가압류, 가처분의 취소로 인한 손해배상책임을 인정하기 위한 요건과 그 범위

[강변]

1. 의의

_ 가압류, 가처분의 취소로 인한 손해배상책임은 일반 불법행위로 인한 손해배상책임이지만, 보전처분이 취소되거나 집행채권자가

본안소송에서 패소확정되면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여 집행채권자에게 고의, 과실이 있다고 추정된다. 그 손해의 범위는 가압류, 가처분의 집행과 상당인과관계가 있는 재산상 및 정신상의 손해인데, 구체적인 사안에서 통상손해인지 특별손해인지, 통상손해라면 상당한 금액인지, 특별손해라면 예견가능성이 있었는지 등을 판단하기는 쉽지 않다.

2. 손해배상책임의 범위(과실과 손해와의 인과관계)

_ 채권자가 부당한 가압류, 가처분에 의하여 채무자에게 배상하여야 할 손해의 범위는 그 보전처분의 집행행위와 상당인과관계가 있는 손해(통상손해)이고, 그밖에 채무자가 입은 손해는 특별손해로서 채권자가 이를 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그에 대한 배상책임이 있다.

가. 통상손해
_ 가압류, 가처분이 취소된 경우 손해배상의 범위는 가압류, 가처분의 집행과 상당인과관계가 있는 재산상 및 정신상의 손해이다. 그리고 가압류, 가처분의 집행에 의해 그 목적물을 처분할 수 없음으로 인한 손해와 건축금지가처분의 집행에 의하여 그것이 취소되기까지 건축을 속행할 수 없음으로 인한 손해 등은 가압류, 가처분의 집행에 의해 통상 생기는 손해이므로 그 배상을 구할 수 있다.

(1) 해방공탁금의 리자
_ (가) 통상손해인지의 여부
_ 가압류에 대하여는 해방금을 공탁하고 집행취소를 받을 수 있다. 해방금의 리자 상당액이 보전처분의 집행에 의한 통상손해인지의 여부는 해방금을 공탁하여 집행을 취소받을 통상적인 필요성이 있겠는가에 의하여 결정하여야 할 것이다. 상품이나 가재도구에 대한 가압류집행을 당하면 경제활동이나 일상생활에 지장이 크기 때문에 채무자가 이를 곧 취소받고자 하는 것이 통상적이고 따라서 해방금의 리자상당액은 통상손해라 할 것이다. 그러나 부동산에 대한 가압류집행의 경우 부동산은 가압류집행을 당하여도 그 자체만으로는 채무자가 이를 곧 취소받고자 하는 것이 통상적이라고 하기는 어렵고, 채무자가 그 부동산을 처분(매도, 임대 또는 담보설정)하려 한다든가 그 가압류집행을 곧 취소받지 않으면 다른 사람과의 관계에 있어서 계속적거래계약을 해지당하거나 기한의 리익을 상실할 우려가 있다든가 하는 등의 사유가 있어야 해방공탁을 할 필요성이 있다고 할 수 있을 것이다. 다만, 굳이 현금을 동원하여 해방공탁(이는 현금 또는 이와 동일시할 수 있는 자기앞수표로만 할 수 있고 보증보험증권으로 갈음할 수 없다)을 하였다면 위와 같은 사유가 전혀 존재하지 않는데도 단지 자신의 부동산에 가압류등기가 되어 있다는 것 자체가 기분 나빠서 현금을 동원하여 해방공탁을 하는 사람은 거의 없을 것이기 때문에 위와 같은 사유의 존재를 사실상 추정할 수 있다는 견해도 있다.주4)
주4)

이충상, 전게논문, 191면.

_ (나) 손해의 범위
_ 대법원은 손해액에 대하여 가압류 채무자가 가압류청구금액을 공탁하고 그 집행취소결정을 받았다면, 가압류 채무자는 적어도 그 가압류 집행으로 인하여 가압류해방 공탁금에 대한 민사 법정이율인 연 5푼 상당의 리자와 공탁금의 이율 상당의 리자의 차액 상당의 손해를 입었다고 보아야 할 것이라고 하여 위 차액을 손해액으로 본다.(대법원 1992.9.5. 선고 92다8453, 1995.12.12. 선고 95다34095, 34101)
_ 이에 대하여 민사법정이율은 금전채무불이행시 배상액산정의 기준이지 위와 같이 부당하게 돈의 지출을 강요당한 경우의 배상액산정의 기준으로는 부적합하므로 시중은행의 일반대출금리를 한도로 한 가압류채무자의 공탁금의 실제 조달 금리에 의한 리자와 공탁금리자율에 의한 리자의 차액 상당으로 봄이 상당하다는 견해가 있다.주5)
주5)

이충상, 전게논문, 192면.

