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어제부터 저의 메일을 통해 제7회, 제8회 변시 사례형 해설을 보내드리고 있습니다.
그런데 저의 강의를 수강하지 않으신 분들도 해설지를 부탁하여 난감하기도 합니다.
이에 제7회 변시 해설을 게재하니 저의 강의를 수강하지 않으신 분들은 이를 참조하시기 바랍니다.
그리고 변시 1회부터 6회까지의 해설은 저의 「Law Man 형사사례 HANDBOOK」교재에 수록되어 있으니 이를 참조하시기 바랍니다. 또한 「Law Man 형사사례 HANDBOOK」은 4월에 출판될 「Law Man 형사법 통합 사례집」의 출간으로 절판할 예정에 있으니 이 점도 참고하시기 바랍니다.
그리고 본 자료는 오타 등의 수정을 거치고, 다양한 관점 등을 보완하여 4월에 「Law Man 형사법 통합 사례집」으로 출판될 예정에 있으니 무단으로 전재하시면 안됩니다.
그럼 본 자료가 수험생 여러분들의 답안작성연습이나 학교시험에 도움이 되기를 바라며 이만 줄입니다.
<2018년 제7회 변호사시험 사례형 해설>
<제 1문>
A(여, 26세)는 버스를 타고 남자친구를 만나러 가던 중 깜박 졸다가 휴대폰을 좌석에 둔 채 하차하였다. 그 순간 옆 좌석의 승객 甲(남, 30세)이 휴대폰을 발견하고 이를 전해주기 위해 A를 따라 하차하면서 A를 불렀으나 대답이 없자 뒤에서 A의 어깨를 잡았다. 그때 A를 기다리던 남자친구 乙은 그 장면을 보고 甲을 성폭행범으로 오해하여 A를 구하기 위해 甲을 밀어 넘어뜨렸다.
甲은 좋은 일을 하려다 봉변을 당한 데 대해 억울한 마음이 들어 합의금이라도 두둑이 받아야겠다고 생각하였으나 육안으로 보이는 상처가 없자 스스로 머리를 벽에 부딪쳐 이마에 상처를 낸 다음 국립대학교 병원 소속 의사 B를 찾아가 乙에게 맞아 상해를 입었다고 거짓말하여 B에게서 상해진단서를 발급받았다. 그 후 甲은 위 상해진단서를 乙에게 제시하면서 합의금 500만 원을 요구하였다.
乙은 합의금을 마련하기 위하여 기숙사 룸메이트인 C의 지갑에서 몰래 신용카드(현금카드 겸용)를 꺼내어 편의점 앞에 있는 현금자동지급기로 가서 평소 알고 있던 비밀번호를 입력하여 C의 예금계좌에서 잔고 전액인 300만 원을 인출하고, 200만 원은 현금서비스를 받은 다음 신용카드를 제자리에 가져다 놓았다. 그 후 乙은 인출한 500만 원을 甲에게 합의금으로 건네주었다.
1. 甲과 乙의 죄책은? (50점)
2. 만약 乙과 함께 있던 乙의 친구 丙이, 甲이 A에게 접근한 목적과 사정을 알고 있었으면서도 평소 못마땅하게 생각하고 있던 甲을 이번 기회에 혼내주려고 乙에게 “甲이 A를 성폭행하려고 한다.”라고 말하면서 乙이 甲을 폭행하도록 부추겼고, 이에 乙이 甲의 행동을 오해하여 甲을 밀어 넘어뜨린 것이라면, 丙의 죄책은?
3. 乙은 甲에 대한 폭행치상의 범죄사실로 기소되어 제1심 법원에서 유죄를 선고받고 항소하였다. 그러나 항소심은 상해의 점은 인정되지 않는다고 판단하고 있다.
⑴ 항소심은 직권으로 乙에게 폭행죄로만 유죄를 선고할 수 있는가? (15점)
⑵ 항소심 계속 중에 폭행죄로 공소장이 변경되었고, 그 후 甲이 乙에 대한 처벌을 원치 않는다는 내용의 합의서를 제출한 경우 항소심은 어떠한 판단을 내려야 하는가? (5점)
4. 검사는 甲에 대한 구속영장을 청구하였다.
