된 종족집단인 점에 비추어 그 종중이 어떠한 종중인가는 그 명칭 여하에 불구하고 봉제사의 대상인 공동시조와 구성원인 후손의 범위 및 분묘관리의 상황 등 그 실체적 내용에 의하여 판단되어야 한다

라. 종중 총회의 소집통지는 종중의 규약이나 관례가 없는 한 통지 가능한 모든 종원에게 소집통지를 적당한 방법으로 통지를 함으로써 각자가 회의의 토의와 의결에 참여할 수 있는 기회를 주어야 하고 일부 종원에게 이러한 소집통지를 결여한 채 개최된 종중 총회의 결의는 그 효력이 없고, 이는 그 결의가 통지 가능한 종원 중 과반수의 찬성을 얻은 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니나, 소집통지를 받지 아니한 종원이 다른 방법에 의하여 이를 알게 된 경우에는 그 종원이 종중 총회에 참석하지 않았다고 하더라도 그 종중 총회의 결의를 무효라고 할 수 없다.

마. 종중 문장이 특정 종원에게 종중 총회 소집통지서를 보내면서 연월, 시간과 장소 등은 기재하고 그 일자의 기재를 누락하였지만, 그 종원은 종중의 상당한 수의 종원들이 거주하고 있는 마을에 거주하고 있을 뿐만 아니라 위 종중 총회 장소도 같은 마을이며 문장이 종중 총회의 소집일자를 신문에 공고까지 하였다면, 그 종원은 위 날짜에 종중 총회가 소집되는 것을 알았다고 보여지므로, 그 종원에 대한 소집통지서의 소집일 기재 누락만으로는 종중 총회 결의를 무효라고 할 수 없다고 한 사례.

【참조조문】

가. 민사소송법 제240조 제2항 나.다. 민법 제31조 라.마. 제71조, 제75조

【참조판례】

나.다. 대법원 1994.11.11. 선고 94다17772 판결(공1994하,3259)
나. 대법원 1992.7.24. 선고 91다42081 판결(공1992,2524)
1992.10.27. 선고 92다30375 판결(공1992,3289)
다. 1989.12.26. 선고 89다카14844 판결(공1990,449)
1992.5.26. 선고 91다42609 판결(공1992,2006)
1992.12.11. 선고 92다30153 판결(공1993상,454)
1994.6.14. 선고 93다45015 판결(공1994하,1946)

【전 문】

【원고, 피상고인】 강릉함씨죽계공지파금수리소종중

【피고, 상고인】 피고 1 외 4인 (피고들 소송대리인 동방종합법무법인 담당변호사 송기성 외 4인)

【원심판결】 춘천지방법원 1994.5.6. 선고 93나4643 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여.

본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 사람에게 미치는 재소금지의 효력이란 동일한 당사자 사이의 동일한 소송물에 대한 것이라 할 것인바, 기록에 의하여 살펴보면 종국판결 후 취하된 소는 강릉함씨죽계공의 후손 전원으로 이루어진 강릉함씨죽계공지파부열종중이 반소원고로서 이 사건 각 부동산의 소유권확인을 구하는 것임에 반하여 이 사건 소는 위 죽계공의 11세 장손인 소외 1을 중시조로 하여 그 후손들만으로 구성된 원고종중이 이 사건 각 부동산에 관한 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 것이므로 이 사건 소는 취하된 위 반소와는 소송물과 당사자를 달리하는 소송이라고 할 것이므로 재소금지의 원칙에 위배되지 아니한다.

소론과 같이 전소의 당사자인 위 종중이 제1심에서 자신은 위 죽계공을 공동선조로 하는 종중이라고 주장하다가 항소심에 이르러 위 죽계공의 후손인 소외 1을 공동선조로 하는 종중이라고 주장을 변경하였다고 하더라도 이는 당사자를 임의로 변경하는 것으로서 허용될 수 없어 부적법하다고 할 것이니(당원 1994.10.11.선고 94다19792 판결 참조) 전소에 있어서의 당사자는 여전히 강릉함씨죽계공의 후손 전원으로 이루어진 강릉함씨죽계공지파부열종중이라고 보아야 할 것이다.

그리고 원고 종중의 회의록의 명단과 전소의 당사자인 위 종중의 명단이 대부분 동일하다는 사실만으로 전소의 당사자인 위 종중과 원고 종중이 같은 종중이라고 단정할 수도 없으며, 소유권이전등기를 구하는 소나 소유권확인을 구하는 소의 종국적인 효과가 같다고 할 수도 없다.

논지는 이유 없다.

2. 제2점에 대하여.