(2) 지급금지가처분의 경우
_ 채권자가 채무자의 은행에 대한 금전채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받았으나 전부금채권에 대하여 지급금지가처분이 내려진 뒤 은행이 채무원리금을 공탁하고 그 후 지급금지가처분에 대하여 가집행선고부 취소판

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결이 선고되었다면 원고는 위 지급금지가처분에 대하여 가집행선고부취소판결이 선고된 때에 위 공탁금을 출급받을 수 있을 것이므로 위 부당한 지급금지가처분으로 인하여 전부금채권을 즉시 수령할 수 없게 됨으로 인하여 입은 손해는 은행이 전부금을 공탁한 때로부터 위 가집행선고부 취소판결이 선고된 때까지의 연 5푼의 리자와 위 공탁금에 딸린 리자와의 차액이다.(대법원 1991.3.8. 선고 90다17606)

(3) 보전처분 목적물의 저감가액
_ 부당한 가처분집행으로 인한 묘목고사의 경우 피해자의 손해액산정을 그 토지의 가격이나 임료보다 높게 산정하였어도 이것이 반드시 경제원칙이나 사회통념에 위배된다고 할 수 없으므로 가집행 당시를 기준으로 하여 묘목의 재배에 필요한 인부임료, 시설비, 비료비 등을 포함한 묘목대 상당액을 산정할 것이다.(대법원 1976.4.27. 선고 76다379)

(4) 일실리익
_ 보전처분의 집행에 의하여 통상 발생한다고 인정되는 영업상의 손해는 통상손해이다. 가압류기간 동안 황우를 사용하여 얻을 수 있었던 리익(대법원 1966.1.31. 선고 65다2445)과 영업용 물건의 가압류로 채무자가 영업을 중지한 경우의 일실리익(조선고등법원 1928.2.17.)이 각 인용되었다.

(5) 임료상당 손해액
_ 피신청인 자신이 사용중인 건물에 대하여 점유이전금지가처분이 집행되어 건물을 임대할 수 없게 된 경우의 임료상당 손해액은 특별손해로 보아야 한다. 자신이 사용하고 있는 건물을 타인에게 임대하는 것은 통상적이지 않기 때문이다. 따라서 피신청인이 임대를 업으로 하고 있다든가 하는 등 임대할 것이 신청인에게 예견가능하였던 경우에 한하여 임료상당액을 배상할 책임이 있다.
_ 선박가압류 및 정박명령이 부당한 경우 그 가압류 해방공탁금에 대한 법정리자 상당액에 한하지 아니하고 22개월여의 정박명령기간 동안의 선박의 임료상당액 전부와 오랜 정박으로 인하여 기관에 녹이 슬고 선체가 부식하여 지출하게 된 수리비와 도장공사비의 배상을 명한 예가 있다.(인천지법 1987.6.4. 86가합1164)주6)
주6)

이충상, 전게논문, 197면

(6) 계약해제된 경우의 배상액
_ 가처분과 그 후에 체결된 매매계약의 잔금지급거절로 인한 손해 사이에는 상당인과관계가 없다고 한 것(대법원 1972.6.27. 선고 71다448), 매매계약이 성립된 부동산에 대하여 피고가 가압류를 하였다 하여 위 매매계약이 해제되고 원고가 소외인에게 계약금의 배액을 지급하였

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다 하더라도 원고의 위 계약금의 배액 지급이 피고의 위 가압류와 법률상 인과관계에 있는 손해라고는 할 수 없다고 한 것(대법원 1972.7.25. 선고 72다867), 매매한 버스에 가압류가 되어 있다고 하더라도 위 매매에 따른 소유권이전등록은 가능한 것이고 다만 가압류채권자가 본안인 사전구상금청구소송에서 승소하여 위 버스가 경락되는 경우에는 버스 매수인이 소유권을 상실할 수 있으나 이는 담보책임 등으로 해결할 수 있고 경우에 따라서는 신의칙 등에 따라 대금지급채무의 이행을 거절할 수 있음에 그친다고 할 것이므로 위 가압류집행만으로 가압류채무자가 계약을 위반하였다고 하여 위 매매계약을 해제할 수는 없고, 매매목적물이 가압류되는 것을 해제의 사유로 삼기로 하였음에 대한 립증도 없으므로, 가압류채무자가 받은 계약금의 배액을 버스 매수인에게 지급하였다 하더라도 그것은 매매계약에 의거한 것이라고 볼 수 없고 호의적인 지급이거나 지급의무있는 것으로 착각하고 지급한 것이라고 보일 뿐이어서 위 위약금지급과 위 가압류집행 사이에는 법률적으로 상당인과관계가 없다고 한 것이 있다.(대법원 1992.12.12. 선고 92다28518)