⑴ 지방법원판사가 구속영장청구를 기각한 경우 검사가 취할 수 있는 ?형사소송법?상 조치를 논하시오. (10점)
⑵ ‘구속 전 피의자심문’과정에서 甲이 피의사실에 대하여 자백한 내용이 심문조서에 기재되어 있다면 이 조서의 증거능력을 논하시오. (10점)
[1. 문 해설 (50점)]
Ⅰ. 甲의 죄책
1. A의 핸드폰을 습득한 행위에 대하여
사안에서 甲은 A의 핸드폰을 습득하고 있다. 판례의 법리에 의하여 A의 핸드폰은 점유이탈물이므로 甲에게 점유이탈물횡령죄의 죄책이 문제될 수 있다. 그러나 사안에서 甲은 영득의 의사가 없으며, 사안에서 반환여부가 나타나있지 않지만 반환한 것으로 추단되므로 甲에게 점유이탈물횡령죄는 성립하지 아니한다.
2. A의 어깨를 잡은 행위에 대하여
사안에서 甲은 A의 핸드폰을 돌려주기 위하여 A의 어깨를 잡았다. 이는 신체에 대한 유형력의 행사이지만 불법한 공격이라고 할 수 없어 폭행죄의 구성요건에 해당하지 않는다. 그리고 폭행죄의 구성요건에 해당하더라도 甲은 A의 핸드폰을 돌려주기 위한 수단으로 A의 어깨를 잡은 것이므로 이는 정당행위에 해당하여 위법성이 조각되어 甲에게는 폭행죄가 성립하지 아니한다.
3. 스스로 머리를 벽에 부딪혀 이마에 상처를 낸 행위에 대하여
甲에게 형법 제257조 제1항의 상해죄의 성립이 문제되지만, 상해죄의 객체인 사람은 자기 이외의 타인을 의미하므로 상해죄는 성립하지 아니한다.
4. 상해진단서를 발급받은 행위에 대하여
공무원인 의사 B는 甲이 객관적으로 상해를 입은 부분에 대한 상해진단서를 발급하고 있으며, 상해의 원인에 대하여는 일반적으로 ‘환자의 진술에 의함’이라고 기재하므로 의사 B에게는 허위진단서등작성죄 또는 허위공문서작성죄는 성립하지 않는다. 그리고 의사 B가 작성한 진단서가 진실이라면 甲에게는 허위문서작성죄의 간접정범은 성립하지 않으며, 가사 허위의 내용이 있었다 하더라도 甲에게는 정범적격이 인정되지 않아 허위문서작성죄의 간접정범은 성립하지 아니한다.
5. 합의금 500만원을 받은 행위에 대하여
사안에서 甲은 乙에게 폭행을 당하였으므로 어느 정도의 합의금을 요구할 수 있지만, 상해를 입지 않았음에도 불구하고 자상을 하고 이를 폭행행위로 입은 상해라고 기망하여 과다한 합의금을 요구하고 이를 취득하고 있다. 이와 관련하여 판례는 ‘기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다’라고 있다. 따라서 사안에서 甲의 행위는 전체적으로 사기죄가 성립하게 된다.
6. 甲의 죄책
甲에게는 사기죄(제347조)가 성립한다.
Ⅱ. 乙의 죄책
1. 甲을 밀어 넘어뜨린 행위에 대하여
⑴ 논의점
사안에서 甲은 乙을 A에 대한 성폭행범으로 오인하고 이를 방어하기 위하여 乙을 밀어 넘어뜨렸다. 이러한 甲의 행위는 폭행죄의 구성요건에 해당하지만, 甲은 정당행위에 해당하는 乙의 행위를 A에 대한 부당한 침해로 오인하고 있으므로 위법성조각사유의 전제사실을 착오하고 있다. 이러한 위전착에 빠진 甲의 죄책에 대하여 논의가 있다.
⑵ 견해의 대립
이에 대하여는 ① 행위자가 구성요건적 사실에 대한 인식은 있으나, 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 경우이므로 위법성의 착오로 보는 엄격책임설 ② 사실의 착오는 아니지만, 사실의 착오와의 구조적 유사성이 있으므로 사실의 착오를 유추적용하자는 제한책임설 ③ 소극적 구성요건표지이론에 의하면 위법성조각사유의 전제사실은 소극적 구성요건요소가 되므로 이에 대한 착오를 사실의 착오로 취급하는 소극적 구성요건표지이론 ④ 고의의 이중적 지위를 바탕으로 하여 위법성조각사유의 전제사실의 착오는 구성요건적 고의는 인정되지만 책임고의가 없으므로 과실책임 여부만이 문제된다는 법효과제한적 책임설이 대립하고 있다.
