박근혜 대통령 탄핵심판의 법적쟁점 분석 _김평우 변호사(전 대한변호사협회 회장)

[팩트중요]

박근혜 대통령 탄핵심판의 법적쟁점 분석

김평우 변호사 / 전 대한변호사협회 회장 

I. 박대통령은 헌법을 위반하였는가?

박 대통령은 (탄핵소추장에 적힌)헌법을 위반한 것이 하나도 없다!  박 대통령의 경우엔, 대한민국 헌법의 제도나 원칙을 단 하나도 부정하거나, 공격하는 언행을 한 적이 없다.  

탄핵소추장에 있는 5개 위반 사항은 법률위반 행위가 될지는 몰라도 헌법위반 행위에는 처음부터 해당 가능성이 없다. 법적으로 말하면 구성요건 해당성이 없다. 적법한 소추요건을 갖추지 못했다는 뜻이다.  

2016년 12월9일, 국회는 박근혜 대통령을 상대로 탄핵소추를 결의하여 이를 통과시킨 뒤 헌법재판소로 보냈다. 박 대통령의 탄핵사유의 내용을 보면, 크게 헌법위반 행위와 법률위반 행위 두 개로 나누어져 있다.

헌법위반 행위는 최순실의 정책개입, 인사개입, 이권개입과 대통령의 언론개입, 세월호 사건 당시 대통령의 행방 등 5개 사항이다.

법률위반 행위는 형법 및 특가법상의 직권남용죄, 강요죄, 뇌물죄, 문서유출 및 공무상 비밀누설죄인데 구체적으로는 재단법인 미르와 재단법인 K스포츠의 설립, 모금, 롯데그룹 출연금, 최순실 등이 기업체로부터 받은 특혜 5가지, 최순실의 국가정보 취득과정 등 8개 사항으로 총 13개에 달한다.

먼저 헌법위반 행위부터 보자.  

먼저 개별사항 검토에 앞서 전반적인 문제부터 지적한다.

국회는 소추장 첫 장에서, 박 대통령이 국민주권주의(헌법 제1조)부터 대의 민주주의, 법치국가 원칙, 직업공무원 제도, 평등원칙, 재산권 보장, 언론의 자유 등 12개의 헌법조항을 위반하였다고 했다.

이를 그대로 받아들이면, 박 대통령은 우리나라의 헌법 거의 모든 조항을 위반한 대통령이다. 민주 국가의 대통령이 아니라 마치 북한의 김정은과 비슷한 독재자이다.

헌법은 탄핵사유를 헌법위반 행위와 법률위반 행위로 나누었는데, 양자는 엄격히 다르다. 헌법위반 행위란 헌법조항이나 제도, 원칙 그 자체를 부정, 공격하여 헌법질서를 침해하는 행위이다.

예컨대, 소추장에 열거된 대로 헌법 제1조의 국민주권주의에 위반되었다고 하려면, 대통령이 ‘국민주권은 나쁘다’, ‘나는 王制(왕제)를 지지한다’, ‘왕정을 복구하자’고 말과 행동으로 국민주권 제도의 원칙 자체를 공격하거나 흔드는 행위를 하여야 한다(프랑스 혁명 때 루이 16세를 탄핵, 처결한 이유가 바로 이것이다. 루이 16세가 왕정복고를 시도하였기 때문에 혁명 헌법의 국민주권 원칙을 위반하였다는 것이었다).

그런데 대통령이 ‘최순실에게 기밀문서를 누설했다’, ‘세월호 사건 때 7시간 행방에 대해 국민에게 밝히지 않았다’는 것 등은 그 자체가 국민주권주의나, 법치주의 원칙, 생명권 보장 등 헌법제도나 원칙을 공격하거나 부정하는 행위가 아니다.

이를 헌법위반 행위의 탄핵사유로 삼는 건 헌법이 규정한 헌법위반 행위와 법률위반 행위의 차이를 제대로 이해하지 못한 것이다.

국민주권주의, 재산권 보장, 법치주의, 평등원칙 등 헌법상의 어떤 제도나 원칙을 위반하였다고 탄핵하려면, 그 제도나 원칙 자체를 비난, 또는 공격하여 존립을 흔들어야지 어떤 개별행위가 그런 원칙에 위반되었다고 하여 곧바로 제도나 원칙에 위반되는 탄핵사유라고 할 수 없는 것이다. 대통령이 교통신호를 위반해도 헌법의 거의 모든 조항을 위반했다고 하는 것과 비슷한 논리다.

