이혼 절차

[고독한야수]

Ⅰ. 이혼청구

• 당사자

• 배우자 일방이 의사무능력 상태에 있는 피성년후견인 경우에도 후견인(민법 제940조에 의하여 배우자에서 변경된 후견인)이 다른 배우자를 상대로 재판상 이혼을 청구할 수 있음
• 재심을 청구하는 경우 이미 확정판결을 받은 당사자가 사망한 때에는 검사를 피고로 함

• 유책배우자의 이혼청구
• 혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 원칙적으로 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없으나, 다만, 상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 따른 이혼 내지 축출이혼의 염려가 없는 경우는 물론, 나아가 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우, 세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 등과 같이 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있음(2013므568 전원합의체 판결)
• 유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 허용할 수 있는지 판단할 때에는, 유책배우자 책임의 태양·정도, 상대방 배우자의 혼인계속의사 및 유책배우자에 대한 감정, 당사자의 연령, 혼인생활의 기간과 혼인 후의 구체적인 생활관계, 별거기간, 부부간의 별거 후에 형성된 생활관계, 혼인생활의 파탄 후 여러 사정의 변경 여부, 이혼이 인정될 경우의 상대방 배우자의 정신적·사회적·경제적 상태와 생활보장의 정도, 미성년 자녀의 양육·교육·복지의 상황, 그 밖의 혼인관계의 여러 사정을 두루 고려하여야 함(2013므568 전원합의체 판결)
• 실무상으로는 유책배우자의 이혼청구에 관하여 사실상 파탄에 빠진 경우에는 유책배우자에게 상당한 재산적 급부를 명하고 상대방에 대하여 이혼의 결단을 설득하는 방식의 처리가 행하여짐

• 이혼사유(민법 제840조)

• 배우자에 부정한 행위가 있었을 때
• 간통보다는 넓은 개념, 부부의 정조의무에 충실하지 아니한 일체의 정숙하지 못한 행위를 의미함(혼인 후의 행위만을 의미함)
• 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때
• 상대방을 두고 나가버린다든지 아니면 상대방으로 하여금 나갈 수 없게 만든 다음 돌아오지 못하게 계속하여 동거에 응하지 않는 것도 포함
• 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
• 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
• 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때. 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때
• 판례상 인정된 예로는 합리적 이유 없는 성관계 거부(2002므74), 성적 불능을 숨기고 결혼한 사실(65므65), 불치의 정신병(90므446), 과도한 신앙생활(89므51) 등이 있음
• 판례가 부정한 경우로는 회복가능한 정신병(95므90), 치료를 통해 정상적인 성생활로 돌아갈 가능성이 있는 경우(2009므1413)등이 있음

• 제소기간

• 민법 제840조 제1호(부정한 행위), 6호(혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유)에 한하여 그 사유를 안 날로부터 6월, 그 사유가 있은 날로부터 2년의 제척기간 적용을 받음
• 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유의 경우는 이혼청구 당시까지 그러한 혼인파탄상태가 계속되고 있는 경우가 많고, 그러한 사유의 최초발생시가 언제였는가는 묻지 않기 때문에 민법 제842조는 적용될 여지가 없음
• 재산분할청구는 이혼한 날로부터 2년 안에 청구하여야 하며 이혼한 날이란 협의이혼은 이혼신고를 한 날, 재판상 이혼의 경우는 이혼판결이 확정된 날임
• 이혼청구소송은 가정법원 단독판사의 사물관할 - 토지관할은 가사소송법 제22조 참조