⑶ 판례의 태도
오상방위에 대한 명시적인 판례는 아직은 없어 보인다. 다만 가정적으로 오상방위 상황을 상정하여 ‘정당한 사유’여부로 판단하는 판례와 군부대에서의 오상정당행위와 관련하여 ‘정당한 이유’로 판단하여 위법성이 없다는 판례가 있다.
⑷ 검토 및 사안의 해결
생각건대 현재 일반적으로 확립된 합일태적 범죄체계인 고의의 이중적 지위를 전제로 하고 있는 법효과제한적 책임설이 ① 구체적 타당성 ② 논리적 우수성 ③ 체계적합성 ④ 악의의 공범자의 처벌가능성을 모두 구비하고 있으므로 가장 타당하다. 이러한 법효과제한적 책임설에 따르면 사안에서 乙에게는 폭행죄가 성립하지 않고, 과실폭행죄는 없으므로 무죄가 된다.
2. 신용카드를 사용하고 반환한 행위에 대하여
사안에서 乙은 C의 신용카드를 몰래 꺼내 사용하고 이를 반환하고 있다. 이러한 경우에 신용카드에 대한 절도죄 성립여부가 문제되지만, 판례는 신용카드 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고 또한 사용 후 곧 반환한 경우에는 불법영득의 의사를 인정하지 않고 있다. 따라서 사안에서 乙에게는 신용카드에 대한 절도죄가 성립히지 아니한다.
3. 예금계좌에서 300만 원을 인출한 행위에 대하여
판례에 의하면 C의 신용카드를 이용하여 예금을 인출한 행위는 절도죄를 구성하므로 乙에게는 절도죄가 성립한다. 그러나 예금을 인출한 행위는 신용카드의 본래적 용법에 따른 사용이 아니므로 신용카드부정사용죄는 성립하지 아니한다.
4. 현금서비스 200만 원을 인출한 행위에 대하여
판례에 의하면 C의 신용카드를 이용하여 현금서비스를 받은 행위는 절도죄를 구성하므로 乙에게는 절도죄가 성립한다. 그리고 이는 신용카드의 본래적 용법에 따른 사용이므로 신용카드부정사용죄가 성립한다.
5. 乙의 죄책
을에게는 예금인출에 대한 절도죄(제329조), 현금서비스에 대한 절도죄(제329조), 여신전문업법상의 신용카드부정사용죄(제70조 제1항 제3호)가 성립하며, 각 죄는 실체적 경합관계에 있다.
[2. 문 해설 (10점)]
1. 논의점
사안에서 丙은 위전착에 빠진 乙을 이용하여 甲에게 폭행을 가하고 있다. 이러한 丙의 죄책은 乙의 죄책과 관련성이 있으므로 乙의 죄책에 대한 견해대립을 바탕으로 설명한다.
2. 제한책임설과 소극적 구성요건표지이론의 결론에 따른 병의 죄책
乙은 丙이 공범이 성립되기 위한 제한종속을 구비하지 못하였으므로 乙의 행위를 이용한 丙의 행위는 폭행죄의 간접정범이 성립한다.
3. 법효과제한적 책임설과 엄격책임설의 결론에 따른 병의 죄책
乙은 丙이 공범이 성립되기 위한 제한종속을 구비하였으나, 정범개념의 우위성에 따라 간접정범여부를 먼저 검토하여야 한다. 사안에서 丙은 乙의 행위를 이용하는 우월적 의사지배를 인정되므로 丙은 간접정범이 성립한다.
4. 엄격책임설을 따를 경우의 문제점 – 정범 배후의 정범이론
엄격책임설의 견해에 의할 경우에 乙에게 정당한 이유가 있는 경우에는 문제가 없으나, 乙에게 정당한 이유가 없어 처벌되는 경우에는 제34조 제1항과 관련하여 정범배후의 정범이론이 문제될 수 있으나 이는 인정하는 것이 타당하므로 이러한 경우에도 丙은 폭행죄의 간접정범이 성립한다고 보는 것이 타당하다.
