배움에서 채움으로
우리가 살아가는 사회는 자연 상태 그대로가 아니라, 인간이 인공적으로 만든 각종 시설물만이 아니라 인위적인 각종 제도가 얽히고 섥혀 있는 복합적인 공간이다. 모든 인간은 태어나면서부터 각자 권리와 의무를 가지고, 그 권리와 의무는 자신이 행사하여야 한다는 것도 이런 인위적 제도 중의 하나이다. 내것-네것 구분 없이 가족 단위로 책임을 지면서 소박하게 일상을 살아가는 부부나 가족들에게는 낯설기도 할 것이다. 부부나 가족의 구성원 사이에도 각자의 권리나 의무가 있고, 각자 그 권리를 행사하거나 의무를 이행해야 하는 것이 우리의 사회 제도이다. 그러나 갓난아이여서, 의식불명상태여서, 또는 다른 이유로, 권리행사나 의무이행을 할 수 없는 경우도 있다. 이런 경우에는 자신이 미리 정한 대리인이 대신 하거나, 법률에서 정한 대리인이 대신할 수 있다. 그런데 법률에 의해 누군가가 나의 권리를 대신 행사하거나 의무를 대신 이행한다는 것은 무척 당혹스러운 일일 수도 있다. 그런 법률이 ‘나의 권익’을 침해하는 것은 아닐까라는 의문이 들 수도 있다는 것이다. 법률로 다른 사람을 대신하여 결정할 수 있게 한 대표적인 예가 아동의 친권자와 법정후견인(아동후견인, 성년후견인, 한정후견인, 특정후견인)이다. 19살이 되지 않은 미성년자라고 해서 친권자나 후견인이 아동의 권리를 대신 행사하는 것이 과연 타당한가라는 의문이 점차 깊어져 가고 있다. UN 아동권리협약상의 아동권리존중의 문제가 있기 때문이다. 더 큰 문제는 사실 성인이다. 발달장애, 정신장애, 뇌병변, 치매 등으로 판단능력에 장애가 있다는 이유로 부모나 친족이 그의 권리를 대신 행사해도 되는가? 부모나 친족이 없거나 마땅하지 않다고 제3자가 후견인이 되어 그의 권리를 대신 행사해도 되는가? 라는 의문이 그것이다. 의사능력에 장애가 있는 성인의 자기결정권 존중이 이런 의문을 제기하게 만드는 배경이다.
우리는 자신이 결정하는 것을 중요하게 생각한다. 그 결과에 대해서 자기가 책임을 지기 때문이다. 실패에 대한 자기 책임은 개인을 인격적으로 더욱 성장하게 만든다. 실패는 성공의 어머니라고 하지 않던가. 자기책임 하에 성공한 사람에게는 사회적 보상(금전, 지위, 명예 등등)을 함으로써 다른 사람의 귀감이 되도록 한다. 그런데 이 땅에 사는 대부분의 사람들은 사실 어떤 결정을 하기 전에 다른 사람의 조언을 얻거나 도움을 받는다. 그런 ‘도움받기와 지원하기’를 통해 우리는 사회구성원으로서의 유대와 연대를 형성하고 또 강화해 나간다. 이 두 가지 요소가 있기 때문에, 우리 사회는 ‘자기결정권의 존중과 연대’라는 날줄과 씨줄로 구성되어 있다고 말할 수 있다. 자기결정권을 존중함으로써 다양성을 보장하고, 연대를 강화함으로써 다양하지만 전체로서도 조화를 모색해 나간다는 것이다.