• 이혼청구

• 의뢰자에게 본인진술서를 작성하도록 하고 이를 통해 사건개요 파악 기초사실로 의뢰자의 인적사항(생년월일, 학력, 현주소, 자녀의 인적사항 등), 결혼 후 현재까지의 상황(혼인생활 발생순서대로 상대방의 잘못을 중심으로 일자, 장소, 방법, 이유 등을 가능한 한 구체적으로 작성), 혼인 시작부터 현재까지의 재산형성과정, 의뢰자의 요구사항을 기재하고, 위 사실에 대한 입증방법을 제출하도록 함
• 송달에 관한 문제
• 이혼사건의 재판에서는 피고의 주소가 불명이거나 이사 등으로 송달이 안 되어 변론기일이 공전되는 경우가 많음
• 상대방의 부모 및 형제자매 등 가족사항 및 주소 파악하여 법원의 주소보정명령에 대비
• 공시송달의 방법에 의한 이혼도 가능
• 혼인파탄경위
• 부부간 분쟁이 시작되게 된 근본적인 경위
• 이혼청구를 하게 된 또는 받게 된 직접적인 원인
• 이혼을 결심하게 된 직접적인 계기
• 혼인생활 중 상대방에 대한 불만, 결혼 후 생활내력 및 분쟁의 과정과 현상
• 구체적인 예(큰 사건 위주로, 폭행 사건이라면 시간 순으로)
• 만약 별거하고 있다면 별거시작 일시 및 별거사유

Ⅱ. 재산분할청구

• 판단

• 원고, 피고 명의의 재산과 부채
• 원고, 피고의 교육정도(최종학교명, 졸업 내지 중퇴 년도, 학교의 소재지)
• 원고, 피고의 결혼 전, 후 직장활동경력(재산분할청구와 관련됨)
• 동거시작 이후의 이사 및 전세보증금 등의 재산증식관계
• 재산형성과정(현재의 재산이 이루어진 과정을 요점적으로 기재)
• 가계지출관계(원, 피고의 월급 등의 수입을 누가 관리하였는지, 생활비는 누가 지출하였는지, 한달 평균생활비는 얼마였는지)
• 원고가 구하는 재산분할대상이 되는 재산, 청구금액 및 그 근거

• 재산분할청구권과 관련된 문제

• 당사자의 청구범위를 초과하여 지급하라고 명령할 수 있는지
• 재산분할청구사건은 판결절차에 따라서 재판하더라도 그 성질은 여전히 비송사건이므로 신청하는 당사자는 그러한 내용의 의사표시를 하면 되고 구체적인 급여내용을 특정할 필요가 없음. 이론상으로는 당사자의 청구범위를 넘어서 지급하라고 명령할 수도 있을 것이나 현행법 하에서는 청구금액 내에서 재산상 지급을 명하여야 함(가사소송규칙 제93조 제2항)

• 지연손해금의 시기∙비율과 가집행의 선고
• 법원이 이혼과 동시에 재산분할을 명하는 판결을 선고하는 경우
• 이혼 판결이 확정되지 않은 상태에서 가집행 불가(98므1193)
• 판결이 확정된 때로부터 지체책임 부담
• 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 단서에 의하여 같은 조항 본문에서 정한이율(2016. 5. 현재 연 15%)이 적용되지 않음
• 이혼 판결 확정이후 재산분할만 별도로 청구하는 경우
• 판결선고시 가집행선고 가능
• 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 적용(2016. 5. 현재 연 15%)
• 상소심에서 추가할 수 있는가 - 항소심까지 재산분할청구권 추가 가능

• 재산분할의 개별적 문제점

• 당사자의 사망, 소의 취하 등으로 이혼의 소가 소멸된 경우
• 이혼의 성립을 전제로 하여 이혼소송에 부대하여 제기한 재산분할청구는 이혼소송종료와 동시에 종료(94므246·253)
• 재산분할의무자가 사망한 경우
• 재산분할청구권자는 대개 위 망인의 정당한 상속인이 되어 법정상속분만큼 상속을 받을 수 있고, 다른 상속인들을 상대로 상속재산분할청구를 하면서 자신의 기여분청구도 할 수 있음
• 이혼 확정 후 일방이 사망한 경우
• 제척기간내라면 생존한 일방이 사망한 자의 상속인들을 상대로 재산분할청구 가능
• 이혼이 확정 후 재산 분할 청구권자가 사망한 경우
• 재산분할청구권의 상속에 관한 명시적인 판례는 없음. 다수설은 “청구의 의사표시와 관계없이” 재산분할청구권자의 상속인에게 승계된다고 보면서, 다만 부양적 요소에 해당되는 부분에 대한 상속은 부정함
• 한편 재산분할심판청구 이후 상대방 당사자가 사망한 경우 그 상속인들에 의한 수계를 허용한 사안이 있음(2008스105)
• 주의할 것은 이혼한 배우자가 2년간 재산분할청구권을 행사하지 않은 경우 상속은 불가