[ 3. (1) 문 해설 ] (15점)
1. 논의점
사안에서 항소심은 폭행치상죄의 일부인 폭행죄만을 유죄로 선고할 수 있는지가 문제된다. 이와 관련하여 ① 공소장변경이 필요한 사안인지 ② 항소심에서 반의사불벌죄가 아닌 죄에서 반의사불벌죄인 축소사실을 인정할 수 있는지가 문제된다.
2. 공소장변경요부
공소장변경 요부에 대하여는 ① 형벌조문을 기준으로 판단하자는 동일벌조설과 ② 법률구성을 기준으로 판단하자는 법률구성설도 있지만, ③ 현재의 다수설과 판례는 사실관계의 변화가 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래하는지 여부를 기준으로 판단하자는 사실기재설을 따르고 있다.
따라서 사안의 경우에는 폭행죄는 폭행치상죄의 축소사실로써 피고인의 방어권행사에 불이익을 초래하지 않으므로 법원은 공소장변경없이 폭행죄로 유죄판결을 할 수 있다.
3. 축소사실이 반의사불벌죄인 경우에 대한 논의
사안과 같이 축소사실이 친고죄이거나 반의사불벌죄인 경우에도 법원이 공소장변경없이 유죄판결할 수 있는지에 대하여는 ① 피고인의 방어권 행사방법이 달라지므로 불가능하다는 부정설도 있지만, ② 판례는 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 가능하다는 긍정설의 입장이다.
4. 결언 및 사안의 해결
생각건대 축소사실이 반의사불벌죄이더라도 피고인의 방어권행사에 불이익을 초래한다고 볼 수는 없으므로 긍정설이 타당하다. 따라서 사안에서 항소법원은 피고인에게 폭행죄로 유죄판결할 수 있다.
[문 3. (2) 해설 ] (5점)
사안과 같이 반의사불벌죄가 아닌 범죄로 기소되었으나 항소심에서 반의사불벌죄만 인정되는 경우에 항소심에서 처벌불원의 의사표시의 효력을 인정할 수 있는지가 문제된다.
이에 대하여 대법원 전합의 ① 반대의견은 처벌불원의 의사표시의 효력을 인정하여 공소기각설을 따랐지만, ② 다수의견은 처벌불원의 의사표시의 효력을 인정하지 않아 유죄판결설을 따르고 있다. 이에 따르면 항소심은 유죄판결을 할 수 있다.
[문 4. (1) 해설 ] (10점)
1. 항고 가능여부
사안의 경우에 검사가 제402조에 의한 항고를 제기할 수 있는지가 문제되지만, 항고는 ‘수소법원’의 ‘결정’에 대하며만 할 수 있으므로 영장전담판사는 수소법원이 아니고, 영장전담판사의 재판은 결정이 아니므로 이에 대하여 항고로 불복할 수 없다.
2. 준항고의 가능 여부
제416조의 준항고는 수소법원을 전제로 ‘재판장’과 ‘수명법관’의 재판에 대한 불복이므로 영장전담판사는 재판장도 수명법관도 아니므로 준항고로 불복할 수 없다.
3. 구속영장의 재청구
항고나 준항고로 불복할 수 없다면 검사는 제201조 제5항에 의한 영장의 재청구로 불복할 수 있다. 따라서 검사는 구속영장을 재청구함에 있어 다시 구속영장을 청구하는 취지 및 이유를 기재하여 재청구함으로써 구속영장기각재판에 대하여 불복할 수 있다.
[ 문 4. (2) 해설] (10점)
1. 논의점
사안과 같은 구속전피의자심문조서의 증거능력을 인정할 것인지에 대하여 논의가 있다.
2. 견해의 대립
구속전피의자심문조서의 증거능력에 인정여부에 대하여는 ① 영장실질심사제도는 피의자에 대한 신체구속을 위한 절차일 뿐이지 실체진실을 밝히기 위한 절차가 아니므로 피의자의 방어권을 보장하기 위해서는 증거능력을 인정해서는 안 된다는 부정설도 있지만, ② 판례는 이와 유사한 체포⋅구속적부심문조서에 대하여 제311조의 조서는 아니지만, 법관에 의해 작성된 조서로서 특히 신빙할 만한 정황에 의하여 작성된 문서로 볼 수 있으므로 제315조 제3호를 적용하여 증거능력을 인정하자는 긍정설의 입장이다.