나. 위자료
_ (1) 재산권이 침해된 경우에는 재산적 손해가 배상되면 특단의 사정이 없는 한 그와 관련된 정신적 손해도 회복되는 것으로 보는 것이 확립된 대법원판례이다. 피보전권리나 보전의 필요성이 없는데도 보전처분의 집행을 당하여 불유쾌하다든가 그 취소를 구하기 위하여 정신적인 로고를 기울이게 되었다든가 하는 것은 재산적 손해의 배상 외에 별도로 배상하여야 할 대상이 아니다. 재산권이 침해된 경우 중 위자료가 인정되는 특별한 경우란 재산적 손해의 배상만으로는 회복할 수 없는 다대한 정신적 고통이 있는 경우라고 말할 수 있고, 채권자에게 그에 대한 예견가능성이 있어야 함은 물론이다. 여기서 '재산적 손해의 배상만으로는 회복할 수 없는 다대한 정신적 고통'이란 채무자의 개인적 성격 내지 주관적 심정을 기준으로 할 것이 아니고 그와 같은 립장에 있다면 일반적으로 그와 같은 정도의 정신적 고통을 받으리라고 하는 객관성이 있어야 한다.
_ 명예, 사회적 평가, 상거래상의 신용 등이 침해된 경우에는 위자료를 인정할 수 있고, 이러한 명예, 신용은 개인뿐만 아니라 법인에게도 있기 때문에 법인에 대하여도 위자료를 인정할 수 있다.(대법원 1980.2.26. 선고 79다2138, 2139)
(2) 위자료 긍정 사례
_ (가) 가재도구를 장기간 가압류한 경우.(대법원 1967.9.19. 선고 67다1219)
_ (나) 가처분으로 공장을 운영하지 못하고 제품과 기구의 점유마저 방해당하여 영업상의 신용과 명예의 손상 등을 초래한 경우.(대법원 1972.1.31. 선고 71다2368)
_ (다) 그리고, 계속적 거래에 있어 채무자가 가압류나 가처분을 받은 경우 기한의 리익을 상실하고 거래계약은 당연히 또는 일방적 통고에 의하여 해제되는 것으로 약정하는 사례가 많은데 이 경우 위법한 가압류나 가처분에 의하여 채무자가 기한의 리익을 상실하거나 거래정지처분을 받아 도산하였거나 그에 가까운 큰 타격을 입으면, 채권자의 예견가능성을 전제로 하여, 위자료를 인용할 수 있

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을 것이다.

(3) 위자료 부정 사례
_ 련탄공장 사용금지의 부당한 가처분으로 인한 손해는 재산적 손해배상만으로 충분히 전보되므로 특별한 사정이 없는 한 정신적 손해배상을 따로 구할 수 없다고 한 것이 있다.(대법원 1970.11.30. 선고 70다2218)


다. 소송비용 특히 변호사비용
_ 보전처분의 집행비용, 보관료 중 채무자가 지급한 것이 있으면 그것이 손해배상의 범위에 속한다는 점에 관하여는 이론이 없다. 그리고 보전처분에 대한 이의, 취소, 상소로 인하여 생긴 소송비용 중 그 판결의 주문에서 그 부담자를 정하여 소송비용결정절차에 의하여 상환받을 수 있는 것은 따로 손해배상으로 소구할 수 없다.
_ 문제는 변호사강제주의를 채택하지 않고 있는 우리 법제 아래서 변호사비용에 대한 배상을 인정할 것인지 여부이다. 이에 관하여 우리 대법원판례는 상대방의 보전처분으로 인하여 부득이하게 응소하면서 변호사를 선임한 경우에는 그 불법보전행위와 지출된 변호사비용 간에 상당인과관계가 있다(대법원 1970.11.30. 선고 70다2218)고 함으로써 원고로서 소송을 제기한 경우에는 상대방의 부당한 응소와 상소 등으로 인하여 부득이하게 변호사에게 소송을 위임할 수밖에 없었던 특별한 사정이 있어야만 변호사비용을 손해로서 청구할 수 있다(대법원 1973.12.11. 선고 73다630)고 한 일반적인 경우와 비교하여 보다 적극적으로 변호사비용의 배상을 인정하고 있다. 그러나 위와 같은 경우에도 그 금액은 실제로 지급된 금액을 표준으로 하지 않고 관계 제사정을 종합하여 상당한 금액만의 지급을 명하고 있다.(대법원 1978.12.13. 선고 78다1542)
_ 그런데, 소송촉진등에관한특례법 제16조 제1항 및 이를 이어받은 민사소송법 제99조의2에 의하면 '당사자가 지급하거나 지급할 변호사 보수는 대법원규칙으로 정하는 금액 범위 안에서 이를 소송비용으로 한다'고 규정하고 있으므로 위 범위 내의 변호사 비용은 따로 소구할 수 없게 되었다.

