주거침입

[천안장애인성폭력상담소]

1. 개요

주거침입의 죄(住居侵入의 罪)란 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 등 일정한 장소의 평온과 안전을 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄이다.

친고죄나 반의사불벌죄에 해당되지 않기 때문에 피해자가 처벌을 원하지 않아도 처벌받는다. 피해자의 신고가 없어도 처벌이 가능하다.[2]

민법 제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간)
①20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.

민법 제245조 제1항에 따르면 다른 사람의 소유인 집임에도 불구하고 자신의 것이라고 생각해 그 집을 20년간 점유하면 등기함으로써 소유권을 취득할 수 있다.(점유취득시효) 이 경우 점유의 이유가 충분해야하며 원주인의 항의가 전혀 없어야하고 이웃마저 점유자가 실소유주라고 착각할만큼 공연해야한다.

2. 보호법익

본죄의 보호법익은 자기의 주거공간 내에서 타인의 출입이나 체류여부를 결정할 수 있는 권리인 주거권이라는 견해도 있으나, 그 주거를 지배하고 있는 공동생활자 모두의 사실상 평온이라고 하는 사실상의 평온설이 다수설 및 판례이다.

3. 구성요건 체계

기본적 구성요건	주거침입죄
	퇴거불응죄
가중적 구성요건	특수주거침입죄(행위방법으로 인한 불법가중)
독립적 구성요건	주거신체수색죄

3.1. 주거침입죄

주택이나 선박, 항공기 등을 불문하고 사람이 먹고 자는 곳, 즉 사람이 거주하는 곳에 정당한 이유 없이 들어가는 것을 주거침입죄라고 한다. 다시 말해 들어갈 당시에 이유가 있었다면, 이후에 범죄가 일어났다 할지라도 주거침입죄는 성립되지 않는다. 물론 다른 범죄로 처벌은 받겠지만 집주인이 집 안에 있어 쌍방폭행이 일어났다면, 우리나라의 법률상 정당방위가 거의 성립되지 않는다. 주택에 따른 정원이나 숙박업소의 방이나 사무실, 공장 등도 주거침입의 대상에 포함된다.

3.1.1. 객체

사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실이다.

3.1.1.1. 사람의 주거

주거란 사람이 기거하고 침식에 사용하는 장소를 의미한다. (다수설)

1. 주거의 사용은 일시적, 계속적임을 불문한다. (예: 일정기간 동안만 사는 별장)

2. 주거의 설비, 구조 여하를 불문한다. (예: 천막집, 판자집, 토굴)

3. 주거 자체를 위한 건물 이외에 그 부속물도 주거에 포함된다. (예: 정원, 계단복도, 지하실, 주차장#)

4. 부동산 이외의 동산도 주거가 될 수 있다. (예: 주거용 차량. 단 일반 자동차는 객체가 아니다)

5. 침입 당시에 주거에 사람이 현존할 것을 요하지 않는다. (예: 휴가중 또는 부재중인 사무실)

6. 건조물에 대한 소유관계나 적법/부적법을 불문한다. (예: 셋방, 무허가주택)

7. 공동주거는 공동생활에서 이탈한 후에는 타인의 주거가 된다. (예: 가출한 자녀, 이혼한 배우자)

흉가라고 해도 함부로 침입하면 주거침입죄가 된다. 위와 같이 법률에서는 흉가든 뭐든 주인이 있는 집은 주거로 보기 때문이다. 다만 대법원 2013.12.12. 선고 2013도3950 판결에 따르면 지붕과 문짝, 창문이 없고 담장과 일부 벽체가 붕괴된 철거 대상 건물로서 사실상 기거·취침에 사용할 수 없는 상태의 것이라면 주거 또는 건조물이 아닌 물건으로 보므로 주거나 건조물침입죄도 성립하지 않을것이다.