3. 검토 및 사안의 해결
생각건대 영장실질심사는 실체진실을 밝히는 절차가 아니지만, 수사기관과는 별개 독립의 기관인 법원에 의하여 행하여지며 그 조서에 특신상태를 인정할 수 있으므로 증거능력을 긍정하는 것이 타당하다. 다만 구속전피의자심문조서는 공판과정에서의 조서는 아니므로 제315조 제3호의 서류로서 증거능력이 인정된다.
<제 2문>
⑴ 甲은 X주식회사의 대표이사이고 乙은 사채업자이다. 甲이 乙에게 수억 원 대 내기 골프에 필요한 돈을 빌린 후 변제기에 갚지 않자 乙은 위 채무가 甲이 회사와 무관하게 개인적인 용도로 차용한 것임을 잘 알면서도, 甲에게 위 채무담보목적으로 약속어음을 발행해 줄 것을 요청하였다. 甲이 이를 승낙하여 乙은 위 회사 사무실에서 위 회사 약속어음 용지에 액면금 5억 원, 발행일 등을 기재하고 甲은 수취인을 乙로 기재하고 “X주식회사 대표이사 甲”이라고 새겨진 명판과 법인인감도장을 각각 날인한 후 약속어음을 乙에게 교부하였다. 그런데 위 회사에서 실제로 약속어음금을 지급하거나 손해배상책임을 부담하지는 않았으며 위 약속어음이 제3자에게 유통되지도 아니하였다.
⑵ 한편, 위 회사 전무이사인 丙은 국립초등학교에 다니는 딸의 담임교사 A가 평소 딸을 많이 혼내는 것에 불만이 있었는데, 위 초등학교 부근을 걸어가다 도로에 인접한 딸의 교실에서 수업을 하고 있는 A를 보고 화가 나 위 교실 창문을 열고 교실 안으로 얼굴을 들이밀어 큰 소리로 “잘 사는 애들만 대접받는 더러운 세상”이라고 외쳤다. A가 제지하는데도 丙은 약 20분간 계속 크게 소리를 내며 소란을 피워 A는 수업을 중단하였고, 학생들은 더 이상 수업을 받지 못하게 되었다.
⑶ 丙은 2017. 1.경 B와 토지 매매계약을 체결한 후 甲과 명의신탁약정을 체결하고 곧바로 甲 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 丙 자신이 위 토지를 담보로 대출을 받았음에도 “甲이 임의로 위 토지에 근저당권을 설정하였다.”라며 허위로 甲을 경찰에 고소하였다.
⑷ 그 후 丙은 위 약속어음 발행 건을 추가 고소하였고, 사법경찰관은 위 회사에서 甲과 乙이 만나 약속어음을 발행하는 상황이 녹화된 CCTV 동영상을 찾아내어 관리자의 동의를 얻어 그 부분의 동영상 파일을 CD에 복사한 후 이를 임의로 제출받아 압수하였는데, 이후 위 회사 CCTV 동영상의 보존기간이 경과하여 원본파일은 삭제되었다.
⑸ 위 사건을 송치받은 검사는 甲의 위 내기 골프 사실을 밝혀내고 기존 사건에 도박죄를 병합하여 기소하였다. 甲의 재판에서 丙은 증인으로 출석하여 증언하면서 약속어음 발행 경위에 대한 수사기관에서의 진술을 번복하였다. 이에 검사는 丙을 소환하여 수사기관에서의 진술이 맞다는 내용의 진술조서를 작성하여 이를 추가 증거로 제출하였다. 이후 증인으로 재차 출석한 丙은 수사기관에서의 진술대로 증언하였고, 추가 증거로 제출된 위 진술조서가 자신이 진술한 그대로 기재되어 있음을 인정하였다.
1. 위 ⑴, ⑵, ⑶ 사실관계에서 甲, 乙, 丙의 죄책은? (부동산실권리자명의등기에관한법률위반의 점은 논외로 함) (60점)
2. 위 ⑷ 사실관계와 관련하여 압수된 위 CD는 증거로 사용할 수 있는가? (15점)
3. 위 ⑸ 사실관계와 관련하여 법원에 추가 증거로 제출된 丙의 진술조서 및 丙의 증언은 증거로 사용할 수 있는가? (15점)
4. 만일 甲의 위 도박죄에 대하여 유죄판결이 확정되었는데, 검사가 위 도박죄 범행 이전의 내기골프 도박 범행 10회와 위 도박죄 확정판결 이후의 내기골프 도박 범행 3회를 추가 수사한 후 상습도박죄로 기소하고, 공판심리 결과 甲에게 상습성이 인정된 경우 법원이 취할 수 있는 조치는? (10점)
[ 1. 문 해설 ] (60점)
Ⅰ. ⑴에서의 甲의 죄책
1. 배임죄의 실행의 착수 인정 여부
배임죄의 실행의 착수시기는 타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의로 임무에 위배한 행위를 개시한 때이다. 따라서 사안에서 甲이 대표권을 남용하여 어음을 발행한 때에 실행의 착수가 있다.