종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘수호와 봉제사 및 후손 상호간의 친목도모를 목적으로 형성되는 자연발생적인 친족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립되는 것으로서 그 대수에 제한이 없고, 소종중이나 지파종중의 명칭은 중시조의 관직이나 시호 다음에 그 소종중 또는 지파종중의 시조의 관직이나 시호 등을 붙여 부르는 것이 일반적인 관행 또는 관습이지만, 종중은 공동시조의 봉제사와 분묘관리 및 그 후손 상호간의 친목을 위하여 자연발생적으로 형성된 종족집단인 점에 비추어 그 종중이 어떠한 종중인가는 그 명칭 여하에 불구하고 봉제사의 대상인 공동시조와 구성원인 후손의 범위 및 분묘관리의 상황 등 그 실체적 내용에 의하여 판단되어야 한다(당원 1994.11.11.선고 94다17772 판결 ; 1992.10.27.선고 92다30375 판결 각 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거에 의하여 양근함씨 14세손 죽계공 소외 2는 그 형인 소외 3과 함께 여말선초의 사람이었는데, 왕조가 바뀌는 혼란기에 위 죽계공은 조선왕조를 섬기기를 거부하고 고려의 마지막 왕인 공양왕이 원주로 유배될 때 그를 은밀히 모시다가 왕이 다시 유배되매 간성으로 가 여생을 보내다 사망하여 양근함씨죽계공파의 중시조가 되었고, 위 정평공 소외 3은 조선조를 도와 개국공신으로서 형조판서를 지냈는데 조선조에 강릉이라는 명칭이 생기면서 본관을 강릉으로 하는 바람에 강릉함씨정평공파의 시조가 된 사실, 이리하여 양근과 강릉 두가지 본관이 생기게 된 사실, 두 함씨집안은 1983년 강릉, 양근함씨 대동보편찬위원회를 구성하여 1987년 초에 대동보를 펴내는 등 결속을 다지고 있는 사실을 인정한 다음 위 소외 1을 중시조로 하는 원고종중의 실체를 특정할 수 있고 원고종중이 강릉함씨죽계공파라고 칭하는 것은 부적절하나 결국 양근, 강릉함씨는 그 뿌리를 같이 하므로 원고종중이 강릉함씨라는 명칭을 사용한다고 하여 전혀 그릇된 것은 아니라고 할 것이니 원고종중이 실재하지 아니한다고 할 수 없다는 이유로 피고들의 본안 전항변을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 종중의 발생연원, 과정, 구성 및 운영을 이해하지 못한 나머지 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 이유 없다.

3. 제4점에 대하여.

종중 총회의 소집통지는 종중의 규약이나 관례가 없는 한 통지가능한 모든 종원에게 소집통지를 적당한 방법으로 통지를 함으로써 각자가 회의의 토의와 의결에 참여할 수 있는 기회를 주어야 하고 일부종원에게 이러한 소집통지를 결여한 채 개최된 종중 총회의 결의는 그 효력이 없고, 이는 그 결의가 통지가능한 종원 중 과반수의 찬성을 얻은 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니나(당원 1994.6.14. 선고 93다45015 판결 참조), 소집통지를 받지 아니한 종원이 다른 방법에 의하여 이를 알게된 경우에는 그 종원이 종중 총회에 참석하지 않았다고 하더라도 그 종중 총회의 결의를 무효라고 할 수는 없다.

기록에 의하여 살펴보면 원고종중의 문장인 소외 4는 피고들 중 피고 1에 대하여 1991.11.5.자 종중 총회 소집통지서를 보내면서 연월, 시간과 장소[강원도 고성군 (주소 1 생략)] 등은 기재하고, 그 일자의 기재를 누락하였지만 피고 1은 원고종중의 상당한 수의 종원이 거주하고 있는 강원도 고성군 간성읍 금수리에 거주하고 있을 뿐만 아니라 위 종중 총회 장소도 (주소 2 생략)이며, 문장인 소외 4는 원고종중 총회의 소집일자를 신문에 공고까지 한 사실을 인정할 수 있으므로 사정이 이러하다면 피고 1은 위 날짜에 위 종중 총회가 소집되는 것을 알았다고 보여지고, 그렇다면 피고 1에 대한 종중 총회의 소집통지를 함에 있어 소집일의 기재를 누락하였다는 것만으로는 종중 총회의 결의가 무효로 된다고 할 수는 없다.

원심의 설시는 부적절하지만 피고들의 항변을 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.

그리고 종중대표자의 선임이나 종중규약의 채택을 위한 종중회의의 결의의 방법은 종중규약이나 종중 관례에 따르되 종중규약이나 종중 관례가 없을 때에는 종장 또는 문장이 종원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수의 찬성으로 결의하는 것이 일반관습인바, 기록에 의하면 1991.11.5. 원고종중의 총회에 참석하여 의결에 참가한 소외 5는 그 당시 성년자가 아닌 사실을 인정할 수는 있으나, 다른 한편 원고 종중의 연락가능한 종원은 모두 50여명으로서 그 중 위 소외 5를 제외하더라도 29명이 참석하여 참석한 종원 모두의 찬성으로 종중 총회의 결의를 한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 위 소외 5의 참석은 종중결의의 향배에 영향을 미치는 것은 아니어서, 위와 같은 사유로 인하여 위 종중 총회의 결의가 무효가 된다고 할 수는 없다고 할 것이다.

또한 종중 창립총회에 한세대에서 2명 내지 4명이 참석하였다는 사정만으로 위 종중 총회의 결의가 위법하게 된다고 할 수 없다.

따라서 논지는 모두 이유 없다.

4. 제3점에 대하여.

원심이 이 사건 각 부동산은 원고 종중의 소유로서 관리하여 온 사실, 6.25.사변으로 위 각 부동산에 관한 등기부와 제반 공부가 멸실되어 소유자 미복구로 남아 있던 중 원고종중은 종손인 소외 6에게 등기명의를 신탁하기로 하여, 1975.10.6. 소외 7에게 이 사건 각 부동산을 위 소외 6의 소유로 신고한 다음 1995.10.7. 입목을 금 100,000원에 매도하여 그 대금 중 금 18,700원을 이 사건 각 부동산의 소유권보존등기 비용으로 사용하였다고 판시함으로써, 피고들이 이 사건 각 부동산상에 있는 입목의 매매계약을 하고서 그 매매대금을 받아 썼다는 피고들의 주장을 배척한 취지로 못 볼 바 아니고, 또한 기록상 피고들이 을 제6호증의 6을 소지하고 있다는 사실만으로는 이 사건 각 부동산의 소유자가 원고 종중이라는 결론을 좌우할 수는 없다고 할 것이다.

논지는 이유 없다.

5. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택