필로티형 다세대주택(빌라)의 주차장처럼 별도의 차단시설 없이 개방된 주차공간이라 하더라도 해당 빌라의 주민이나 주민의 관계자가 아닌 제3자가 무단주차하는 경우 건조물침입에 해당한다. 실제 사례https://cm.asiae.co.kr/article/2022062207272596727 그러므로 차단시설이나 담장이 둘러쳐 외부와 단절되어 있는 아파트의 주차장은 말할 것도 없을 것이다. 해당 장소에 타인이 무단주차해놨다고 불법주차로 신고한들, 사유지 내 도로는 엄밀히 도로가 아니므로 도로교통법 상 불법주정차 요건이 성립하지 않아 처벌할 수가 없다. 따라서 이런 사람들을 법으로 응징하기 위해서는 불법주차가 아니라 주거침입죄로 신고하는 것이 좋다. 퇴거에 불응한다면 현행범 체포 또한 가능하다.

3.1.2. 침입 행위

사실상의 평온을 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 말한다. 대법원은 출입 당시 객관적ᆞ외형적으로 드러난 행위 태양을 기준으로 판단하는 것이 원칙이고, 거주자의 의사에 반하는지는 사실상의 평온을 해치는 행위태양으로 들어갔는지 평가할 때 고려할 요소 중 하나로 보고 있다. 결론은 침입행위에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지에 따라 판단되어야 한다는 것이다.[3]

초원복집 사건에서 대법원은 일반인의 출입이 허용된 식당이나 음식점이라도, 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어간 것이라면 주거침입죄가 성립된다고 판시한 바 있다. (1997.03.28. 선고 95도2674 판결) 이 대법원 판례에 따라 형사실무는 범죄 목적(예를 들면 시험 등에서 부정행위를 할 목적으로 시험장에 입실하였다면, 이것도 부정행위로 처벌할 수 있다는 판례가 있다)으로 주거, 건조물 등에 들어간 경우에는 그 장소가 일반에 공개된 장소라고 해도 주거침입죄가 별개로 성립하는 것으로 보고 있다. 범죄목적임을 알았다면 영업주(관리자)가 당연히 입장을 승낙하지 아니하였을 것이기 때문이다.
그러나 이 판결이 나온지 만 25년째를 나흘 앞둔 2022년 3월 24일 14시에 이 판결을 뒤집는 대법원 전원합의체 판결(2017도18272)이 선고됨에 따라 이 판시는 더이상 유효하지 않게 되었다.

과거에는 공동 주거자가 여러 명이 존재하고, 이 가운데 일부의 허락은 받았으나 다른 구성원의 허락을 얻는 것이 불가능한 경우에는 비록 그 구성원이 침입 당시에는 부재한 상황이었다고 하더라도 주거침입죄가 성립된다고 보았다. 남편이 출근하고 없는 집에 방문하여 남아있던 아내와 간통을 한 남자의 경우, 간통죄는 물론이고 주거침입죄의 대상으로 처벌할 수 있다는 판례(1984.06.28. 선고 83도685 판결)가 있었지만, 2021년 9월 9일 대법원은 거주자 중 어느 한 사람의 승낙을 받아 통상적인 방법으로 들어간 경우에는 부재자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입이 성립하지 않는다고 판례를 변경하였다.[4]

집주인이 월세가 연체되었거나 계약기간이 끝났음에도 방을 비우지 않는 세입자을 강제퇴거시키기 위해 임의로 세입자 집에 들어갈 경우에도 주거침입죄가 성립될 수 있다. 왜냐하면 현행법상 적법한 거주권리가 있는 임차인인지를 따지기 전, 사실상 주거의 자유와 평온을 누릴 권리를 우선적으로 판단하기 때문이다. 그래서 임대차계약서에 강제퇴거 등을 명시해놓았다고 해도 함부로 들어가면 처벌받는다. 거기에 들어가서 세입자 짐을 밖으로 빼내면 재물손괴죄까지 성립될 수 있다. 따라서 명도소송을 해야 한다. 세입자가 임대인의 강제퇴거로부터 보호할 수 있는 수단이다. 하지만 세입자가 월세도 안내고 도망친 경우가 있는데 그럼에도 함부로 들어갔다간 주거침입죄로 처벌받을 수 있어서 쉽게 대응할 수 없다. #