노무현 대통령의 경우엔, 국민의 재신임을 묻는 국민투표를 실시하자고 했었다. 그는 공무원의 선거 중립을 요구하는 조항을 위반하고, 자신의 대통령 선거 자금이 한나라당의 10분의 1을 넘으면 사임하겠다는 등 현직 대통령으로서 대한민국의 헌법원칙을 부정하는 듯한 발언을 하였기 때문에 헌법위반 행위가 탄핵사유로 들어간 것이다.

朴 대통령의 경우엔, 대한민국 헌법의 제도나 원칙을 단 하나도 부정하거나, 공격하는 언행을 한 적이 없다. 탄핵소추장에 있는 5개 위반 사항은 법률위반 행위가 될지는 몰라도 헌법위반 행위에는 처음부터 해당 가능성이 없다. 법적으로 말하면 구성요건 해당성이 없다. 적법한 소추요건을 갖추지 못했다는 뜻이다.

개별 사항별로 보자.  

첫 번째 사항은, 대통령이 정책 및 인사에 관한 기밀문서를 최순실 등에게 보내 그들로 하여금 인사에 개입하도록 하여 국민주권주의, 대의 민주주의, 헌법수호 및 준수의무, 국무회의 규정 등을 위반하였다는 것이 탄핵사유이다.

앞서 말했지만, 대통령이 기밀문서를 외부에 보낸 행위는 법률위반이나 규정위반이 될지는 몰라도 국민주권주의나 대의민주주의 자체에 대한 부정이나 공격행위, 즉 헌법위반 행위는 아니다. 국회도 같은 내용을 소추장의 법률위반 행위 중에 넣고 있다.

두 번째 사항은, 박근혜 대통령이 청와대 간부들과 문화체육부 장·차관 인사 때 최순실이 추천하는 사람 또는 최순실의 측근을 임명하여, 직업공무원 제도, 대통령의 공무원 임면권, 평등원칙을 위반했다고 소추장에 명시했다.

대통령은 직업공무원 제도나 평등원칙을 부정하거나 공격한 적이 없다. 따라서 헌법위반은 되지 아니한다. 더 나아가, 대통령이 인사에서 측근을 기용한 것은 편파인사가 될지는 몰라도 그것이 법률위반이나 규정위반의 범법행위가 될 수는 없다.

대통령의 인사는 고도의 재량적 통치 행위라 법이나 규정으로 통제할 수 있는 사항이 아니다. 대통령의 인사기준을 법이나 규정으로 통제하는 나라가 과연 있나? 아니, 역대 대통령 중에 측근·정실 인사를 한 번도 안 한 사람이 있나?

위헌성이 아니라 위법성도 논하기 어렵다. 순전히 정치적 사항인데, 이런 걸 탄핵사유로 하면, 헌법재판소 법관이 어떻게 재판할 수 있을지 의문이다.

셋째 사항은, 대통령이 안종범 경제수석을 통하여 최순실이 불법한 이득을 얻도록 기업에 부당한 압력을 행사하여 기업의 재산권, 개인의 직업 선택의 자유, 기본적 인권의 보장 의무, 시장경제질서 훼손, 헌법수호 및 준수의무를 위반하였다는 요지이다.

박 대통령이 기업의 재산권이나 시장경제 질서, 기본적 인권 보장 제도 등을 부정하거나 공격한 적이 없다고 전술한 바 있다. 따라서 헌법위반 행위는 아니다. 국회도 같은 내용을 법률위반 행위로 탄핵사유에 넣었다. 법률위반 행위로 심판하면 될 사항일 뿐이다.

네 번째 사항은 대통령이 비서실장에게 지시하여 세계일보 사장을 교체시켰으므로 언론의 자유와 직업선택의 자유를 침해하였다는 요지이다.

그러나 대통령이 언론의 자유나 직업선택의 자유, 그 자체를 부정하거나, 공격하여 흔드는 행위를 한 적이 없다. 따라서 헌법위반 행위는 될 수 없다. 더욱이 대통령의 지시 내용이 육하원칙에 따라 구체적으로 특정되지도 않았다. 현재로서는 재판하기 어려운 사항이다.

다섯번째 사항은 세월호 침몰사건 당일, 행방이 불명한 7시간의 행적에 대하여 대통령이 스스로 밝히지 않음으로써 수백 명의 세월호 희생자의 생명을 경시하여 헌법상의 생명권보장 조항을 위반하였다는 요지이다.