2. 배임죄의 기수 인정 여부
배임죄의 기수시기는 배임행위로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때이다. 사안과 같이 대표이사가 대표권을 남용하여 어음을 발행한 경우에 대하여 최근 전합의 다수의견은 배임죄를 위험범으로 보면서 약속어음 발행으로 실제로 채무의 이행이 이루어졌다거나 회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다거나 약속어음이 제3자에게 유통된 경우 회사에 현실적으로 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 발생하였다고도 보아 배임죄의 기수를 인정하고 있다.
3. 사안의 해결
사안에서는 회사가 실제로 약속어음금을 지급하거나 손해배상책임을 부담하지 않았으며 제3자에게도 유통되지 않았으므로 甲은 업무상배임죄의 미수범이 성립한다.
Ⅱ. ⑴에서의 乙의 죄책
1. 정범인지 공범인지의 구별
사안에서 을은 甲에게 약속어음 발행을 요청하고 있지만, 이러한 행위만으로는 甲과 동일한 의무위반이 있다거나 규범적 기능적 행위지배가 있다고 보기는 어렵다. 따라서 乙에게는 교사범만이 성립한다.
2. 공범과 신분
⑴ 논의점
사안에서 乙은 이중신분범인 甲의 범행에 가담하고 있는 바, 제33조 본문에 따라 단순배임죄의 교사범이 성립함에는 문제가 없지만, 업무상배임죄가 성립할 수 있는지에 대하여는 논의가 있다.
⑵ 학설과 판례의 태도
이에 대하여 ① 다수설은 제33조 본문은 구성적 신분인 진정신분범의 공범의 성립과 과형을 규정한 것으로 보고, 제33조 단서는 가감적 신분인 부진정신분범의 공범의 성립과 과형을 규정한 것으로 보고 있지만, ② 판례는 제33조 본문은 진정신분범과 부진정신분범에 대한 공범의 성립 및 진정신분범에 대한 과형을 규정한 것으로 보고, 제33조 단서는 부진정신분범의 과형을 규정한 것으로 보고 있다.
⑶ 검토 및 사안의 해결 --> 다수설에 따른 결론
생각건대 원칙적으로 범죄의 성립과 처벌은 일치하여야 하므로 제33조 본문은 진정신분범에게 적용되고, 제33조 단서는 부진정신분범에게 적용된다고 보는 다수설의 입장이 타당하다. 이러한 다수설에 따르면 을에게는 배임미수죄의 교사범만이 성립한다.
⑶ 검토 및 사안의 해결 ---> 판례에 따른 결론
생각건대 제33조의 조문의 해석에 충실한 판례의 태도가 타당하다. 이러한 판례의 태도에 따르면 을은 제33조 본문에 의하여 업무상배임죄의 미수가 성립하지만, 제33조 단서에 따라 배임미수죄로 처벌된다.
Ⅲ. ⑵에서의 丙의 죄책
1. 주거침입죄의 성립 여부
⑴ 주거침입죄의 고의와 실행의 착수
주거침임죄의 고의의 내용에 대하여는 ① 전부침입설도 있지만, ② 판례는 주거침입죄의 고의는 신체의 전부가 아니라 일부만 침입할 의사도 포함한다고 보는 일부침입설의 입장이다. 따라서 사안에서 丙에게는 주거침입죄의 고의가 인정된다. 그리고 丙은 교실 창문을 열어 침입을 위한 구체적인 행위를 시작하였으므로 주거침입죄의 실행의 착수가 인정된다.
⑵ 주거침입죄의 기수시기와 사안의 해결
주거침입죄의 기수시기에 대하여는 ① 신체기준설도 있지만, ② 판례는 보호법익기준설의 입장이다. 따라서 사안에서 丙의 행위는 교사와 학생들의 사실상 평온을 해하였으므로 주거침입죄의 기수범이 성립한다.
