저당권설정등기말소청구 소장(소유권에 기한 물권적 청구, 소가산정, 권한을 넘은 표현대리)

[나시연]

저당권설정등기말소청구 소장(소유권에 기한 물권적 청구, 소가산정, 권한을 넘은 표현대리)

소          장

원  고    김    정    의 (OOOOOO-OOOOOOO)       (전화 :        )

          서울 영등포구 당산동 76                     (우 :          )

피  고    1. 오    민    주 (OOOOOO-OOOOOOO)
서울 OO구 OO동 777                     (우 :          )

          2. 정    복    지 (OOOOOO-OOOOOOO)
서울 OO구 OO동 788                     (우 :          )

          3. 강    인    권 (OOOOOO-OOOOOOO)
서울 OO구 OO동 999                     (우 :          )

저당권설정등기말소 청구의 소

청  구  취  지

1. 원고에 대하여 별지 부동산 목록 기재의 토지에 관하여,

  가. 피고 오민주는 서울중앙지방법원 강남등기소 2010. 6. 21. 접수 제25644호로 마친 저당권설정등기의,

  나. 피고 정복지는 위 등기소 2010. 6. 21. 접수 제25645호로 마친 저당권설정등기의,

  다. 피고 강인권은 위 등기소 2010. 6. 21. 접수 제25646호로 마친 저당권설정등기의, 각 말소등기절차를 이행하라.

2. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

라는 판결을 구합니다.

청  구  원  인

1. 별지 부동산 목록 기재의 토지(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)는 원고가 1988. 7. 21. 매수하여 그날 원고 명의로 등기를 마친 원고의 소유입니다. 그런데 이 사건 부동산에는 2010. 6. 21. 서울중앙지방법원 강남등기소 접수 제25644호, 제25645호, 제25646호로 피고 오민주, 피고 정복지, 피고 강인권 명의의 저당권설정등기가 각 경료되어 있습니다. 그러나 원고는 피고들에게 저당권을 설정해 준 사실이 없습니다.

2. 따라서 피고들 명의의 위 각 저당권설정등기는 원인무효입니다. 그러므로 원고는 소유권에 기하여 피고들에 대하여 위 각 저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 청구하여 이 사건 소를 제기합니다.

입  증  방  법

1. 갑 제1호증               부동산등기부등본
그 밖의 입증서류는 변론시 수시 제출하겠습니다.

첨  부  서  류

1. 위 입증서류                             1통

1. 주민등록초본                            4통

1. 토지가격확인원                          1통

1. 소장 부본                               3통

20OO.    .    .

위 원고   김  정  의   (인)

서울중앙지방법원  귀중

(주)1.소유권에 기한 저당권말소청구의 경우 소가는 목적물가액을 한도로 하여 피담보채무액으로 계산하므로 첩용인지액을 계산하기 위하여 등기부등본(피담보채무액확인), 토지가격확인원(목적물가액확인) 1통씩을 첨부한다. 소유권에 기하여, 즉, 등기원인의 무효를 원인으로 하여 말소를 구하므로 목적물가액이나 피담보채무액에 1/2를 곱한 것이 소가가 된다.
2.청구취지에서 말소대상이 되는 등기를 표시할 경우 관할등기소, 접수년월일, 접수번호, 등기종류만으로 족하고 그밖에 등기원인, 채권액, 변제기, 이자, 채무자 등은 표시할 필요가 없다. 다만 후발적 실효사유에 의하여 장래에 향하여 실효할 경우에는 등기원인과 그 일자를 표시하여야 한다(예; 피고는 원고에 대하여 별지목록 기재의 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 강남등기소 2009. 11. 12. 접수 제1111호로 마친 근저당권설정등기에 대하여 2010. 5. 7. 해지를 원인으로 한 말소등기절차를 이행하라).
3.이와 같은 물권에 기한 방해제거청구의 요건사실은 (ㄱ) 원고가 목적부동산에 관하여 현재 특정의 물권을 가지고 있는 사실 (ㄴ) 피고가 위 부동산에 관하여 원고의 위 물권을 방해하는 관계에 있는 등기를 가지고 있는 사실의 2가지이다.
4.이 사건에서 피고들은 원고로부터 가등기말소신청권을 위임받은 소외 강희망이 원고의 인감증명서, 인감도장, 위임장, 등기필증을 가지고 저당권설정계약을 원고 명의로 체결하고 그 등기를 신청하였으므로 권한을 넘은 표현대리라고 항변하여 인용되었다.
5.대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결은 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고적격이 없는 것이고, 또한 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이라고 판시한다.
6.등기부가 멸실된 후 회복으로 인한 소유권보존등기를 마친 자도 적법한 소유자로 추정되나, 제3자가 그 토지를 사정받았거나 또는 멸실 전 등기부상에 소유권보존등기를 한 자가 따로 있고 그가 양도사실을 부인할 경우에는 그 회복으로 인한 소유권보존등기가 임야소유권이전등기등에관한특별조치법이나 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 마쳐진 것이 아닌 한 그 추정력은 깨어지므로, 등기명의인이 구체적으로 실체관계에 부합한다거나 그 승계취득사실을 주장, 입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효가 된다.또한 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 토지대장은 아무런 법적 근거 없이 과세의 편의상 임의로 복구한 것에 불과하여 그 소유자란에 이름이 기재되어 있다 하더라도 그 기재에 권리추정력을 인정할 수 없다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다28601,28618 판결).

관련판례

대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결, 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다28601, 28618 판결.