의사결정능력에 장애가 있다는 이유만으로 부모나 친족이 대신하여 의사결정하는 것, 제3자가 후견인으로 대신 결정하는 것은 이들을 ‘자기결정권의 존중과 연대’의 원칙으로 구성된 사회에서 배제하는 것이다. 이들에게는 ‘도움받기와 지원하기’ 대신 ‘대신 결정하기’를 통해 ‘자기결정권을 박탈’하기 때문이다. 이런 이유 때문에 필자는 특히 ‘성년후견유형’을 장애인에게 적용시키는 것에 반대한다. 뿐만 아니라 의사결정능력에 장애가 있다는 이유만으로 어떤 유형이든 법정후견을 개시하는 것 역시 장애인을 차별하는 것이어서 반대한다. 후견은 의사결정능력의 장애로 인해 법적 거래(계약, 신청, 병원치료 등등)에 참여하지 못하게 되는 불편함으로 해소하기 위한 목적으로만, 그 범위에서만 이용되어야 한다. 가령, 성인인 정신적 장애자녀 명의로 되어 있는 부동산에서 임대소득이 나오는데, 부부의 사이가 좋지 않자 장애자녀를 사건본인으로 해서 성년후견개시심판을 받아서 그 자녀를 돌보는 배우자로 하여금 자녀명의로 입금되는 임대소득을 뺏어 자신이 관리하려고 한다면, 이는 후견제도를 악용하는 대표적인 사례라 할 것이다. 후견을 개시한다는 것 자체가 자기결정권 행사에 대한 유형-무형의 제약이기 때문에, 필요한 범위에서 최소한으로만 이용되어야 한다는 원칙(최후의 수단)을 존중한다면, 장애 자녀 명의로 된 재산이, 후견 없이도, 그 자녀의 복리를 위해 제대로 사용되도록 할 다른 방법을 먼저 찾아야 할 것이다. 필자가 보기에는 발달장애인 신탁기관에 임대소득을 납입시켜 그 장애인을 위해 사용할 수 있게 설계(미래설계)하는 것이 장애인의 자기결정권 침해를 최소화하는 길일 것이다. 또한 그 목적을 실현하기 위해 특정후견을 개시하는 것이 최후의 수단으로 후견을 활용하는 예가 될 수 있을 것이다.
새로운 성년후견제도가 시작된 후, 발달장애 자녀를 둔 부모님들, 특히 장애자녀가 막 성인이 된 부모님들의 불평이 적지 않았다. 이전까지만 해도 은행에서 자녀명의의 예금을 인출하는데 아무 문제가 없었는데, 아이명의의 인감증명서나 주민등록 등본 등을 발급받는 데 아무런 문제가 없었는데, 이제는 후견인이 필요하다고 한다면서 성년후견제도 때문에 더 불편해졌다고 푸념하시곤 한다. 성년후견제도 때문이 아니라 우리 사회가 원래 자기결정권을 행사하도록 하는 제도를 가지고 있었던 것을 모르셨던 것이다. 아니면, 은행직원과 주민센터직원이 편법 또는 위법하게 일을 해 오다가 이제 제대로 하려다 보니 생긴 문제일 것이다. 그렇다고 주민등록등본 발급만을 위해 후견을 개시하는 것 역시 후견을 최후수단으로 활용하려는 취지에 맞지 않음은 명확하다.
새로운 성년후견제도가 우리에게 일깨워 주는 것은 후견제도를 더 많이 이용하도록 하자는 것이 결코 아니다. 아무리 중증이라도 발달장애인, 정신장애인, 치매환자가 자기결정권을 보유하고 또 행사하여야 하는 존엄한 인간임을 다시 인식시켜 준 계기였다는 점이 더 중요할 것이다. 후견제도는 최후의 수단으로, 정신적 장애의 중증도가 아니라 필요성이 있을 때에만, 그것도 최소한도로 이용해야 함을 일깨워 준 계기였다는 점이 더 중요하다. 우리 사회에 만연했던 정신장애인의 인권에 대한 무관심을 깨우쳐 주었다는 점에서 가치 있는 계기였다. 후견제도를 이용할 필요가 없는 사회가 물론 좋은 사회이지만 그런 사회는 지상이 아닌 천국에만 있을 것이다. 그렇다면 후견제도를 이용하더라도 필요한 범위에서 최소한도로, 또한 최후의 수단으로 이용하는 것이 현실적으로 중요하다. 더 중요한 것은, 모든 인간이 존엄하듯이, 중증의 정신적 장애인도 자기결정권을 행사할 수 있도록 지원해야 한다는 것이다. 정신적 장애인의 실수나 위험을 줄여 주기 위해 우리는 연대의식으로, 이들의 자기결정권 행사를 옹호하고 또 지원하는 든든한 이웃이 되어야 하는 것이다. 그 전이라도, 공공후견사업의 특정후견인이 장애인의 권리옹호자로서(의사결정대행자가 아니라) 역할과 권리옹호자의 역할을 할 이웃을 더 많이 만드는데 기여한다면, 새로운 성년후견제도는 그 출생의 소임을 100% 다한 것이라 할 것이다.