앞서 보듯이, 대통령이 생명권 보장을 부정하거나 공격한 적이 없으므로 헌법위반 행위가 아니다. 뿐만 아니라, 사건 당일 7시간 행적은 대통령의 사생활을 문제 삼는 것이므로, 직무상의 위법을 대상으로 하는 탄핵사유가 될 수 없다.

더 나아가, 박 대통령의 행방이 세월호 피해자의 사망과는 아무 인과관계가 없으므로 생명권 경시가 될 수 없다.

세월호 사건은 2년 전인데, 사건 뒤 2년 뒤에 와서 탄핵사유로 하는 것은, 직무수행의 불법성을 이유로 공직에서 추방하는 것을 목적으로 하는 탄핵제도의 본질과 맞지 않는다. 보다 근본적으로, 대통령 개인의 언론의 자유(침묵의 자유를 포함)를 침해하므로 소추 자체가 위헌이다.

결론적으로 말해, 박 대통령에 대해 국회가 낸 탄핵소추장의 탄핵사유 중 헌법위반 행위 부분은(특히 주권재민 위반과 생명권 존중 위반 부분은) 북한 김정은의 탄핵소추장으로 쓰면 딱 맞을 내용이다.

민주주의 국가인 대한민국의 대통령에게는 전혀 맞지 않는다. 내 개인 의견으로는 국회가 이 이상한 탄핵소추를 철회하여야 한다.

II. 박대통령에게 뇌물죄, 강요죄, 직권남용죄를 적용할 증거가 있는가?

최순실이 공무원은 아니지만 대통령이 개인적으로 신뢰하여 의견을 듣고자 비서를 통하여 전달한 것이라면 대통령의 업무행위이므로 비밀누설죄에 의율(법원이 법규를 구체적인 사건에 적용하는 것) 할 수 없다.

대통령은 국가 최고 통치자로서 최고도의 재량권을 가진다. 일반 공무원에게 적용하는 기준과 잣대를 가지고 비밀누설죄 운운하는 자체가 잘못이다. 세계 어느 나라가 대통령에게 비밀 누설죄를 적용한단 말인가?

박근혜 대통령 탄핵소추안에 적시된 법률위반 행위 중 최순실 관련 범죄 내용은 다섯 개이다. 이를 순서대로 살펴보고자 한다.

1. KD코퍼레이션 건:

박 대통령은 안종범 수석에게 지시하여 현대자동차그룹이 최순실의 친지 회사 KD코퍼레이션 회사 제품을 구매하도록 요청하여 2015년 2월~2016년 9월 사이 10억 여 원 어치의 계약이 성사되었고, 최순실은 KD코퍼레이션으로부터 샤넬백 등 5000여 만 원을 사례로 받았으니 10억 여 원의 계약은 직권남용, 강요죄이고, 최순실이 받은 5000여 만 원은 대통령의 뇌물이라는 요지의 설명이다.

우선, 샤넬백 등 5000여 만 원의 금품수수는 최순실과 그 친지간의 사사로운 거래이다. 따라서 대통령과는 아무런 관련이 없다. 어떻게 이것이 대통령의 뇌물죄가 되는지 이해가 안 된다. 순전히 대통령 망신시키려고 국회가 의도적으로 만든 탄핵사유로 보인다.

직권남용죄와 강요죄 부분을 보자.

우선 대통령이 현대자동차에 지시한 게 아니라 비서에게 지시한 것이므로 그 자체는 강요죄가 아니다. 물론 그 지시 내용이 현대자동차를 강요해서라도 납품을 꼭 성사시키라고 하였으면 문제가 되겠지만 그런 지시는 아니다.

대통령도 인간이므로 가까운 친지나 친구의 비즈니스를 돕기 위해 업체에 호의적 고려를 부탁할 수도 있다. 그 자체를 직권남용이라 할 수는 없다(역대 대통령들도 친인척의 비즈니스를 많이 부탁하지 않았나?).

문제는 부탁의 강도이다. 소추장에 나온 사실로 보아서는 박 대통령이 상식과 관례를 크게 벗어난 것은 아무것도 안 보인다.

2. 플레이그라운드 건:

박 대통령은 안종범 수석에게 지시하여 2016년 4월~5월 경 최순실의 광고회사 ‘플레이그라운드’가 현대자동차그룹으로부터 다섯 건의 광고를 수주, 9억 여 원의 수익을 얻게한 게 직권남용, 강요죄에 해당한다는 것이다.

이것 역시 KD코퍼레이션과 마찬가지 경우이다. 소추장에 나온 사실로 보아서는 박 대통령이 상식과 관례를 크게 벗어나 지시한 게 없다.

