민법총칙 모의고사(의사표시론)

[구 산]

 민법총칙 모의고사(의사표시)

1. 의사표시에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 강박을 한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.

② 의사표시를 하는 상대방의 대리인으로서 상대방과 동일시할 수 있는 자의 강박은 제3자의 강박에 해당하지 않는다.

③ 국가기관이 기본권을 침해하는 공권력을 행사하여 강박에 의한 의사표시가 되는 경우에는 반사회성을 띠게 되어 당연히 무효로 된다.

④ 의사표시자가 의사결정을 스스로 할 수 있는 여지를 완전히 박탈하는 정도의 강박에 의해 이루어진 의사표시는 무효이다.

⑤ 피기망자인 매수인으로부터 부동산의 권리를 취득한 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정된다.

2. 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 파산자가 상대방과 통정한 허위의 의사표시에 의해 성립된 가장채권을 보유하고 있다가 파산이 선고된 경우, 파산관재인은 그 허위표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 민법 제108조 제2항의 ‘제3자’에 해당하지 않는다.

② 제3자의 강박으로 상대방 있는 의사표시를 한 경우, 표의자는 그 의사표시의 상대방이 제3자의 강박사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.

③ 매수인이 대리인을 통하여 분양택지 매수지분의 매매계약을 체결한 경우, 대리인이 그 계약 내용, 잔금의 지급기일, 그 지급 여부 및 지연손해금 액수에 관하여 잘 알고 있었다고 인정되는 때에는, 설사 매수인이 지연손해금 여부 및 그 액수에 관하여 모른 채로 대리인에게 대리권을 수여하였더라도, 매수인으로서는 자신의 착오를 이유로 그 매매계약을 취소할 수 없다.

④ 지명채권의 양도에 있어서 승낙의 성격이 관념의 통지라고 하여 조건을 붙일 수 없는 것은 아니므로, 승낙시에 이의를 보류할 수 있음은 물론 양도금지의 특약이 있는 채권양도를 승낙함에 있어서도 조건을 붙일 수 있다.

⑤ 소송대리인으로부터 소송대리인 사임신고서 제출을 지시받은 사무원은 소송대리인의 표시기관에 해당되어 그의 착오는 소송대리인의 착오라고 보아야 하므로, 사무원의 착오로 소송대리인의 의사에 반하여 소를 취하하였다고 하여도 이를 무효라고 볼 수는 없다.

3. 의사표시에 관한 입법주의에 관한 설명으로서 틀린 것은?

① 의사주의는 의사와 표시가 불일치하는 경우에 그 의사표시를 무효로 하나 표시주의는 이를 유효로 한다.

② 의사주의는 내심의 효과의사를 의사표시의 본체로 보는 태도이나, 표시주의는 표시행위를 의사표시의 본체로 보는 태도이다.

③ 의사주의는 표의자의 이익보호를 중시하는 입장이지만 표시주의는 거래의 안전을 중시하는 입장이다.

④ 의사주의는 법률행위의 해석에 있어서 표의자의 내심적 의사를 탐구하는데 중점을 두지만 표시주의는 표시행위가 가지는 객관적 의미를 탐구하는데 중점을 둔다.

⑤ 우리 민법은 표시주의를 취하고 있다.

4. 甲은 乙에게 부동산을 증여하면서 증여세의 부과를 회피할 목적으로 乙과 통모(通謀)하여 매매계약을 한 것처럼 가장하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다. 이러한 사정을 모르는 丙은 乙로부터 위 부동산을 매수하여 丁에게 전매하였는데 丁은 이러한 사정을 잘 알고 있었다. 다음 중 틀린 것은?

① 甲과 乙 사이의 매매계약은 무효이다.

② 甲과 乙 사이의 증여계약은 증여에 대한 진정한 합의가 있는 이상 유효하다.

③ 乙과 丙 사이의 매매계약은 유효하므로 丙은 위 부동산의 소유권을 취득한다.

④ 만약 丙이 악의이었다면 丙은 위 부동산의 소유권을 취득할 수 없다.

⑤ 丁은 악의의 제3자이므로 위 부동산의 소유권을 취득할 수 없다.

5. 통정허위표시에 관한 설명 중 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 담보권설정의 대리권을 수여받은 자가 자기의 명의로 소유권이전등기를 하고 이어서 제3자 앞으로 소유권이전등기를 경료한 경우에도 민법 제126조의 표현대리나 민법 제108조의 제2항을 유추적용할 수 있다.

② 일반적으로 통정허위표시로써 부동산의 소유명의만을 다른 사람에게 이전한 경우에 등기필증과 같은 권리관계를 증명하는 서류는 표의자가 소지하는 것이 상례라 할 것이므로, 표의자의 상대방이 이러한 권리관계 서류를 소지하고 있다면 그 소지 경위 등에 관하여 납득할 만한 설명이 없는 한 이는 통정허위표시의 인정에 방해가 된다.

③ 특단의 사정이 없는 한, 부가 미성년자인 아들과 아내에게 동시에 대가없이 매매형식으로 부동산 소유권이전등기를 경료한 경우에는 가장된 매매행위로 추정할 수 있다.

④ 허위표시에 관한 규정은 어음행위에 적용될 수 있으나, 가족법상의 행위에 대하여는 그 적용에 한계가 있다.

⑤ 가장매매의 매수인으로부터 그 부동산에 대한 권리를 취득한 제3자는 선의로 추정되므로 제3자의 악의에 관한 입증책임은 이를 주장하는 자에게 있다.

6. 사기나 강박에 의한 의사표시에 관한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은?

① 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있고, 취소의 효과는 소급한다.

② 상대방 없는 의사표시에 관하여 제3자가 사기나 강박을 행한 경우에는 언제든지 그 의사표시를 취소할 수 있다.

③ 상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있고, 상대방이 그 사실을 알 수 있었을 경우에는 취소할 수 없다.

④ 대리인이 한 의사표시의 효력이 사기나 강박에 의하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준으로 결정한다.

⑤ 제3자가 사기나 강박을 행하여 의사표시가 취소되는 경우에도 선의의 제3자에게 대항할 수 없다.

7. 진의 아닌 의사표시에 관한 판례의 태도로 타당하지 않는 것은?

① 비진의의사표시에 있어서의 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니고, 비록 재산을 강제로 뺏긴다는 것이 표의자의 본심으로 잠재되어 있었다 하여도 표의자가 강제에 의하여서나마 증여를 하기로 하고 그에 따른 증여의 의사표시를 한 이상 증여의 내심의 효과의사가 결여된 것이라고 할 수는 없다.

② 표의자가 의사표시의 내용을 진정으로 마음속에서 바라지는 아니하였다고 하더라도 당시의 상황에서는 그것이 최선이라고 판단하여 그 의사표시를 하였을 경우에는 이를 내심의 효과의사가 결여된 진의 아닌 의사표시라고 할 수 없다.

③ 회사의 조직정비 방침에 따라 강임 동의서를 제출한 사안에서, 그 직원들이 강임이라는 사실 자체를 진정 마음속으로 원하는 바는 아니지만 직권면직을 당하기보다는 강임되는 것이 더 좋다고 판단하여 강임 동의의 의사표시를 하였다면 강임 동의의 내심의 효과의사가 결여된 비진의의사표시라고 할 수 없다.

④ 학교법인이 사립학교법상의 제한규정으로 인하여 교직원의 명의를 빌어서 금원을 차용한 경우, 금원을 대여한 자가 그러한 사정을 알고 있었다면 위 교직원의 금원차용의 의사표시는 진의 아닌 의사표시로서 무효이다.

⑤ 법률상 또는 사실상의 장애로 자기 명의로 대출받을 수 없는 자를 위하여 대출금채무자로서의 명의를 빌려준 자에게 그와 같은 채무부담의 의사가 없는 것이라고는 할 수 없으므로 그 의사표시를 비진의표시에 해당한다고 볼 수 없다.

8. 甲은 증여의 의사없이 乙에게 빌려준 물건을 증여의 의사표시로 하였다. 乙이 그 물건을 丙에게 매도한 경우 다음 기술 중 옳은 것은?

① 乙의 선의·악의를 묻지 않고 乙은 소유권을 취득하고 그것이 丙에게 이전한다.

② 乙이 선의라면 그의 과실의 유무를 묻지 않고 乙은 소유권을 취득하고 그것이 丙에게 이전한다.

③ 乙의 선의·무과실이라면 丙의 선의·악의를 묻지 않고 丙은 언제나 소유권을 취득한다.