• 재산분할의 대상
• 공유재산, 실질적 공유재산은 분할대상이 되며, 특유재산 즉, 혼인 전부터 각자가 가지고 있었던 것, 혼인중에 일방이 상속․증여로 취득한 것, 사회통념상 각자의 전유물이라고 보이는 것 등은 분할대상이 되지 않으나 특유재산을 유지하는데 적극적으로 기여하여 그것이 감소되지 않았다고 인정될 때는 공평의 견지에서 그 기여분을 평가하여 재산을 분할할 수 있음
• 퇴직금∙연금
• 퇴직급여를 수령하기 위하여는 일정기간 근무할 것이 요구되는바, 그와 같이 근무함에 있어 상대방 배우자의 협력이 기여한 것으로 인정된다면 그 퇴직급여 역시 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 재산으로서 재산분할의 대상이 되고, 구체적인 재산분할 대상이 되는 퇴직급여는 이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 그 시점에서 퇴직할 경우 수령할 수 있을 것으로 예상되는 퇴직급여 상당액의 채권임(2013므2250 전원합의체 판결)
• 공무원연금법 제46조의 3에서 분할연금제도를 규정하여 아래의 요건을 갖춘 후 3년 내에 청구하면, 배우자였던 자의 퇴직연금액 중 혼인기간에 해당하는 연금액을 균등하게 나눈 금액을 수령할 수 있음
• 1. 배우자가 공무원으로서 재직한 기간 중의 혼인기간이 5년 이상
• 2. 배우자와 이혼하였을 것
• 3. 배우자였던 사람이 퇴직연금 또는 조기퇴직연금 수급권자일 것
• 4. 65세가 되었을 것
• 사립학교교직원연금법 제42조제1항에서 공무원연금법 제46조의 규정 준용
• 국민연금법 제64조에서 분할연금제도를 규정하여 아래의 요건을 모두 갖춘 후 3년(국회 계류 중 국민연금법 개정안 3년 ⇨ 5년으로 변경) 내에 청구하면, 배우자였던 자의 노령연금액(부양가족연금액은 제외한다) 중 혼인 기간에 해당하는 연금액을 균등하게 나눈 금액을 수령할 수 있음
• 1. 배우자였던 사람의 국민연금가입기간 중 혼인기간이 5년이상,
• 2. 배우자였던 사람이 노령연금수급권자,
• 3. 그 배우자와 이혼,
• 4. 당사자가 60세 이상될 것
• 을 요건으로 배우자에게 분할연금의 수급권자로 인정
• 명목상 제3자에게 귀속되어 있는 재산
• 회사 등 법인의 자산은 청산의 대상이 되지 않음. 다만 회사라고 하더라도 명목만 있고 실제는 개인경영에 불과한 회사와 같은 것은 청산의 대상이 됨(회사의 적극재산이 바로 재산분할의 대상이 되는 것은 아니고 회사의 자산과 부채를 종합적으로 평가하여 1인에게 귀속되는 가치가 재산분할의 대상)
• 가족이 공동으로 가업에 종사하는 경우 자산 전체에 대한 아들 부부의 공동재산분을 비율적으로 인정하여 남겨두고 나머지를 청산의 대상으로 함
• 채무
• 일상가사에 관한 채무, 공동재산의 형성을 위하여 생긴 채무는 개인명의의 채무이더라도 그 공동재산을 청산할 때 그 평가액에서 공제
• 부부쌍방의 소극재산 총액이 적극재산 총액을 초과하는 경우에도 재산분할 가능(대법원 2010므4071, 2010므4088)
• 양도소득세를 공제할 것인지에 대하여는 인정하지 않음(대법원 94므901), 의사, 변호사 등의 자격은 청산적 요소의 평가∙참작대상이 될 수 있음
• 당사자가 주장하지 아니한 재산을 분할할 수 있는가：직권으로 사실조사하여 포함시킬 수 있음. 분할심판이 확정된 후 다른 재산이 발견된 경우 제척기간이 지나지 않았다면 다시 재산분할 신청할 수 있다고 해석함