3. 포스코 건:

박 대통령은 2016년 2월22일 포스코 회장에게 여자 배드민턴팀을 창단하여 더블루케이(注: 최순실이 만든 스포츠 자문회사)에 자문을 맡기면 좋겠다고 요청한 결과, 2016년 3월 포스코 산하 회사로 하여금 마지못해 더블루케이 측과 사이에서 회사가 펜싱팀을 창단하여 더블루케이에 자문을 맡기기로 합의를 하기에 이르렀으니 대통령은 직권남용과 강요죄의 범죄에 해당한다는 요지이다.

앞서 말했지만, 대통령도 인간이므로 친지를 돕기 위해 기업체에 사사로운 부탁을 할 수 있다. 사적인 부탁이니까 무조건 직권남용이라는 법리나 선례는 없다. 이를 금지하는 어떤 법률이나 복무 기준도 없다. 결국은 관행으로 결정할 일이다. 바람직한 일은 결코 아니지만, 역대 대통령이 다 측근들을 돕기 위해 기업체 등에 사사로운 부탁을 하였다.

이것은 박 대통령의 부탁이 역대 대통령에 비하여 현저히 무리한 부탁이라고 볼 아무 증거도 없다. 그렇다면 박 대통령만 직권남용으로 처벌할 수 없다.

강요죄는 폭력성이나 협박성의 위법한 언행을 해야 성립한다는 게 그간의 판례이다. 박 대통령이 그런 위법한 언행을 하였다는 어떠한 증거도 소추장엔 없다. 그러면 강요죄의 요건 사실을 못 갖춘 것이다.

4. 주식회사 케이티 건:

박 대통령은 2015년 1월 및 8월 경 안종범 수석에게 최순실이 추천한 이○○와 신○○을 케이티 회장에게 부탁하여 채용시키라는 지시를 하여 그대로 인사발령을 나게 하였으며, 다시 2016년 2월 경엔 안종범에게 최순실이 만든 광고 대행회사 더블루케이가 케이티의 광고대행회사로 선정되게 하라는 지시를 내려 2016년 8월 사이에 케이티로부터 7건의 광고를 수주, 5억 여 원의 이득을 보게 하여 직권남용과 강요죄의 범죄를 저질렀다는 요지이다.

이 역시 앞의 3항과 같다.

박 대통령이 사사로운 부탁을 지시한 것은 잘한 일이 아니지만 그렇다고 그것이 형사범죄가 되느냐는 전혀 별개이다. 폭력이나 협박성의 위법한 언행을 하도록 지시한 건 아니므로 강요죄는 아니다.

대통령의 사사로운 인사 부탁이 직권남용이라는 어떤 법률규정도 판례도 없다. 역대 대통령의 경우보다 현저히 더 심한 부탁이라는 증거도 없다. 그렇다면 유독 박 대통령에게만 직권남용의 죄책을 물을 수는 없다.

5. 그랜드코리아레저 건:

朴 대통령은 2016년 1월 안종범 수석에게 최순실의 스포츠 컨설팅회사 더블루케이를 한국관광공사 산하 그랜드코리아레저란 회사에 소개해 주라고 지시하여, 2016년 5월 경 兩(양) 회사간 장애인 펜싱실업팀 선수 위촉계약이 체결되고 더블루케이는 3000만 원의 에이전트 비용을 얻었으니 박 대통령에게 직권남용, 강요죄의 법률위반이 있다는 내용이다.

이 역시 앞의 1~4와 같다.

박 대통령이 사사로운 부탁을 지시한 것은 잘한 일이 아니지만 그렇다고 그것이 형사범죄가 되느냐는 별개다. 폭력이나 협박성의 위법한 언행을 하도록 지시한 건 아니므로 강요죄는 아니다.

대통령의 사사로운 비즈니스 부탁 지시가 직권남용이라는 어떤 법률규정도 판례도 없다. 역대 대통령의 경우보다 현저히 더 심한 지시(또는 부탁)라는 증거도 없다. 박 대통령에게만 직권남용의 죄책을 물을 수는 없다.

이상 다섯 개의 비리가 지난 두 달간 이 나라를 촛불시위로 덮고, 대통령의 하야 요구와 탄핵소추라는 일대 정변을 불러온 소위 최순실 게이트의 총 결산이다.

금액으로 볼 때 총 15억 원도 안 되는 것으로 추산된다. 역대 대통령들의 측근비리에 비하면 10분의 1도 안 된다. 대통령의 관여라는 것도, 안종범 수석에게 도와주라는 지시였을뿐 폭력성이나 협박성 있는 지시가 아니다.