④ 乙이 선의·무과실이라도 丙은 언제나 소유권을 취득하는 것이 아니다.

⑤ 乙이 악의인 경우에는 丙이 선의·무과실인 때에 한하여 丙은 소유권을 취득한다.

9. 다음 법률행위 및 의사표시와 관련된 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 종중이 탈법 목적없이 그 보유부동산을 타인에게 명의신탁하면서 명의수탁자가 이를 임의로 처분할 경우에 대비하여 종중 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 경우, 그와 같은 가등기를 하기로 하는 합의는 통정허위표시로서 무효이다.

② 통정한 허위의 가등기 및 본등기로 인해 소유권이전등기를 직권말소 당한 자는 그 본등기에 터잡아 부동산을 양수한 선의의 제3자에 대하여 허위표시의 무효를 주장할 수 없다.

③ 보증인이 주채무자의 기망행위에 의하여 주채무가 있는 것으로 믿고 채권자와 보증계약을 체결한 다음 그에 따라 보증채무자로서 그 채무까지 이행한 경우, 그 보증인이 주채무자의 채권자에 대한 채무 부담행위라는 허위표시에 기초하여 구상권취득에 관한 법률상 이해관계를 가지게 되었다고 보아 민법 제108조 2항 소정의 제3자에 해당한다.

④ 근로자가 실제로는 동일한 사업주를 위하여 계속 근무하면서 형식상 일단 퇴직하였다가 다시 임용되는 형식을 취한 경우 그 퇴직의 의사표시는 무효이다.

⑤ 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인, 제3자 사이의 합의에 따라 임대목적물에 관하여 제3자 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 임대인은 선의의 근저당권자에게 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당하여 무효임을 주장할 수 없다.

10. 甲은 수십년간 경작해 온 토지가 귀속 해제된 재산임에도 불구하고 공무원 乙이 귀속재산이라고 하면서 이 토지는 국가에 환수될 것이나 자진하여 국가에 증여한다면 나중에 수의계약으로 우선하여 불하해 주겠다고 하여 토지소유자 甲이 그 토지를 국가에 증여하였다. 이 경우의 법률효과에 관한 설명으로 타당한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 동기의 착오에 불과하므로 그 증여는 유효하며 취소할 수 없다.

② 공무원의 사기에 의한 증여로 취소할 수 있다.

③ 반사회질서 법률행위가 되어 그 증여는 무효가 된다.

④ 국가의 강박에 의한 법률행위로 취소할 수 있다.

⑤ 공무원의 의해 제공된 동기로 법률행위의 중요부분의 착오가 되어 취소할 수 있다.

11. 법률행위 내용의 중요부분의 착오에 관한 판례의 견해 중 잘못된 것은?

① 매수인이 경작가능한 농지로 알고 매수했는데 대부분이 하천부지인 경우 매매계약의 중요부분에 관한 착오이다.

② 법률에 관한 착오에 의해 의사표시가 행해진 경우에는 비록 그것이 법률행위 내용의 중요부분에 관한 것이라 할지라도 착오를 이유로 그 의사표시를 취소할 수 없다.

③ 임대차의 목적물이 반드시 임대인의 소유일 것을 특히 계약의 내용으로 삼은 경우가 아니라면 착오를 이유로 임차인이 임대차계약을 취소할 수 없다.

④ 공무원이 법령오해에 기인한 잘못된 공문에 따라 법률상 증여의무가 없는 토지를 토지소유자가 국가에 증여한 경우에 착오를 이유로 증여계약을 취소할 수 있다.

⑤ 토지매매시 시가에 관한 착오는 일반적으로 법률행위의 중요부분에 관한 착오에 해당하지 않는다.

12. 진의 아닌 의사표시에 관한 다음의 설명 중 적절하지 아니한 것은(다툼이 있으면 판례에 따른다)?

① 학교법인이 사립학교법상 제한규정으로 인하여 교직원의 명의를 빌어서 금원을 차용한 경우, 금원을 대여한 자가 그러한 사정을 알고 있었다면 위 교직원의 금원차용의 의사표시는 진의 아닌 의사표시로서 무효이다.

② 진의 아닌 의사표시가 무효로 되는 경우에도 선의의 제3자에 대하여는 무효를 주장할 수 없다.

③ 은행 지점장(지배인)이, 은행이 정한 이자율보다 훨씬 고율의 이자를 지급하기로 하고 예금을 유치한 후, 그 자금을 사업을 하는 친구들에게 사적으로 대여하여 주었으며, 예금을 한 자도 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었던 경우, 은행은 진의 아닌 의사표시에 관한 규정을 유추적용하여 예금계약의 성립을 부정할 수 있다.

④ 진의 아닌 의사표시를 주장하는 자는 표시와 진의가 다르다는 사실 및 상대방의 악의 내지 사실을 입증하여야만 의사표시의 효력을 부정할 수 있다.

⑤ 회사가 근로자에게 재입사를 전제로 사직원의 제출을 요구한 경우, 그에 따른 근로자의 사직원 제출은 진의 아닌 의사표시로서 그에 따른 퇴직의 효과는 발생하지 않는다.

13. 甲은 채권자들로부터 강제집행을 당할 것을 대비하여 친구인 乙과 짜고 자기 소유의 부동산을 매도한 것처럼 乙에게 소유권이전등기를 해 두었다. 그런데 乙이 등기명의인이 된 것을 기회로 하여 이를 제3자에게 매도하고 소유권이전등기를 하여 주었다. 다음 설명 중 옳은 것은?

① 제3자가 가장매매라는 것을 알고 취득한 경우에도 가장매매를 한 당사자인 甲은 제3자에게 소유권 반환을 청구할 수 없다.

② 제3자가 선의로 매수하여 소유권이전등기를 한 경우에도 이후에 가장매매인 것을 알게 되면 제3자가 가장매매의 무효를 주장할 수 있다.

③ 제3자가 악의인 경우에도 甲의 채권자는 甲이 제3자에게 무효를 주장하여 등기명의를 회복하지 않는 한, 위 부동산에 대하여 아무런 권리행사를 하지 못한다.

④ 甲과 乙 사이의 매매는 가장매매이므로 제3자의 소유권이전등기는 언제나 무효이다.

⑤ 제3자가 선의인 경우에도 제3자로부터 부동산을 매수한 전득자가 악의이면 甲은 전득자에게 무효를 주장할 수 있다.

14. 의사표시에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 대법원 판례에 의함)

① 채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상이 되고, 한편 채권자취소권의 대상으로 된 채무자의 법률행위라도 통정허위표시의  요건을 갖춘 경우에는 무효이다.

② 진의 아닌 의사표시에 있어서의 ‘진의’란 특정한 내용의 의사표시를 하고자  하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속에서 원하는 사항을 뜻하는 것은 아니다.

③ 비록 매매계약 당시에 취소사유가 있었다 하더라도 매도인이 매매계약을 적법하게 해제한 후에는 매수인으로서는 상대방이 행한 계약해제의 효과로서 발생하는 손해배상책임을 지는 것과 같은 불이익을 면하기 위하여 착오를 이유로 매매계약을 취소할 수 없다.

④ 강박의 정도가 극심하여 의사표시자의 의사결정의 자유가 완전히 박탈된 상태에서 이루어진 법률행위는 처음부터 효력이 없다.

⑤ 대리인은 제3자의 사기․강박에 관한 민법 제110조 제2항의 제3자에 해당  되지 않으나, 단순히 상대방의 피용자이거나 상대방이 사용자 책임을 져야할 관계에 있는 피용자에 지나지 않는 자는 이 규정에서 말하는 제3자에 해당한다.

15. 진의 아닌 의사표시에 관한 판례의 입장에 부합하지 않는 것은?

① 비록 재산을 강제로 뺏긴다는 것이 표의자의 본심으로 잠재되어 있었다 하여도, 표의자가 강박에 의하여서나마 증여를 하기로 하고 그에 따른 증여의 의사표시를 한 이상, 증여의 내심의 효과의사가 결여된 것이라고 할 수는 없다.

② 물의를 일으킨 사립대학교 조교수가 사직원이 수리되지 않을 것이라고 믿고 사태수습을 위하여 이사장 앞으로 형식상 사직원을 제출한 경우, 이사회에서 그러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 의사표시에 따라 효력이 발생한다.

③ 공무원이 사직의 의사표시를 하여 의원면직처분이 이루어진 경우에 사직원 제출자의 내심의 의사가 사직할 뜻이 아니었다면, 진의 아닌 의사표시에 관한 민법 제107조가 준용된다.