• 재산의 평가
• 감정을 실시하는 경우는 적고, 과세시가표준액, 공시지가 등을 참고하여 평가하는 예가 많으며, 재산의 가액을 반드시 시가감정에 의하여 인정하여야 하는 것은 아님

• 분할∙청산의 비율
• 학설은 평등설, 실무에서는 기여도설이 대세임

• 청산적 재산분할과 유책성
• 혼인파탄에 대한 책임은 직접적 관련이 없음

• 부양적 재산분할에서 고려하여야 할 사유
• (1) 청구인측의 사정
• 현재의 생활상황, 장래의 전망, 자기가 부양하여야 할 사람의 유무, 의지할 만한 친족의 유무, 청산적 재산분할과 이혼위자료 등
• (2) 상대방측의 사정
• 현재의 생활상태, 장래 재산을 취득할 수 있는 능력, 부채의 유무, 자기가 부양하여야 할 사람의 유무 등
• (3) 공통적으로 고려할 사정
• 혼인기간, 혼인중의 생활정도, 유책성 등

• 재산분할청구권의 포기
• 혼인관계가 파탄상태에 이르기 전에 미리 배우자의 일방이 장래 이혼할 때를 예상하고 상대방에 대하여 재산분할청구권을 포기할 수 없으나 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 재산분할청구권을 포기하기로 합의한 것은 유효함

Ⅲ. 위자료청구

• 일반적 내용

• 위자료의 유형
• 이혼원인인 개별적인 위법유책행위로 인한 정신적 고통에 대한 위자료와 이혼 그 자체로 인한 정신적고통을 위로하기 위한 위자료
• 이혼청구는 변론주의 특히 자백법칙의 적용이 배제되나 위자료청구에 관하여는 자백법칙이 적용

• 이혼의 방식과 위자료청구의 가부
• 잘못된 이혼의 종료∙해소방식 여하에 따라 손해배상청구에 어떠한 영향을 미치는 것이 아님

• 위자료산정의 참작할 사유

• 일반적 사정
• 파탄원인, 유책행위의 형태, 혼인기간, 별거기간, 책임의 비율, 혼인생활의 실정, 당사자의 사회적 지위, 친권의 귀속 등을 참작하여야 할 것임

• 의뢰자의 사정
• 현재의 생활상황, 연령, 성별, 파탄의 책임, 초혼인지 혹은 재혼인지 등을 참작

• 상대방의 사정
• 현재의 자산, 수입, 직업, 혼인외 출생자나 인지의 유무, 생활비의 지급상황 등을 고려

• 지연손해금의 가산일과 가집행선고

• 지연손해금은 소장송달 다음날로부터 지연손해금을 청구하고 가집행을 구하는 것이 실무임

• 위자료 청구권을 양도ㆍ상속할 수 있는가, 위자료지급이 채권자취소권의 대상에 해당하는가

• 청구권자가 위자료의 지급을 구하는 소송을 제기함으로써 청구권을 행사할 의사를 외부적∙객관적으로 명백하게 표시한 이상 양도나 상속 등 승계가 가능(대법원 92므143)
• 이혼 및 위자료청구소송 도중 부부의 일방이 사망하면 이혼은 불성립인 채로 끝나고 위자료청구만 남으며, 관할은 가정법원이 그대로 유지
• 위자료 지급이 사해행위가 될 수 있는지에 대하여는 긍정하는 것이 판례(대법원 90다카24762)

• 위자료청구권의 소멸

• 이혼청구권행사의 제척기간 안에 이혼청구를 하지 않고 위자료청구만을 별도로 할 수 없으며, 이혼소송을 제기하여 이혼판결이 확정된 후에 위자료청구는 별도로 청구 가능
• 부부일방의 제3자에 대한 위자료청구권은 일반불법행위의 소멸시효기간이 지나야 소멸

Ⅳ. 친권행사자∙양육자 지정

• 친권행사자의 지정

• 법원의 권고
• 재판상 이혼의 경우에는 가정법원이 미성년자인 자녀를 위하여 부부에게 미리 친권행사자 지정 협의를 하라고 권고
• 친권행사자지정심판을 하는 경우 자녀가 15세 이상인 때에는 자녀의 의견을 들을 수 없거나 자녀의 의견을 듣는 것이 오히려 자녀의 복지를 해할 만한 특별한 사정이 있다고 인정되는 때를 제외하고는, 가정법원은 심판에 앞서 그 자녀의 의견을 들어야 함