대통령으로서 기업체에 사사로운 청탁을 한 것은 잘못이지만 그것이 뇌물죄, 강요죄, 직권남용죄로 처벌받아야 할 내용은 아니다.

다음은 법률위반 행위 중 공무상 비밀누설 관련이다.

박 대통령은 2013년 1월부터 2016년 4월 사이에 총 47건의 공무상 비밀 문건을 정호성 비서관를 통하여 최순실에게 이메일 또는 인편으로 전달하여 형법상의 공무상 비밀 누설죄를 범하였다는 것이다.

형식상으로는 그럴듯하다. 그러나 형법 제127조가 말하는 공무상 비밀은 형식상 비밀로 분류된 정보를 말하는 게 아니라 비밀로 보호할 가치가 있는 문서여야 한다는 게 판례이다.

또한 직무상 필요에서 한정된 사람에게 문서를 전하는 것은 형법 제20조의 업무로 인한 행위이므로, 정당행위의 법리에 따라 형사처벌의 대상이 되지 아니한다.

최순실이 공무원은 아니지만 대통령이 개인적으로 신뢰하여 의견을 듣고자 비서를 통하여 전달한 것이라면 대통령의 업무행위이므로 비밀누설죄에 의율(법원이 법규를 구체적인 사건에 적용하는 것) 할 수 없다.

대통령은 국가 최고 통치자로서 최고도의 재량권을 가진다. 일반 공무원에게 적용하는 기준과 잣대를 가지고 비밀누설죄 운운하는 자체가 잘못이다.

세계 어느 나라가 대통령에게 비밀 누설죄를 적용한단 말인가? 장관, 국회의원에게도 적용하지 않을 행정·기술적인 범죄를 가지고 대통령을 단죄하려는 자체가 사법, 정치의 기본 상식이 결여된 것이다.

[나그네365]

나는 김평우변호사님의 동영상이 있는 것을 알았지만 시간적으로 볼 여유가 없어 보지 못했고 글로 되었기에 오늘에서야 접했다. 나는 이 글을 보면서도 전문적인 지식이 없어 판단을 보류하고 김평우변호사에 대해 심정적으로도 호불호하지 않는다. 다만 이 글에 대해 탄핵되어야 한다고 주장하는 분들의 반론을 기대한다. 본인이 하지 못한다면 다른 분들의 글을 스크랩해서라도 올려주었으면 한다. 그래야 나름대로 앞으로 있을 헌재의 평결에 대해서 평가해 볼 수 있기 때문이다...

[하니발]

박그네가 대통령의 일을 했냐 아니면 최순실의 꼬붕이 노릇을 했냐라는 물음을 가져야지 헛소리는 필요없어요.

[등대지기]

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[레드윙]

뇌물, 블랙리스트 등이 죄로 성립하는 것인지.

성립되는 부분이 있다면
그것이 대통령 직을 내려 놓아야 할 만큼의
죄인지.

감정적이 아닌 법적 잣대로 잘 판단해 주세요.

어느 정도 수준이면 직을 내놓는게 맞는 걸까.

[Baker]

법적쟁점이니,등등은..,법사들이 하면 되는 것입니다.
참고로, 법법법법....하는 자들은 법을 지키려고 법법법하는 것이 아니라, 법을 어기고도 어찌하던지 법을 피할려고 하는 자들이 거의 90% 이상 입니다..
.이카페는 세상 법을, 박근혜최순실의 법적쟁점를 논하는 곳이 아니라...,
하나님의 말씀과 일반인의 양심에 옳은가 그렇지 않은가를 기준으로 하면 족하다고 생각됩니다.
따라서, 김평우던 김평우 할아버지던, 전 변협회장이던 청와대 비서실장이던, 헌재 위원장이던 전대법원장이던 관계없이..
그들이 떠들고 있는 것에 대해서는 ..
이 카페 누구든 자유롭게 이렇다 저렇다 할수 있습니다..
그리고 ...이것이 바로...
따라서..이런것

[관찰자]

법꾸라지 한마리 또 등장

사상의 자유, 양심의 자유,표현의 자유를 종북 좌경으로 몰기 위해 블랙리스트 작성한것만으로도 탄핵감이다

세계시인상을 수상한 고은 시인도 블랙리스트에 올려 놓다니 이것은 문화 말살정책이다

법조문만 아는 것들이 문화와 예술에 대해 무지하니 어찌 알겠는가