④ 비록 표의자가 의사표시의 내용을 진정으로 마음 속에서 바라지는 아니하였더라도, 당시의 상황에서는 그것이 최선이라고 판단하여 그 의사표시를 하였을 경우에는 이를 내심의 효과의사가 결여된 진의 아닌 의사표시라고 할 수 없다.

⑤ 계약이 대리인에 의하여 체결된 경우, 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이고 상대방이 그 사정을 알 수 있었다면, 본인은 아무런 계약상의 책임을 지지 않는다.

16. A회사의 직원 B가 사회적인 물의를 일으켜 사직의 의사는 전혀 없이 단지 사태를 진정시킬 목적으로 형식상의 사직원을 제출하였다. 그런데 뜻밖에 사표가 수리되었다. 다음 설명 중 잘못된 것은?(견해의 대립이 있는 경우에는 판례에 의할 것)

① B가 사직원의 제출후에도 실질적인 근로관계의 단절없이 계속 근무하였다면 A회사의 B의 사직의 의사표시가 진의 아님을 알 수 있었다고 봄이 상당하다.

② B의 의사가 진의 아님을 그 상대방인 A가 이를 알았거나 알 수 있었다면 B의 의사표시는 무효이다.

③ B의 의사표시가 무효가 되었다고 해도 그 무효를 악의의 제3자에게 대항할 수 있다.

④ 이 경우 A회사가 B로 하여금 사직서를 작성·제출하게 한 후, 이를 수리했다면 이는 근로계약관계를 종료시키는 해고에 해당된다.

⑤ 만약 B가 A의 강제에 의해 사직원을 제출하기로 결정하고 그에 따라 사직원을 제출했다면 사직에 관한 내심의 효과의사가 결여된 것이므로 비진의표시로 된다.

17. 하자 있는 의사표시에 관한 설명 중 틀린 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 착오가 타인의 기망행위에 의하여 발생한 경우 표의자는 그 요건을 입증하여 착오 또는 사기를 이유로 의사표시를 취소할 수 있다.

㉡ 부정한 이익의 취득을 목적으로 하더라도 정당한 권리행사로서의 고소, 고발은 위법성이 부정되어 강박행위에 해당하지 않는다.

㉢ 기망에 의하여 하자 있는 물건을 매수한 경우, 매수인은 담보책임만을 주장할 수 있고 사기를 이유로 한 취소권을 행사할 수 없다.

㉣ 사기를 이유로 의사표시를 취소한 자는 사기에 의한 의사표시를 기초로 하여 새로운 법률원인으로써 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여 대항하지 못한다.

① ㉠,㉢  ② ㉡,㉢  ③ ㉡,㉣  ④ ㉠,㉣  ⑤ ㉢,㉣

18. 착오에 관한 다음 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 토지를 매수하였는데 법령상의 제한으로 인하여 그 토지를 의도한 목적대로 사용할 수 없게 된 경우, 동기의 착오에 해당한다.

② 토지 전부를 경작할 수 있는 농지인 줄 알고 매수하였으나 측량결과 절반의 면적이 하천인 경우, 성질의 착오에 해당한다.

③ 계약당사자 사이에 착오를 이유로 하여 취소할 수 없음을 약정한 경우, 표의자는 착오를 이유로 의사표시를 취소할 수 없다.

④ 부동산 시가에 관한 착오는 특별한 사정이 없는 한 법률행위내용의 중요부분에 관한 착오에 해당하지 않는다.

⑤ 건물 및 그 부지를 현상대로 매수하는 경우에 부지의 지분이 다소 부족하면 이러한 근소한 차이도 매매계약의 중요부분의 착오로 인정된다.

19. 甲은 乙의 기망행위로 자기 소유건물을 乙에게 매도하고 소유권이전등기를 경료하였다. 乙이 그 건물을 丙에게 전매하여 소유권을 이전한 경우에 대한 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있으면 다수설에 의함)

① 甲은 취소의 의사표시를 丙이 아닌 乙에게 하여야 한다.

② 甲이 취소의 의사표시를 한 경우, 丙이 선의․무과실인 때에도 丙은 건물을 선의취득할 수 없다.

③ 甲이 취소의 의사표시를 하면 乙과 丙의 매매계약은 무효가 되고, 甲은 丙에게 건물반환을 청구할 수 있다.

④ 甲은 사기사실을 안 날로부터 3년, 매매계약을 체결한 날로부터 10년 내에 취소권을 행사하여야 한다.

⑤ 甲이 사기사실을 안 후 乙로부터 매매대금을 수령한 경우, 甲과 乙의 법률행위는 추인이 되어 확정적으로 유효로 되므로 丙의 소유권 취득에는 영향이 없다.

20. 진의 아닌 의사표시에 관한 다음 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 공무원의 사직의 의사표시와 같은 사인의 공법행위에도 진의 아닌 의사표시에 관한 규정이 준용된다.

② 진의 아닌 의사표시에서 진의는 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말한다.

③ 진의 아닌 의사표시는 표시행위에 상응하는 내심의 효과의사가 없는 것이다.

④ 표의자가 증여를 하기로 하고 그에 따른 증여의 의사표시를 한 이상, 증여를 하는 자가 재산을 강제로 뺏기는 것이라고 생각하더라도 진의 아닌 의사표시는 성립하지 않는다.

⑤ 사용자가 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 사직서를 작성․제출하게 한 후 이를 수리하여 근로계약관계를 종료시키는 경우 진의 아닌 의사표시가 성립할 수 있다.

21. A는 죽을 병이 든 친구 B를 기쁘게 하기 위하여 B가 평소에 좋아하던 자기 소유의 그림을 B에게 무상으로 ‘증여’ 한다고 말하고 이를 인도하였는데, 사실 A는 내심으로는 B가 사망하면 그림을 도로 찾아올 생각이었다. 얼마 후 B가 사망하고 C가 B의 상속인이 되었다. 그리하여 A가 C에게 그림의 반환을 청구하는 경우에 관하여 가장 타당한 설명은?

① A는 어떠한 경우에도 C에게 반환을 청구할 수 있다.

② C가 선의인 경우에도 A는 반환을 청구할 수 있다.

③ B가 A의 진의로 증여한 것이 아님을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 A의 반환청구가 인정된다.

④ B가 A의 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는데 C가 선의인 경우에는 A의 반환청구가 부정된다.

⑤ A는 어떠한 경우에도 반환청구를 할 수 없다.

22. 내심적 효과의사와 표시가 서로 일치하지 않는 경우에 그 의사표시의 효력과 관련된 판례의 견해로 틀린 것은(다툼이 있으면 판례에 의함)?

① 근로자가 회사의 경영방침에 따라 사직원을 제출하고 회사가 이를 받아들여 퇴직처리를 하였다가 즉시 재입사하는 형식을 취함으로써 근로자가 그 퇴직 전후에 걸쳐 실질적으로 계속 근로하였다면, 사직원제출은 근로자의 비진의표시에 해당하지만 회사는 사직원제출이 진의 아님을 알고 있었다고 할 것이므로, 퇴직의 효과는 발생하지 않는다.

② 가장매수인으로부터 부동산에 대한 권리를 매수한 제3자에 대해 가장양도인이 부동산에 대한 자신의 소유권을 주장하기 위해서는 가장양도인 자신이 그 제3자의 악의를 입증해야만 한다.

③ 허위표시의 무효를 이유로 해서는 선의의 제3자에게 대항하지 못하는데, 채권을 가장양도한 경우에 있어서 채무자는 이러한 제3자에 해당되지 않는다.

④ 공법상의 행위나 소송상의 행위에 대해서도 착오를 이유로 한 의사표시의 취소규정인 제109조가 적용된다.

⑤ 기망에 의해 법률행위 내용의 중요부분에 착오가 발생한 경우에는 표의자는 사기에 의한 의사표시의 취소와 착오에 의한 의사표시의 취소를 선택적으로 주장할 수 있다.

23. 의사와 표시의 불일치에 대한 설명 중 타당한 것만을 나열한 것은?

㉠ 진의 아닌 의사표시는 원칙적으로 유효하다.

㉡ 은닉행위는 숨겨져 있는 행위로서 무효이다.

㉢ 법률행위 내용의 착오는 단순한 착오는 취소사유이나, 중요부분의 착오인 경우는 중대한 의사의 흠결이므로 무효이다.

㉣ 통정허위표시는 무효인데, 선의의 제3자로부터 악의로 전득한 자에 대하여 대항할 수 있다.