라. 과실상계
(1) 적용여부
_ 위법한 보전처분으로 인한 손해배상책임을 민법상의 불법행위책임으로 보는 이상 이에 대하여도 민법 제763조, 제396조에 의하여 과실상계가 인정되어야 함은 당연하다. 보전처분으로 인한 손해배상책임의 법적 성질에 관하여 무과실책임설을 주장하는 립장에서도 보전처분채권자에게 무과실책임을 인정하려는 것이 당사자간의 공평을 실현시키려 함에 있는 이상 손해의 공평한 부담을 꾀하는 제도인 과실상계는 오히려 그 적용의 필요성이 더 강하게 요구된다고 하

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고 있다.주7)
주7)

윤경현, 전게논문, 189면.

_ 법원은 손해의 발생 또는 확대에 피해자의 과실이 경합되었다고 인정될 경우에는 당사자의 주장 여하를 불문하고 이를 직권으로 참작하여야 하는데주8) 여기에서 말하는 과실은 의무위반을 전제로 하는 가해자의 과실과 달리 널리 사회통념상 신의성실의 원칙 및 공동생활상 요구되는 약한 부주의를 가리키므로주9) 실제로 과실상계를 하여야 할 경우가 적지 않다.
주8)

대법원 1966.10.18. 선고 66다1739 외 다수의 대법원판결.

주9)

대법원 1980.2.26. 선고 79다2271 외 다수의 대법원판결.

(2) 과실상계를 인정한 예
_ 벼가 부패하기 쉬운 물건임을 알면서도 채무자가 위 벼의 보관방법에 관하여 필요한 조치를 집달리에게 촉구하거나 법원에 대하여 환가처분에 의한 금전보관신청을 하는 등 적절한 조치를 강구하지 아니한 경우(대법원 1972.5.23. 선고 72다439), 채무자가 집달리의 위탁으로 보관하는 그 소유의 철망을 오랫동안 그가 지배하는 창고 내에 보관함으로 인하여 녹이 슬게 될 것을 예견하면서도 이를 방지하기 위한 적당한 처분을 할 것을 집달리에게 촉구하지 아니한 경우(대법원 1975.2.25. 선고 74다1590), 가처분집행을 불허하는 취지의 가집행선고부 제1심 승소판결이 있었음에도 불구하고 항소심 승소확정판결로 가처분이 해제될 때까지 집행정지 등 그 해제조치를 취하지 않아 손해가 확대된 경우(대법원 1970.11.30. 선고 70다2218)에는 각 과실상계를 인정하였다.

(3) 과실상계를 부정한 사례
_ 가처분의 효력이 '제1심 본안판결 선고시까지'이므로 제1심 본안판결의 결과 여하에 불구하고 그 선고와 동시에 가처분집행의 효력이 소멸하는 것이라 하더라도 가처분의 집행기관은 법원이므로 가처분신청인 스스로 집행기관에 대하여 집행취소신청을 하여 집행상태를 풀어야 할 것인데 그러지 아니하고 오히려 가처분피신청인이 그 가처분의 집행해제를 위하여 집행방법에 관한 이의까지 제기하여도 법원이 이를 들어주지 아니한 경우 가처분집행상태가 제1심 판결 선고후에까지 계속된 책임이 가처분피신청인에게 있다고는 할 수 없다고 한 경우(대법원 1980.2.26. 선고 79다2138, 2139)와 가처분결정의 집행을 받은 가처분피신청인으로서는 반드시 집행취소 등 불복절차를 밟거나 이에 따른 담보금을 공탁할 의무가 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 집행취소신청사건에서 명하여진 공탁금액이 계쟁물의 가액 전액에 해당하는 다액(3,600여만원)이었고, 한편 공탁명령이 있기 전에 이미 제기한 제3자이의의 소의 단기 결말을 기대하여 위 공탁명령에 응하지 않은 경우(대법원 1982.5.25. 선고 80다2526)에는 각 과실상계를 부정하였다.