2. 공무집행방해죄의 불성립
사안에서 A는 국립초등학교 교사이므로 丙에게 공무집행방해죄가 성립될 수 있는지가 문제된다. 그러나 丙이 ‘더러운 세상’이라고 외친 행위는 위력에는 해당할 수 있을지언정 제136조 제1항의 폭행, 협박에 해당하는 행위가 없었으므로 丙에게는 공무집행방해죄는 성립하지 않는다.
3. 업무방해죄의 불성립
⑴ A에 대한 업무방해죄
업무방해죄의 업무에 공무가 포함되는지에 대하여 ① 예전 판례는 업무에 공무가 포함된다고 보았으나, ② 최근 전합 판례에서는 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위에 대해서는 업무방해죄로 의율할 수는 없다고 하여 업무에 공무가 포함되지 않는 것으로 종래 판례를 변경하였다. 이러한 최근 전합 판례에 따르면 丙에게는 A에 대한 업무방해죄가 성립하지 아니한다.
⑵ 학생들의 수업에 대한 업무방해죄
판례에 의하면 초등학생들이 학교에 등교하여 교실에서 수업을 듣는 것은 ‘직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업’에 해당하지 않는다고 하고 있다. 따라서 학생들의 수업을 방해한 丙의 행위는 업무방해죄가 성립하지 아니한다.
Ⅲ. ⑶에서의 丙의 죄책
1. 무고죄의 성립에 대한 판례의 법리
판례에 의하면 허위의 사실을 신고하였어도 신고한 허위사실 자체가 형사범죄를 구성하지 않아 무고죄가 성립하지 않는다고 하고 있다.
2. 제3자간 명의신탁의 횡령죄 성립여부
종래 판례에 따르면 횡령죄를 긍정하고 있었으나, 최근 전합 판례는 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없어 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로 횡령죄의 성립을 부정하고 있다.
3. 사안의 해결
따라서 사안에서 丙이 신고한 허위사실 자체가 형사범죄를 구성하지 않는 경우이므로 丙에게 무고죄는 성립하지 아니한다.
[문 2. 해설] (15점)
1. 논의점
사안에서 CD의 증거능력과 관련하여 ① 압수의 적법성 ② 현장사진의 증거능력 인정 요건 ③ 복사본의 증거능력 인정요건을 검토한다.
2. CD 파일을 제출받은 행위의 적법성
사안에서 사법경찰관은 CCTV 동영상에 대한 관리자의 동의를 얻어 그 부분의 동영상 파일을 CD에 복사한 후 이를 임의로 제출받아 압수하고 있다. 이는 제218조의 보관자에 의한 임의제출물의 압수에 해당하므로 영장없이 압수하였더라도 적법하고, 제218조의 영치는 사후영장을 필요로 하지 않으므로 적법하다.
3. 현장사진의 증거능력
⑴ 논의점
사안에서 CCTV 동영상은 범인들의 범행현장이 녹화되어 있으므로 이는 현장사진에 해당한다. 그런데 현장사진의 증거능력에 대하여는 명문규정이 없으므로 증거능력 인정요건에 대하여 논의가 있다.
⑵ 견해의 대립과 판례의 태도
이에 대하여는 ① 현장사진은 비진술증거이므로 현장사진의 사건과의 관련성이 자유로운 증명으로 인정되면 증거능력이 인정된다는 비진술증거설 ② 현장사진은 비진술증거이지만 조작가능성이 있으므로 검증조서에 준하여 제312조 제6항을 유추적용하자는 검증조서유추설 ③ 현장사진은 전문법칙의 예외의 요건을 구비한 경우에만 증거능력을 인정해야 한다는 진술증거설이 대립하고 있다.
이에 대해 판례의 태도는 명확하지 않지만, 간통현장을 촬영한 사진과 관련된 판례에서 비진술증거설을 따랐다는 평석이 있다.
⑶ 검토 및 사안의 해결
생각건대 현장사진은 현장의 상황을 그대로 수록한 것이므로 원진술자가 체험사실을 외부에 표현하는 진술증거와는 차이가 있다. 또한 CCTV의 관리자의 진술은 검증자의 진술과는 차이가 있으므로 비진술증거설이 타당하다.