㉤ 강박의 정도가 심하여 표의자의 의사결정자유를 완전히 박탈당한 때, 그로 인한 표의자의 의사표시는 무효이다.

① ㉡㉢  ② ㉠㉡  ③ ㉠㉤  ④ ㉡㉣㉤  ⑤ ㉠㉣㉤

24. 甲은 乙에게 의사표시를 발신한 후 법원에서 금치산자의 선고를 받았는데, 이러한 사정을 알지 못하고 그 의사표시를 수령한 乙이 수령 당시 미성년자이었을 경우 의사표시의 효력에 관한 법률관계를 설명한 것으로 맞는 것은?

① 甲의 의사표시는 금치산자의 의사표시이므로 당연무효이다.

② 乙은 의사표시의 수령 당시 미성년자이므로 甲의 의사표시가 도달되어 유효하다는 주장을 할 수 없다.

③ 甲의 의사표시는 乙의 법정대리인 丙이 도달을 안 때부터 효력을 발생한다.

④ 甲은 그의 의사표시를 무능력을 이유로 취소할 수 있다.

⑤ 甲이 금치산자로 되었다는 사실을 乙이 알았을 경우에는 甲의 의사표시는 소급하여 효력을 상실한다.

25. 착오에 의한 의사표시에 대한 설명으로 옳지 않은 것은(다툼이 있으면 판례에 의함)?

① 법률행위 내용의 중요부분에 착오가 있는 경우 표의자는 그 의사표시를 취소할 수 있지만, 그 착오가 표의자의 중대한 과실에 기한 경우라면 취소가 허용되지 않는다.

② 주택을 매수하면서 그 주택을 담보로 대출을 받아 잔금을 지급하려 하였으나 은행에서 담보대출이 거부된 경우, 매수인은 착오를 이유로 매매계약을 취소할 수 있다는 것이 판례이다.

③ 일반적으로 부동산매매에 있어서 그 시가에 관한 착오가 있는 경우 이는 부동산을 매매하려는 의사결정에 있어서의 동기의 착오에 불과한 것이어서 취소할 수 없는 것이 원칙이다.

④ 민법상의 화해계약을 체결한 경우 당사자는 착오를 이유로 취소하지 못하고, 다만 화해 당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에 한하여 이를 취소할 수 있다.

⑤ 고려청자로 알고 매수한 도자기가 진품이 아닌 것으로 밝혀진 경우, 개인 소장자인 매수인이 그 출처의 조회나 전문적 감정인의 감정 없이 매수한 점만으로는 중과실이 인정되지 않으므로 착오를 이유로 계약을 취소할 수 있다.

26. 甲이 乙에게 재산을 이전하고 乙은 이를 다시 丙에게 처분하였다. 이 경우 틀린 것은?

① 만약 甲의 의사표시가 비진의표시라면 乙이 이를 진담으로 믿었고 믿은 데 과실이 없는 경우에는 乙은 보호받으며 이때 乙이 이를 丙에게 처분한 경우 丙은 선의인 경우에 한하여 보호를 받는다.

② 만약 甲과 乙의 표시가 통정허위표시라면 제3취득자 丙은 선의인 경우에 보호받으며, 丙이 보호받기 위해서는 선의이면 족하고 무과실이어야 하는 것은 아니다.

③ 만약 甲이 乙에게 명의신탁한 것이었다면 그 명의신탁이 유효이건 부동산실명법에 반하여 무효이건 丙은 선의 악의를 불문하고 보호받는 것이 원칙인 점은 동일하다.

④ 만약 甲과 乙의 의사표시가 채권담보를 위한 양도담보였다면 제3취득자 丙은 현행법상 선의인 경우에 한하여 보호받는다.

⑤ 만약 甲의 행위가 자신의 채권자를 해치는 사해행위였다면 그의 채권자가 취소할 수 있으나, 丙은 채권자를 해한다는 악의가 없으면 보호받는다.

27. 의사표시에 대한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의한다)

① 표의자가 의사표시의 내용을 진정으로 마음속에서 바라지는 아니하였다고 하더라도 당시의 상황에서는 그것이 최선이라고 판단하여 그 의사표시를 하였을 경우에는 이를 내심의 효과의사가 결여된 진의 아닌 의사표시라고 할 수 없다.

② 물의를 일으킨 사립대학교 조교수가 사직원이 수리되지 않을 것이라고 믿고 사태수습을 위하여 형식상 이사장 앞으로 사직원을 제출하였던 바 의외로 이사회에서 ‘본인의 의사이니 하는 수 없다’고 하여 사직원이 수리된 경우 위 조교수의 사직원은 진의에 이르지 아니한 비진의 의사표시로서 원칙상 무효이다.

③ A와 B는 가장소비대출약정을 하고 B가 이를 통한 가장채권을 보유하고 있던 도중 B에 대하여 파산이 선고된 경우, A는 대출약정이 무효라는 사유를 들어 B의 파산관재인에게 대항할 수 있다.

④ 空리스에 있어서 리스물건의 존재여부에 관한 보증인의 착오는 법률행위의 중요부분의 착오라 할 수 있다.

⑤ 증권회사 직원이 증권투자로 인한 고객의 손해에 대하여 책임을 지겠다는 내용의 각서를 작성하여 준 경우, 그 각서를 단지 그 동안의 손실에 대하여 사과하고 그 회복을 위해 최선을 다하겠다는 의미가 아니라 그 각서가 남편을 안심시키려는 고객의 요청에 따라 작성한 것이었더라도 진의가 있는 것이며 비진의표시로 볼 수는 없다.

28. 공장을 경영하던 甲은 신축공장을 지을 목적으로 乙 소유 대지를 금 3억 8000만원에 매수하기로 하였는데, 계약체결 후 2주일 뒤에야 비로소 위 토지가 시설녹지 등으로 편입되어 있어 공장을 지을 수 없게 되었다는 사실을 알게 되었다. 옳지 못한 것은(다툼이 있으면 판례에 의함)?

① 위 사안에서 공장을 지을 수 없는 법률상 장애는 권리의 하자이므로, 甲은 乙에게 담보책임을 물을 수 있다.

② 위 사례에서 공장을 지을 목적은 동기에 불과하므로, 甲은 착오를 이유로 위 매매계약을 취소할 수 없다.

③ 계약체결당시 甲이 공장을 지을 의도로 토지를 매수한다는 것을 밝혔음에도 乙이 적극적으로 공장을 지을 수 없다는 사실을 숨기고 매매계약을 체결한 경우, 甲은 사기를 이유로 매매계약을 취소할 수도 있다.

④ 공장신축의 목적이 계약의 내용이 된 경우에, 甲이 토지상에 공장을 건축할 수 있는지 여부를 관할관청에 알아보지 아니하였다면 그러한 과실은 중대한 과실에 해당한다.

⑤ 乙이 기망의 의도 없이 甲에게 공장건축이 가능할 것이라는 의견을 말한 사실만으로는 乙의 기망사실을 인정할 수 없다.

29. 다음은 착오에 의한 의사표시에 관한 설명이다. 이 중에서 타당하지 않는 것은? (다툼이 있으면 판례에 의한다)

① 특별규정이나 특별사정이 없는 한 착오에 의한 소취하는 취소의 대상이 될 수 없다.

② 동기의 착오가 법률행위의 중요부분의 착오로 되려면 표의자가 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되어야 할 뿐 아니라, 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의가 이루어져야 한다.

③ 중요부분에 관하여 표의자에 의하여 추구된 목적을 고려하여 합리적으로 판단해 볼 때 표시와 의사의 불일치가 현저해야 하며, 만일 그 착오로 인한 경제적 불이익이 없으면 중요부분의 착오가 아니다.

④ 인접토지의 교환계약에서 경계의 착오가 있는 경우 특단의 사정이 없는 한 법률행위의 중요부분에 관한 착오다.

⑤ 부동산중개업자의 설명을 신뢰하여 매매계약을 체결한 자는 목적물 오인에 관한 중과실이 없다.

30. 다음 중 비진의표시에 관한 설명 중 틀린 것으로 짝지어진 것은(다툼이 있으면 판례에 의함)?

 ㉠ 표의자가 상대방이 진의가 아님을 알 것으로 추측하고 있는 의사표시는 비진의표시가 아니다.