침입 행위가 몸 전체가 들어가야 하느냐 아니면 신체의 일부만 들어간 경우에도 침입죄가 성립될 것이냐도 문제가 될 수 있는데, 이것도 판례가 존재한다. 이른바 얼굴만 침입사건인데, 이 사건은 강간범이 강간을 하기 위해서 피해자의 방 안으로 창문을 열고 들어가려고 하다가, 창문에 들이 밀은 상황에서 피해자가 잠에서 깨어난 것을 보고 도주한 사건이기 때문에 이런 판례가 나왔다. 이 사건의 경우는 주거침입을 시도한 것은 확실하기 때문에 기수이냐 미수이냐가 쟁점이 되었다. 주거침입죄는 주거자의 사적 생활관계의 안정과 평온을 도모하기 위한 것이기 때문에, 신체의 일부만 침입한 경우라도 주거의 평온을 해쳤다면 주거침입죄의 기수로 처벌된다(1995.09.15. 선고 94도2561 판결).

창문에 얼굴 넣었다고 주거침입으로 벌금 100만원나온 판례가 있다 의정부지방법원 2020고합297 항소해서 벌금 100만원에 집행 유예 1년으로 바뀌었다 대구지방법원 2022고정22

특정 사람의 출입금지를 아파트 관리규약으로 지정하고 특정 사람이 아파트에 들어오면 건조물침입(주거침입 아파트버전)으로 처벌 할 수 있다 대법원 2017도21323

주거침입을 시도했지만 실패하면 주거침입 미수로 처벌된다 서울남부지방법원 2022고단884

3.2. 퇴거불응죄

사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 전동차나 기차의 객실[5], 버스 내부, 항공기 또는 점유하는 방실에 적법(특히 대중교통수단의 경우 적법하게 운임을 내고 승차하였기에 따라서 주거침입죄는 성립하지 아니한다)하게 들어간 자가 주거자, 관리자 및 점유자의 퇴거요구를 받고 응하지 아니함으로써 성립하는 범죄로 명령규범에 위반된 진정부작위범 거동범이다. 이는 통설이며, 이에 따르면 거동범이므로 당연히 미수는 존재할 수 없다. 그런데 최상단 법조 본문을 보면 알 수 있듯 '이 장에 규정된 죄' 즉 주거침입은 물론 퇴거불응 역시 미수를 처벌한다. 이에 따라 퇴거불응은 거동범이 아닌 침해범이며, 비록 일시 불응하였으나 주거의 안정이 침해되기 전에 퇴거했을 경우 미수에 그친다는 견해도 존재한다. 어느 쪽도 일리가 있으며 판례 역시 존재하지 않으므로 어느 쪽의 견해가 옳은 지는 여러분들이 판단하면 된다.

참고로 편의점 등에서 취객이나 주취난동자가 기물 손괴 등의 타 범법행위를 하지 않고 점원의 밖으로 나가라는 요청을 거부한 경우 영업방해가 아닌 위 죄로 처벌될 수 있다.

주거침입죄와의 구분과 관련하여, 처음부터 위법하게 주거에 침입한 자가 퇴거에 불응하는 경우는 주거침입죄가 성립할 뿐이고[6] 퇴거불응죄가 성립하기 위해서는 적법하게 주거 등에 들어온 뒤 퇴거 요구를 받고도 불응해야 한다.

10분 안나갔다고 벌금 50만원 나온 판례가 있다 대구지방법원 2022고정22

3.3. 특수주거침입죄

무리를 지어 위협하거나 위험한 물건을 지니고 남의 주택, 선박, 건물 따위에 침입함으로써 성립하는 범죄이다.

이전에는 특별법 우선의 원칙에 따라 폭력행위등처벌에관한법률 제3조가 우선적용되므로 이 규정은 사실상 사문화된 규정이었으나 2016년 1월 6일을 기해 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항이 폐지 됨으로써 적용 가능하게 되었다.

3.4. 주거신체수색죄

주거·신체 수색죄는 어떤 사람이나 물건을 찾기 위해 주거를 점유를 하는 것으로 수사기관 역시 수색영장의 발부 없이는 함부로 강제력을 행사할 수 없다는 내용을 포함하고 있다.

4. 죄명

공소장 및 불기소장에 기재할 죄명에 관한 예규에 따르면 제319조 제1항의 유형에 따라 '주거침입, 건조물침입, 선박침입, 항공기침입, 방실침입'이라는 죄명을 사용한다. '건조물침입죄'라는 표기는 이 예규에 있다는 것.