4. 복사본의 증거능력 인정 요건
사안에서 CD 파일은 복사본이므로 증거로 사용하기 위해서는 ① CCTV의 녹화 원본이 존재하거나 존재하였을 것 ② CCTV의 녹화 원본의 제출이 불가능하거나 곤란한 사정이 있을 것 ③ CCTV의 녹화 영상과 CD 파일의 영상의 동일하다는 증명이 되어야 한다.
5. 결언
따라서 CD 파일은 CCTV 동영상이 삭제되었으므로 필요성이 인정되고 CCTV 동영상 파일이 정확하게 복사되었다는 점이 증명되면 증거능력이 인정된다.
[문 3. 해설] (15점)
1. 증언 번복 진술조서의 증거능력
⑴ 논의점
사안과 같이 피고인에게 유리한 증언을 한 증인을 수사기관이 신문하여 증언내용에 대한 번복진술을 받은 경우에 그 증언번복진술조서의 증거능력이 인정될 수 있는지에 대하여 논의가 있다.
⑵ 견해의 대립과 판례의 태도
이에 대하여는 ⓛ 증언 이후의 진술조서 작성과정에서 위법함이 개재되지 아니하였다면 제312조 제4항에 의하여 증거능력을 인정하자는 긍정설과 ② 증언을 한 증인을 조사하는 것은 공판중심주의에 반하며 적정절차에 위배하는 수사이므로 증거능력을 부정하자는 부정설이 대립하고 있다.
이에 대해 ③ 판례는 진술번복조서의 증거능력을 원칙적으로 부정하지만, 피고인의 증거로 할 수 있음에 동의하는 경우에는 예외적으로 증거능력을 긍정하고 있다.
⑶ 검토 및 사안의 해결
생각건대 피고인에게 유리한 증언을 한 증인을 검사가 별도로 조사하여 진술을 번복시키는 것은 공판중심주의에 어긋나고 적법절차에 위배되는 위법한 수사라고 보아야 하므로 이러한 번복진술조서는 위법수집증거배제법칙에 의하여 증거능력을 부정함이 타당하다. 따라서 사안에서의 丙의 번복진술조서는 증거능력이 없다.
2. 증언의 증거능력
사안과 같이 한번 증언한 증인이 다시 증인으로 증언하는 것은 증인신문절차의 일반적인 요건을 구비하였다면 이는 진술번복조서와는 독립된 별개의 증거로써 공판중심주의 등에 반하지 않으므로 丙의 증언은 증거능력이 인정된다.
다만, 증언을 번복하는 수사를 위법수사로 보게 된다면 진술조서는 위법수집증거가 되고 이로 인하여 증언이 독수독과의 이론에 따라 증거능력 여부가 문제될 수 있으나, 법정에서의 진술은 인과관계가 희석 내지 단절된 경우라고 볼 수 있으므로 증거능력이 인정된다.
[문 4. 해설 (10점)]
1. 논의점
사안과 같이 포괄일죄의 일부 범죄가 포괄일죄를 범하는 과정 중에 기본 구성요건의 범죄로 기소되어 확정된 경우에 나머지 포괄일죄에 대하여 기판력이 인정되는지에 대하여 논의가 있다.
2. 학설과 판례의 태도
이에 대하여 ① 다수설은 기본 구성요건의 범죄에 대한 확정판결도 기판력이 인정되므로 포괄일죄는 분리되어 확정판결이전의 범죄에 대하여는 기판력이 미치므로 면소판결을 선고하고 확정판결이후의 범죄에 대하여는 실체판결을 선고해야 한다고 보고 있으나, ② 판례는 (확정판결의 기판력이 미치는 범위는 확정된 사건 자체의 범죄사실과 죄명을 기준으로 정하는 것이 원칙이므로) 포괄일죄의 일부가 기본 구성요건의 범죄로 확정되었다면 그 기판력은 나머지 포괄일죄에 미치지 않아 확정판결 전후의 범죄를 하나의 포괄일죄로 보아 실체판결을 할 수 있다고 보고 있다.
3.검토 및 사안의 해결
생각건대 단순도박죄와 상습도박죄는 형량에서도 큰 차이가 있으므로 단순도박죄의 기판력은 상습도박죄에 미치지 않는다고 보는 것이 타당하다. 따라서 사안의 경우에 법원은 확정판결 전후의 나머지 도박사실 전부에 대한 상습도박죄의 유죄판결을 하여야 한다.