 ㉡ 근로자가 사직원을 제출하여 퇴직수리를 하였다가 즉시재입사하는 형식을 취하여 그 퇴직전 후에 걸쳐 실질적인 근로관계의 단절없이 계속 근로한 경우는 사직원제출의 퇴직처리에 따른 퇴직의 효과가 발생하지 아니한다는 것이 판례의 입장이다.

 ㉢ 주식인수의 청약이나 상대방없는 단독행위는 비진의표시라 하더라도 언제나 유효하다.

 ㉣ 비진의표시에는 원칙적으로 표시주의가 적용되지만 상대방에게 표의자의 진의아님에 대하여 악의 또는 과실이 있는 경우에는 의사주의가 적용된다.

 ㉤ 연극공연극장에서 이루어지는 연극배우의 대사가 물건의 매매에 관한 대사일지라도 비진의표시가 아니다.

 ㉥ 법률상 또는 사실상의 장애로 자기 명의로 대출받을 수 없는 자를 위하여 대출금채무자로서의 명의를 빌려준 자에게는 그와 같은 채무부담의 의사가 없는 것이므로 그 의사표시는 비진의표시에 해당한다.

 ㉦ 은행지점장이 은행이 정한 이자율보다 훨씬 고율의 이자를 지급하기로 하고 예금을 유치한 후, 그 자금을 사업을 하는 친구들에게 사적으로 대여하여 주었으며, 예금을 한 자도 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었던 경우 은행은 진의아닌 의사표시에 관한 규정을 유추적용하여 예금계약의 성립을 부정할 수 있다.

① ㉠㉡㉥㉦ ② ㉠㉤㉥ ③ ㉠㉥㉦ ④ ㉠㉥ ⑤ ㉤㉥㉦

31. 의사표시의 착오에 관한 다음 설명 중 옳은 것은(판례에 따름)?

① 착오의 대상은 현재의 사실에 한하며, 장래의 불확실한 사실은 포함되지 아니 한다.

② 타인소유의 부동산을 임대한 경우 그 사유만으로 임대차계약을 해지할 수도 있고, 임차인이 착오를 이유로 임대차계약을 취소할 수 있다.

③ 협의매수의 대상이 아닌데도 시의 공무원이 매매대상에 포함된다는 말을 하여 지주들이 그 소유토지전부가 사업대상에 편입된 것 등으로 잘못 판단하고 시의 협의매수에 응한 경우 그 의사표시는 동기에 착오가 있는 것이지만 취소할 수 있다.

④ 재단법인의 설립을 위하여 서면에 의한 증여(출연)를 한 경우에도 출연자가 착오에 기한 의사표시를 이유로 출연의 의사표시를 취소할 수 없다.

⑤ 반환소송을 당하게 되면 아무런 보상도 받지 못한채 부동산을 반환하여야 할 것으로 착각하여 이를 매도하는 매매계약을 체결하였다면 특별한 사정이 없는 한 이를 이유로 매매계약을 취소할 수 있다.

32. 사기에 의한 의사표시에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자의 사기나 강박은 제3자의 사기 강박에 해당하지 아니한다.

② 제3자에 기한 사기행위로 계약을 체결한 경우, 그 계약을 취소하지 않고 제3자에 대하여 불법행위로 인한 손해배상청구를 할 수 있다.

③ 기망행위가 상대방의 피용자이거나 상대방이 사용자책임을 져야할 관계에 있는 피용자에 지나지 않는 경우에는 민법 제110조 제2항에서 말하는 제3자에 해당한다.

④ 부동산의 양도계약이 사기임을 이유로 취소된 경우, 취소된 양도계약에 의해 소유권이전등기까지 마친 기망행위자로부터 그 부동산을 전득한 자는 계약의 취소로 대항할 수 없는 제3자에 해당하지 않는다.

⑤ 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있으나, 선의의 제3자에게는 대항할 수 없다. 이 때 제3자의 선의는 특별한 사정이 없는 한 추정된다.

33. 착오의 의사표시와 관련한 설명 중 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 의한다)

① 외형상 의사와 표시가 일치하지 않더라도 법률행위의 해석방법으로서 자연적 해석을 통하여 그 표시가 무엇을 의미하는 지에 관하여 당사자간에 공통의 의사가 인정되는 때에는 착오는 성립하지 않는다.

② 매도인이 매매계약을 적법하게 해제한 후라면 취소할 법률행위가 존재하지 않으므로, 착오가 있더라도 더 이상 매수인은 착오를 이유로 그 매매계약을 취소할 수 없다.

③ 동기의 착오를 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼는다는 사실을 상대방에게 표시하고, 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하며, 당사자 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이뤄질 필요는 없다.

④ 착오가 법률행위의 내용의 중요부분에 있다고 하기 위해서는 표의자에 의하여 추구된 목적을 고려하여 합리적으로 판단하여 볼 때 표시와 의사의 불일치가 객관적으로 현저하여야 하고, 만일 그 착오로 인하여 표의자가 무슨 경제저인 불이익을 입은 경우가 아니라고 한다면 이를 법률행위 내용의 중요부분의 착오라고 할 수 없다.

⑤ 당사자가 체결한 계약의 중요부분 중 일부분에만 착오가 있는 경우에 그 계약이 가분적이고, 그 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정된다면 그 일부만의 취소도 가능하다.

34. 다음 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위에 해당되지 않는 것으로만 조합된 것은(대법원 판례의 태도)?

ㄱ. 전통사찰의 주지직을 거액의 금품을 대가로 양도·양수하기로 하는 약정이 있음을 알고도 이를 묵인 혹은 방조한 상태에서 한 종교법인의 주지임명행위

ㄴ. 법률행위의 목적이 불법한 경우로서 당사자의 일방이 그의 독점적 지위 내지 우월한 지위를 악용하여 자기는 부당한 이득을 얻고 상대방에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 과하는 법률행위

ㄷ. 부정행위를 용서받는 대가로 손해를 배상함과 아울러 가정에 충실하겠다는 서약의 취지에서 처에게 부동산을 양도하되, 부부관계가 유지되는 동안에는 처가 임의로 처분할 수 없다는 제한을 붙인 약정

ㄹ. 행정기관에 진정서를 제출하여 상대방을 궁지에 빠뜨린 다음 이를 취하하는 조건으로 거액의 급부를 제공받기로 한 약정

ㅁ. 수사기관에서 참고인으로 자신이 잘 알지 못하는 내용에 대하여 허위의 진술을 하는 경우에, 허위 진술의 대가로 작성된 각서에 기한 급부의 약정

ㅂ. 피보험자를 살해하여 보험금을 편취할 목적으로 체결한 생명보험계약

ㅅ. 당사자의 일방이 상대방에게 공무원의 직무에 관한 사항에 관하여 특별한 청탁을 하게하고 그에 대한 보수로 돈을 지급할 것을 내용으로 한 약정

ㅇ. 백화점 수수료 위탁판매 매장계약에서 임차인이 매출신고를 누락하는 경우 판매수수료의 100배에 해당하고 매출신고 누락분의 10배에 해당하는 벌칙금을 임대인에게 배상하기로 한 위약벌의 약정

① ㄱ, ㄷ, ㅂ ② ㄱ, ㄷ, ㅇ ③ ㄱ, ㄴ, ㅇ

④ ㄷ, ㅁ, ㅅ ⑤ ㄷ, ㅂ, ㅅ

<정답> ②

<해설> ② ㄱ : 판례는 반사회질서행위를 부정하였다(대판 2001.12.27, 2000다47361). ㄷ : 판례는 반사회질서행위가 아니라고 판시하였다(대판 1992.10.27, 92므204). ㅇ : 판례는 당사자간의 위약벌 약정으로서 공서양속에 반하여 일부 또는 전부가 무효라고 할 수는 없다고 한다(대판 1993.3.23, 92다46905). ㄴ : 대판 1996.4.26, 94다34432 ㄹ : 대판 대판 2000.2.11, 99다56833 ㅁ : 대판 2001.4.24, 2000다71999 ㅂ : 대판 2000.2.11, 99다49064 ㅅ : 대판 1971.10.11, 71다1645

35. 통정한 허위의 의사표시에 대한 설명 중 옳은 것만으로 묶어진 조합은? (다툼이 있는 경우에는 대법원 판례에 의함)

ㄱ. 통정허위표시의 요건으로 제3자를 속이려는 동기나 목적이 존재할 것이  필요하다.

ㄴ. 우리 판례에 의하면 제3자의 선의는 추정되며, 무효를 주장하는 자가 제3자의 악의를 주장⋅입증하여야 한다.

ㄷ. 허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못하는데, 이 경우 ‘채권의 가장양도에 있어서 채무자’는 그 제3자에 포함되지 않는다.