• 친권행사자의 사망 또는 친권상실신고
• 단독 친권자로 정하여진 부모의 일방이 사망한 경우 생존하는 부 또는 모가 친권자가 되기 위하여는 가정법원에서 친권자 지정을 받아야 함 (민법 제909조의2)

• 심판
• 양자를 맞이한 부부의 이혼과 양자의 친권자
• 협의나 재판으로 어느 쪽을 친권자로 지정한다는 설이 통설 실무임
• 친생자추정을 받지 못하는 혼인중의 출생자 등
• 일반적으로 친권행사자를 어머니로 지정하나 일본 및 학설은 필요없다는 견해가 있음

• 친권의 포기
• 부모의 권리이자 의무라는 성격이 강하므로 권리자인 부모라 하더라도 이를 포기할 수 없고 포기한다는 각서를 작성하더라도 무효임

• 양육자지정

• 양육자지정의 기준 - ‘자녀의 최대의 이익’이어야 하고 이것만이 유일한 기준임
• 별거중인 부부의 양육자지정청구도 가능하다는 것이 판례

• 면접교섭권

• 혼인중의 부부가 별거하는 경우 그 일방에게 면접교섭권을 인정한 예가 있음
• 면접교섭권의 주문형식은 동거∙면회∙방문∙데려가기∙전화통화∙편지교환 등 다양함
• 면접교섭권의 종기는 표시하지 아니함

• 양육비의 청구

• 청구권자
• 자녀의 양육비는 이혼하는 부부 중 양육자로 지정된 일방이 다른 일방을 상대로 청구
• 제3자의 양육비청구 가능
• 제3자는 혼인외의 자의 생부를 상대로 양육비를 청구할 수 있는가
• 인지하거나 결혼으로 그 아이가 혼인중의 출생자로 간주되지 아니하는 동안 생부는 부양할 의무가 없고, 생모는 인지나 혼인과 관계없이 양육할 의무가 있는바, 제3자는 생모를 상대로 양육비청구 가능

• 과거의 양육비
• 과거의 양육비청구 가능, 당사자들의 재산상황이나 경제적 능력과 부담의 형평성 등 여러사정을 고려하여 적절하다고 인정되는 분담의 범위를 정할 수 있다고 판시
• 노부모 또는 성년에 달한 자녀에 대한 과거의 부양료구상청구도 가사비송사건 등으로 청구 가능
• 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 지급청구권으로서 성립하기 전에는 과거의 양육비에 관한 권리는 양육자가 그 권리를 행사할 수 있는 재산권에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 이에 대하여는 소멸시효가 진행할 여지가 없다고 판시(대법원 2008스67)

• 어떠한 자녀를 위한 양육비청구가 가능하지
• 이혼∙혼인무효∙혼인취소의 판결을 하는 경우에만 가능

• 양육비청구권의 포기
• 부모 사이에서‘양육자인 청구인이 그 양육비를 전적으로 부담하고 상대방에 대한 양육비청구를 포기한다’는 취지의 협의를 하였음에도 불구하고 그 청구인이 다시 가정법원에 양육비 분담에 관한 처분을 구하는 경우, 이는 협의에 의하여 정해진 자녀의 양육에 관한 사항 중 양육비 부담 부분의 변경을 구하는 취지로 보아야 함(대법원 90므699)

• 양육자지정 및 양육비지급청구사건에서 사건본인이 항소심판결선고 후 사망한 경우에는 이미 발생한 양육비 및 부양료는 상속인들에게 승계되고 상속인은 소송절차를 수계함(양육자지정청구 및 사건 본인이 사망한 이후의 양육비지급청구 부분은 종료함)
  

[아르미]

사실 법률은 우리들이 이해 하기엔
참 어려움이 많은데~~
이렇게 자세히 설명해 주시니까
도움이 마니 될거 같아요///
이혼 할일은 없겟지만요 ㅎㅎㅎ
유용한 정보 감사합니당!!!

[고독한야수]

고운리필 감사합니다.♡♡♡