ㄹ. 가장소비대차의 대주가 파산선고를 받은 경우, 그 파산관재인은 통정허위표시의 제3자에 해당한다.

ㅁ. 동일인 대출한도를 제한한 법령을 회피하기 위하여 실질적인 주채무자가 실제 대출을 받고자 하는 채무액에 대하여 금융기관의 양해 하에 형식상 제3자 명의를 빌려 체결된 대출약정은 통정허위표시에 해당하지 않는 유효한 법률행위이다.

ㅂ. 임차보증금의 반환청구권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인, 제3자 사이의 합의에 따라 임대목적물에 관하여 제3자 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 임대인은 선의․악의를 불문하고 근저당권자에게 위 전세권 설정계약이 통정허위표시에 해당하여 무효임을  주장할 수 있다.

ㅅ. 특별한 사정없이 동거하는 부부간에 토지를 매도하고 소유권이전등기까지  경료함은 異例에 속하는 일로서 가장매매라고 추정하는 것이 경험칙에   비추어 타당하다.

① ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㄹ ② ㄴ,ㅁ,ㅂ,ㅅ ③ ㄹ,ㅁ,ㅂ,ㅅ

④ ㄴ,ㄷ,ㄹ,ㅅ ⑤ ㄴ,ㄷ,ㅁ,ㅅ

<정답> ④

<해설> ④ ㄱ : 통설은 의사와 표시의 불일치로써 족하고, 허위표시의 이유나 동기는 묻지 않는다고 한다. ㄴ : 통설과 판례는 가장매매의 매수인으로부터 부동산위의 권리를 취득한 제3자가 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정되므로 허위표시를 한 부동산 양도인이 제3자에 대하여 그 소유권을 주장하려면 제3자의 악의를 입증하여야 한다고 판시하였다(대판 1978.12.28, 77다907). ㄷ : 판례는 허위표시를 기초로 하여 새로운 이해관계를 맺은 자에 한정하므로(대판 1983.1.18, 82다594), 채권의 가장양도에서 채무자는 새로운 이해관계를 맺은 자라고 할 수 없다. ㄹ: 파산관재인도 파산채권자에 대하여는 선의의 제3자라고 해석된다. ㅁ : 판례는 형식상의 명의차용으로서 허위표시에 해당한다고 판시하였다(대판 2001.3.23, 2000다65864). ㅂ : 판례는 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였더라도 장차 전세권자가 목적물을 사용․수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다고 하고, 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있으면 채권자가 그 담보권의 명의를 제3자로 하는 것도 가능하고 이와 같은 경우에는 채무자와 담보권명의자인 제3자 사이에 담보계약관계가 성립하는 것으로 그 담보권명의자는 그 피담보채권으 수령하고 그 담보권을 실행하는 등의 담보계약상의 권한을 가진다고 판시하였다(대판 1995.2.10, 94다18508). ㅅ : 판례는 남편이 아내에게 부동산을 매도하여 소유권이전등기를 하는 것은 이례에 속하는 일로서 가장매매로 추정하는 것이 경험칙에 비추어 타당하다고 한다(대판 1978.4.25, 78다226).

36. 의사표시에 관한 다음 설명 중 틀린 것을 고르면?

 가. 상대방이 무능력자인 경우 표의자는 의사표시로서 무능력자에 대항하지 못하나 무능력자 측에서 의사표시의 도달을 주장할 수는 있다.

 나. 발신자는 의사표시의 발신후에도 도달 전에는 임의로 의사표시를 철회할 수 있다.

 다. 격지자 간의 의사표시는 원칙상 발신의 시점과 도달시점에 모두 표의자와 수령자가 의사표시의 유효요건을 갖추고 있어야 한다.

 라. 甲이 乙에 의사표시를 발했으나 의사표시가 乙에 도달하기 전에 甲이 사망한 경우 또는 乙이 사망한 경우 어느 경우라도 그 의사표시는 효력이 없다.

 마. 민법상 도달주의의 원칙은 원칙상 공법행위에도 적용된다.

① 가, 나        ② 나, 다   ③ 다, 라   ④ 라, 마   ⑤ 가, 마

<정답> ③

<해설>

가. 의사표시의 상대방이 이를 받은 때에 무능력자인 경우에는 표의자는 그 의사표시로서 대항하지 못한다(민법 제112조 본문). 그러나 무능력자 측에서 의사표시의 도달을 주장하는 것은 허용된다(통설).

나. 표의자는 의사표시의 도달 전에는 임의로 의사표시를 철회할 수 있다. 다만 철회의 의사표시는 늦어도 발신한 의사표시와 동시에 도달하여야 한다.

다. 상대방 있는 의사표시에서 의사표시의 도달은 이미 완성된 의사표시의 상대방에 대한 효력발생요건에 지나지 않으므로 표의자가 발신시에 능력자였다면 발신 후 무능력이 되었거나 사망하더라도 의사표시의 효력에 영향이 없다(제111조 제2항 참조).

라. 의사표시를 발한 후 표의자가 사망하여도 의사표시에는 영향을 미치지 않는다(제111조 2항). 그러므로 의사표시를 발한 후 甲이 사망한 경우 효력이 발생한다. 그러나 의사표시가 도달되어야 효력이 발생하므로 도달 전에 상대방이 사망하면 상대방이 없어져 효력이 발생할 수 없으므로 원칙상 그의 상속인에게도 효력이 생기지 않는다. 따라서 乙이 사망한 경우에는 의사표시의 효력이 소멸한다.

마. 민법상 도달주의의 원칙은 특별한 규정이나 행위의 성질에 반하지 않는 한 상대방 있는 공법행위에도 적용된다. 「상대방 있는 행정처분은 그 처분의 의사표시가 상대방에게 도달한 때에 그 효력을 발생한다」(대판 1969.9.23, 69다1217).

37. 착오에 대한 설명 중 옳은 것을 모두 고르면? (다툼이 있는 경우에는 대법원 판례에 의함)

ㄱ. 공(空)리스에 있어서 리스물건의 존재 여부에 관한 보증인의 착오는 법률행위의 중요부분의 착오이다.

ㄴ. 동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되며 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의가 이루어질 것이 필요하고 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 한다.

ㄷ. 착오로 인하여 표의자가 경제적 불이익을 입지 아니한 경우, 법률행위 내용의 중요 부분의 착오라고 볼 수 없다.

ㄹ. 상대방의 경계선 침범 주장에 따라 착오로 보상금을 지급한 경우, 진정한 경계선의 착오는 동기의 착오이나 그 착오가 상대방으로부터 연유한 것으로서 법률행위의 중요 부분의 착오임을 인정하여 보상금 지급 약정을 취소할 수 있다.

ㅁ. 고려청자로 알고 매수한 도자기가 진품이 아닌 것으로 밝혀진 경우, 매수인이 도자기를 매수하면서 자신의 골동품 식별 능력과 매매를 소개한 자를 과신한 나머지 고려청자가 진품이라고 믿고 소장자를 만나 그 출처를 물어 보지 아니하고 전문적 감정인의 감정을 거치지 아니한 채 그 도자기를 고가로 매수하고 만일 고려청자가 아닐 경우를 대비하여 필요한 조치를 강구하지 아니한 잘못이 있는 경우, 매수인이 매매계약 체결시 요구되는 통상의 주의의무를 현저하게 결여하였다고 보아 착오를 이유로 매매계약을 취소할 수 없다.

ㅂ. 공장을 경영하는 자가 공장이 협소하여 새로운 공장을 설립할 목적으로 토지를 매수함에 있어 토지상 공장건축 가능성 여부를 알아보지 아니한 경우 착오를 이유로 매매계약을 취소할 수 없다.

① ㄱ,ㄷ,ㄹ    ② ㄴ,ㅁ,ㅂ    ③ ㄴ,ㄷ,ㅁ

④ ㄱ,ㄷ,ㄹ, ㅂ       ⑤ ㄷ,ㄹ,ㅂ

<정답> ⑤

<해설> ⑤ ㄱ : 판례는 중요부분의 착오가 아니고 동기의 착오에 불과하다고 하였다(대판 2001.2.23, 2000다48135). ㄴ : 판례는 동기의 착오가 착오로써 취소되려면, 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도의 합의까지 이를 필요는 없다는 태도이다(대판 1998.2.10, 97다44737). ㄷ : 판례는 증여와 같이 무상으로 이루어진 법률행위에 대하여, 그 착오로 인한 표의자가 무슨 경제적인 불이익을 입은 것이 아니라고 한다면 이를 법률행위 내용의 중요부분의 착오라고 할 수 없다고 한다(대판 1999.2.23, 98다47924). ㄹ :  판례는 이른바 ‘유발된 동기의 착오’는 법률행위의 중요부분에 관한 착오로써 취소할 수 있다고 한다(대판 1991.3.27, 90다카27440). ㅁ : 판례는 그와 같은 사정만으로는 매수인이 매매계약 체결시 요구되는 통상의 주의의무를 현저하게 결여하였다고 보기는 어렵다는 이유로 착오를 이유로 매매계약을 취소할 수 있다고 판시하였다(대판 1997.8.22, 96다26657). ㅂ : 판례는 중대한 과실에 해당하는 것으로 판시하였다(대판 1993.6.29, 92다38881).

38. 다음 중 통정허위표시의 제3자에 해당되지 않는 자를 모두 고르면(견해대립이 있을 때 판례나 다수설에 의함)?

 ⓐ 가장매매의 매수인으로부터 목적 부동산을 다시 매수한자

 ⓑ 가장매매의 매수인으로부터 매매계약에 의한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 취득한자

 ⓒ 임금채권의 가장양도에 있어서 양수인의 전부채권자

 ⓓ 가장채권에 기초한 지급명령 및 이에 기초한 강제집행에 의하여 경락을 받은 자

 ⓔ 허위의 주채무에 대해 보증을 하고 보증채무를 이행한 보증인

 ⓕ 허위표시에 의한 채권의 채권자가 파산한 경우 그의 파산관재인

 ⓖ 통정허위표시에 의한 대출금채권을 양수한 한국자산관리공사

 ⓗ 채권의 가장양도에서 가장양수인에게 채무를 변제하지 않고 있었던 채무자

 ⓘ 허위표시의 당사자로부터 계약이전(계약상의 지위의 이전)을 받은 자

 ⓙ 통정한 허위의 제3자를 위한 계약에서의 수익자

① ⓐⓑⓒⓕ ② ⓒⓖⓗ ③ ⓖⓗ ④ ⓓⓔ ⑤ ⓗⓘⓙ

<정답> ⑤

<해설>

ⓐ 대판 1996.4.26, 94다12074.

ⓑ 대판 1970.9.29, 70다466.

ⓒ 대판 1983.1.18, 82다594.

ⓓ 대판 1968.11.19, 68다1624.

ⓔ 대판 2000.7.6, 99다51258.

   보증인이 주채무자의 기망행위에 의하여 주채무가 있는 것으로 믿고 주채무자와 보증계약을 체결한 다음 그에 따라 보증채무자로서 그 채무까지 이행한 경우, 그 보증인은 주채무자에 대한 구상권취득에 관하여 법률상의 이해관계를 가지게 되었고 그 구상권 취득에는 보증의 부종성으로 인하여 주채무가 유효하게 존재할 것을 필요로 한다는 이유로 결국 그 보증인은 주채무자의 채권자에 대한 채무부담행위라는 허위표시에 기초하여 구상권취득에 관한 법률상 이해관계를 가지게 되었다고 보아 민법 제108조 제2항 소정의 ‘제3자’에 해당한다고 한 사례이다.

ⓕ 대판 2003.6.24, 2002다48214.

   파산자가 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 통하여 가장채권을 보유하고 있다가 파산이 선고된 경우 그 가장채권도 일단 파산재단에 속하게 되고, 파산선고에 따라 파산자와는 독립한 지위에서 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 직무를 행하게 된 파산관재인은 그 허위표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다. 즉, A와 B는 가장소비대출약정을 하고 B가 이를 통한 가장채권을 보유하고 있던 도중 B에 대하여 파산이 선고된 경우, A는 대출약정이 무효라는 사유를 들어 B의 파산관재인인 甲에게 대항할 수 없다.

ⓖ 대판 2004.1.15, 2002다31537.

   「한국자산관리공사가 금융기관의 출자에 의하여 설립되었다고 하더라도 금융기관과는 독립하여 고유의 업무를 수행하는 별개의 법인이고 금융기관으로부터 인수한 채권 등 그 자산에 대하여도 별도의 이해관계를 가진다고 할 것이므로 부실채권 등 자산을 양도한 금융기관과 실질적으로 동일한 지위에 있다고 할 수는 없고, 또 부실채권 등 금융기관의 부실자산을 인수함에 있어 금융기관과 협의하여 인수가격 등 인수조건을 정하고 이를 유상으로 인수함과 아울러 담보물권까지 이전받는 점에 비추어 보면, 위 공사는 금융기관과 대출명의인 사이의 통정한 허위표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해 관계를 가지게 된 민법 제108조 2항의 제3자에 해당한다 할 것이고, 비록 한국자산관리공사가 금융기관이 보유하는 부실자산의 정리촉진과 부실징후기업의 경영정상화 등을 효율적으로 지원하기 위한 공익적 목적에서 금융기관의 부실채권 등을 인수하였다고 하더라도 거래의 안전을 위하여 보호하여야 할 가치나 필요가 없는 제3자라고 할 수는 없다」

ⓗ 대판 1983.1.18, 82다594.

  ㉠ 민법 제108조 제2항에서 말하는 제3자는 허위표시의 당사자와 그의 포괄승계인 이외의 자 모두를 가리키는 것이 아니고 그 가운데서 허위표시행위를 기초로 하여 새로운 이해관계를 맺은 자를 한정해서 가리키는 것으로 새겨야 할 것이므로, 이 사건 퇴직금 채무자인 피고는 원채권자인 소외(갑)이 소외(을)에게 퇴직금채권을 양도했다 하더라도 그 퇴직금을 양수인에게 지급하지 않고 있는 동안에 위 양도계약이 허위표시란 것이 밝혀진 이상 위 허위표시의 선의의 제3자임을 내세워 진정한 퇴직금전부채권자인 원고에게 그 지급을 거절할 수 없다.

   ㉡ 채무자인 丙은 원채권자인 甲이 乙에게 채권을 양도했다고 하더라도 그 양수인에게 지급하지 않고 있는 동안에 위 양도계약이 허위표시란 것이 밝혀진 이상 위 허위표시의 선의의 제3자임을 내세워 진정한 전부채권자인 丁에게 그 지급을 거절할 수 없다. 즉 허위표시인 채권양도계약이 체결된 경우에 있어 그 채무자는 제108조 2항의 제3자에 해당하지 않는다.

ⓘ 대판 2004.1.15, 2002다31537.

   「구 상호신용금고법(2000.1.28. 법률 제6203호로 개정되기 전의 것) 소정의 계약이전은 금융거래에서 발생한 계약상의 지위가 이전되는 사법상의 법률효과를 가져오는 것이므로, 계약이전을 받은 금융기관은 계약이전을 요구받은 금융기관과 대출채무자 사이의 통정허위표시에 따라 형성된 법률관계를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 민법 제108조 제3항의 제3자에 해당하지 않는다.

ⓙ 통설은 부정한다.

<참고판례>

  통정한 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계로 생긴 채권을 가압류한 경우, 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 새로운 법률상 이해관계를 가지게 되므로 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다(대판 2004.5.28, 2003다70041). → A와 B는 통모하여 허위의 의사로 근저당권설정계(약을 체결하고 이에 따라 B가 근저당권자로 된 근저당권등기가 경료된 경우, 이 근저당권의 피담보채권을 가압류한 자는 제108조 제2항의 제3자에 해당한다는 것이다.

   그러나 주의할 것은 A가 B로부터 금전을 차용하고 그 담보로 A소유의 부동산에 가등기를 하기로 약정한 후, 채권자들의 강제집행을 우려하여 C에게 가장양도하고 이를 B 앞으로 가등기를 해 준 경우, B는 형식상은 가장 양수인 C로부터 가등기를 경료받는 것으로 되어 있으나 실질적인 새로운 법률원인에 의한 것이 아니므로 통정허위 표시에서의 제3자로 볼 수 없다(제1982.5.25, 80다1403).

39. 다음은 사기나 강박에 의한 의사표시와 다른 제도의 관계이다. 기술 중 옳은 것은?

① 사기나 강박의 경우 이로 인하여 경제적으로 불이익이 없더라도 취소할 수 있으나, 표의자에게 착오가 있더라도 표시행위가 표의자에게 불이익이 없는 유리한 경우는 착오를 이유로 취소할 수 없다.

② 착오가 상대방의 기망행위에 의해서 발생한 때에는 사기에 의한 취소를 주장할 수 있을 뿐 착오취소는 인정될 수 없다.

③ 기망행위로 인하여 법률행위의 동기에 착오를 일으킨 경우에는 이는 중요부분이 아니므로 취소할 수 없다.

④ 매도인 소유가 아님에도 매도인의 기맣앵위에 의하여 매도인 소유로 알고 매매계약을 한 매수인은 특칙인 담보책임에 따라 매도인에게 담보책임만을 물을 수 있을 뿐이다.

⑤ 착오에 의한 소취하나 사기에 의한 소취하는 전혀 취소할 수 없는 점에서 공통이다.

<정답> ①

<해설>

① 표의자에게 착오가 있더라도 표시행위가 표의자의 진의보다 불리할 것이 없는 유리한 경우는 중요부분의 착오의 요건인 객관적 현저성을 결여하므로 착오를 이유로 취소할 수 없다. 판례도「착오가 법률행위 내용의 중요 부분에 있다고 하기 위하여는 표의자에 대하여 추구된 목적을 고려하여 합리적으로 판단하여 볼 때 표시와 의사의 불일치가 객관적으로 현저하여야 하고, 만일 그 차오로 인하여 표의자가 무슨 경제적인 불이익을 입은 것이 아니라고 한다면 이를 법률행위 내용의 중요부분의 착오라고 할 수 없다」고 판시하고 있다(대판 1999.2.23, 98다47924).

② 상대방의 기망에 의해 착오가 유발된 경우 사기취소와 착오취소를 할 수 있는가에 대해 통설 판례는 경합을 긍정한다(대판 1969.6.24, 68다1749).

③ 기망행위로 인하여 법률행위의 중요부분에 관하여 착오를 일으킨 경우뿐만 아니라 법률행위의 내용으로 표시되지 아니한 의사결정의 동기에 관하여 착오를 일으킨 경우에도 표의자는 그 법률행위를 사기에 의한 의사표시로서 취소할 수 있다(대판 1985.4.9, 85도167).

④ 사기와 담보책임의 경합을 긍정하는 것이 통설, 판례이다. 즉「민법 제569조가 타인의 권리의 매매를 유효로 규정한 것은 선의의 매수인의 신뢰이익을 보호하기 위한 것이므로, 매수인이 매도인의 기망에 의하여 타인의 물건을 매도인의 것으로 잘못 알고 매수한다는 의사표시를 한 것이고, 만일 타인의 물건인줄 알았더라면 매수하지 아니하였을 사정이 있는 경우에는 매수인은 민법 제110조에 의하여 매수의 의사표시를 취소할 수 있다고 할 것이다」(대판1973.10.23, 73다268).

⑤ 착오로 소를 취하한 경우 소취하를 취소할 수 없다(대판 1971.7.27, 71다941). 그리고 소송상 화해에 대해 착오나 사기를 이유로 취소하는 것을 부정한다(대판 1979.5.15, 78다1094).

    그러나 판례는 예외를 긍정한다. 즉「소송행위의 효력이 외관적 표시행위에 따라 규율되어야 한다는 주된 근거는 소송당사자와 소송계속법원 등 소송관계자의 이해가 걸린 당해 소송절차의 안정을 도모하려는 데서 나오는 것인바, 소송당사자의 기망행위에 의하여 야기된 특별한 사정이 있는 경우에는 기망행위를 한 당사자의 소송절차상의 안정을 보호할 필요는 없는 것이며 그 소송절차 중에서 소취하 행위의 효력을 판단받는 한 법원에 대한 관계에서도 그 소송절차의 안정을 해칠 우려는 없기 때문이다. 소의 제기를 당한 피고측 당사자나 그의 대리인이 제1심에서 패소하자 항소한 후, 재소가 금지된 그 시점에 이르러 소송진행 과정을 모르고 있던 상대방인 원고 중의 입루를 기망하여 소를 취하하게 하는 것은 형사상 처벌받을 사기행위로서 그 원고는 소취하의 의사표시를 취소하여 그의 효력을 부인할 수 있다 함이 상당하다」(대판 2004.4.27, 2003다31619).

40. 사기나 강박에 의한 의사표시에 관하여 옳은 것은?

① 의사표시가 아닌 피의자 신문조서의 각 진술은 강박에 의한 진술이라도 취소할 수 없다.

② 표의자에게 구체적인 해악의 고지 없이 각서에 대한 서명·날인을 강력히 요구한 사실만으로도 상대방이 위협을 느꼈다면 강박행위로 보아야 한다.

③ 소송행위가 강박에 의하여 이루어 졌다면 강박을 이유로 소송행위를 취소할 수 있다.

④ 거래에서 중요한 판단의 기초사실을 알려주지 않고 침묵한 것도 일반적으로 사기가 된다.

⑤ 법률행위 취소의 원인이 될 강박이 있다고 하기위하여서는 표의자로 하여금 외포심을 생기게 하면 족하고, 이로 인하여 법률행위 의사를 결정하게 할 고의로써 불법으로 장래의 해악을 통고할 필요까지는 없다.

<정답> ①

<해설>

① 피의자신문조서의 각 진술은 사실의 진술이고 의사표시가 아니므로 강박에 의한 진술이라 하여 취소할 수 없다(대판 1973.3.13, 72다963).

② 강박에 의한 의사표시라고 하려면 상대방이 불법으로 어떤 해악을 고지하므로 말미암아 공포를 느끼고 의사표시를 한 것이어야 하므로 각서에 서명 날인한 것을 강력히 요구하였다고 설시한 것은 심리미진 또는 강박에 의한 의사표시의 법리를 오해한 것이라 할 것이다(대판 1979.1.16, 78다1968). 따라서 해악의 고지 없이 서명 날인을 강력히 요청한 행위는 강박이 아니라고 본다.

③ 민법상의 법률행위에 관한 규정은 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정 기타 특별한 사정이 없는 한 적용이 없는 것이므로 소송행위가 강박에 의하여 이루어진 것임을 이유로 취소할 수는 없다(대판 1997.10.10, 96다35484).

④ 부작위(침묵)도 신의칙 및 거래관념에 비추어 어떤 상황을 고지할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 고지하지 않음으로써 표의자에게 실제와 다른 관념을 야기·강화·유지하게 하는 경우 사기가 될 수 있다(대판 1997.11.28, 97다26098 참조). 「일반적으로 교환계약을 체결하려는 당사자는 서로 자기가 소유하는 교환 목적물은 고가로 평가하고 상대방이 소유하는 목적물은 염가로 평가하여 보다 유리한 조건으로 교환계약을 체결하기를 희망하는 이해상반의 지위에 있고 각자가 자신의 지식과 경험을 이용하여 최대한으로 자신의 이익을 도모할 것이 예상되기 때문에, 당사자 일방이 알고 있는 정보를 상대방에게 사실대로 고지하여야 할 신의칙상의 주의의무가 인정된다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 어느 일방이 교환 목적물의 시가나 그 가액 결정의 기초가 되는 사항에 관하여 상대방에게 설명 내지 고지를 할 주의의무를 부담한다고 할 수 없고, 일방 당사자가 자기가 소유하는 목적물의 시가를 묵비하여 상대방에게 고지하지 아니하거나 혹은 허위로 시가보다 높은 가액을 시가라고 고지하였다 하더라도 이는 상대방의 의사결정에 불법적인 간섭을 한 것이라고 볼 수 없다」(대판 2002.9.4, 2000다54406·54413). 따라서 침묵이 사기가 되기 위해서는 진실을 고지할 의무가 있을 것을 전제로 한다.

⑤ 법률행위 취소의 원인이 될 강박이 있다고 하기 위하여서는 표의자로 하여금 외포심을 생기게 하고 이로 인하여 법률행위 의사를 결정하게 할 고의로써 불법으로 장래의 해악을 통고할 경우라야 한다(대판 1992.12.24, 92다25120).

[민법총칙 모의고사 정답]

1-③   2-①   3-⑤   4-⑤   5-①

6-③   7-④   8-③   9-①   10-⑤

11-② 12-① 13-② 14-③ 15-③

16-⑤ 17-② 18-⑤ 19-③ 20-①

21-③ 22-④ 23-③ 24-③ 25-②

26-① 27-① 28-① 29-② 30-④

31-③ 32-④ 33-② 34-② 35-④

36-③ 37-⑤ 38-⑤ 39-① 40-①

[박오규]

좋은 자료 감사합니다..

[제우스]

자료감사합니다.