귀 재판부의 보정명령 사항은 ‘ 소송요건 심사단계에서 고려할 요소가 아니다 ’

[박상구현덕]

보 정 서

사건 : 2021구합@@@@ 대통령 지위 및 권한 부존재 확인

원고 : 손상대

피고 : 대통령

위 사건에 관하여 귀 재판부의 보정명령에 다음과 같이 보정합니다.

다       음

1. 부족인지대에 관하여

이미 보정되었습니다.

2. 소장에서 지정한 피고가 정당한 피고인지에 관하여

행정소송에서 피고도 당사자 능력을 가져야 하고, 당사자 적격으로서 피고적격을 가져야 함은 당연한 것입니다.

행정소송은 공법상의 법률관계에서 생긴 분쟁으로서의 공권이 성립하기 위해서는 ① 행정주체에게 일정한 작위, 부작위, 급부, 수인 등의 의무를 부과하는 강행법규가 존재하여야 하고[강행법규성], ② 행정법규가 단순히 공익의 실현이라는 목적 이외에 사적 이익의 보호도 의욕하여야 한다[법규의 사익보호성]는 것입니다.

항고소송에서는 당사자 사이에 직접적인 권리·이익의 대립이 있는 것이 아닌, 적극적인 당사자인 원고는 위법한 처분 등으로 권리·이익이 침해되었다는 이유로 그 처분의 효력 배제를 구하지만,

행정청은 자신의 권리·이익을 도모하는 것이 아니라, 법적용에 위법이 없다는 것을 도모할 뿐인 행정청은 권리 주체가 아니라 국가·지방자치단체 등의 ‘기관’에 지나지 않으나, 소송의 편의를 위하여 피고의 지위를 인정하고 있음입니다.

행정소송법 제13조 제1항에서는, “취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청을 피고로 한다”고 규정하고, 이는 동법 제38조에 의하여 무효 등 확인소송과 부작위위법확인소송에도 준용됩니다.

위 규정은 행정청이 실체법상 권리능력은 물론 소송법상 당사자능력도 없는 행정기관에 불과한 것임에도 불구하고 소송의 편의를 위하여 행정청에게 피고가 될 수 있는 당사자능력을 부여한 행정소송법의 특별한 규정입니다.[행정쟁송법, 하명호 저, 박영사 간, 75쪽]

이러한 행정청, 즉 헌법기관으로서의 이 사건 피고 ‘대통령’이라는 행정청은 “국가 또는 공공단체의 기관으로서 직접 대외적 구속력 있는 의사를 결정·표시할 수 있는 권한을 가진 기관을 말하는 것이고,

따라서, 피고를 대통령 문재인으로 한다면 헌법과 법률에 위배된 적법한 권한을 갖추지 못한 헌법기관들의 헌법과 법률에 반하는 위법행위들로 인하여

무권한의 대통령으로 등단하면서 마치 적법한 듯 통치를 행사하고 있음인 한 범죄자에 불과한 대통령도 공무원도 아닌 불법 가짜 대통령이 행정소송에서 논할 피고 적격이 있는지가 의심스러운,

정작 본인이 사령관이 아니면서 사령관복을 입고 사령대에 올라 선 가짜 사령관과 명백함이 전혀 다를 바 없는 것입니다.

아래는 이 사건 청구취지에 이르는 청구원인이 된 간략한 사항들입니다.

소외 국회가

① 탄핵심판 심리 중에 행한 탄핵소추의결서의 무단 수정 변경한 제출은 국회의 결의를 거치지 않은 국회법 제95조를 위반한 것입니다.

소외 헌법재판소는

② 헌법재판은 국회의 결의를 무시하고 탄핵심판 심리 중 당사자의 대리인들의 동의로써 탄핵소추장을 변경하는 국회의 고유권한인 탄핵소추의결권을 침해한 탄핵심판이었습니다.

③ 헌법재판소법 제6조의 결원재판관을 보충할 재판관 임명을 고의로 회피하여 제22조상의 전원재판부를 구성하지 않은 위반을 했습니다.

④ 헌법재판은 8명으로는 ‘심리’만 가능한 헌재법 제23조를 위반하고, 결원재판부에서 국민의 재판받을 권리를 침해하는 ‘결정’까지 행사했습니다.

⑤ 8명의 재판관들은 헌재법 제32조를 위반하여 불법으로 수집한 증거로써 탄핵심판의 결정을 하였습니다.

⑥ 재판관들은 국회가 소추장을 변경하도록 지도한 즉, 허위공문서작성에 관한 교사를 했습니다.

⑦ 행위시 이후에 시행될 ‘부정청탁 및 금품 등 수수의 금지에 관한 법률’을 소급적용까지 한 불법탄핵이었습니다.

⑧ 헌법상 보장된 재판을 받을 권리의 본질적 내용을 침해하는 법의 일반원칙에 반하는 부적절한 탄핵심판이었습니다.

⑨ 재판관은 헌법과 법률에 의하여 양심에 따라 독립하여 심판했어야 함에도 불구하고, 독립성 공정성이 없는 불편부당한 총체적 불법탄핵이었습니다.

소외 중앙선거관리위원회는

⑩ 위법한 불법탄핵으로 당연무효되어 대통령 박근혜는 탄핵되지 않았음에 따라 헌법 제68조상의 대통령이 궐위되지 않았음에도 이를 살피지 않고서 법률상 근거 없는 원인무효의 대통령선거를 실시하였고,

⑪ 그 다수득표자인 문재인에게 대통령 당선증을 교부하는 무효의 행위를 범함으로써 2017. 05. 10. 이래로 불법 가짜 대통령 문재인으로 하여금 가짜공화국의 통치시대를 열어 안겨 줬습니다.

이런 사실상의 대통령 행세를 지속하고 있는 문재인은

⑫ 이러한 위법행위들에 의한 불법탄핵으로 거국적인 법률착오에 빠진 상태에서 이 나라를 망국으로 이끌 대통령이 되기 위해 스스로가 국가와 국민을 속이는 대통령 선거에 입후보 하는 등의 방법으로 위계에 의한 공무집행방해를 더했습니다.

이러한 위법사실들로써 문재인은 무권 대통령으로서의 법률효과가 구성 · 귀속되는 한 범죄인에 불과한 것입니다.

이와 같은 위법사실들로써 대통령 박근혜는 2017. 03. 10. 헌법재판소로부터의 위법한 파면결정 선고는 그 아무런 법률효과를 발생하지 못하는 무효의 파면결정 선고로써 탄핵심판에서 예정하고 추구한 파면에 이르지 못하였던 것으로서 대통령 박근혜가 2017. 03. 10. 이래로도 대한민국의 적법한 대통령인 것입니다.

3. 청구취지가 행정소송법상 허용되는지, 그 근거에 관하여

이렇듯, 여러 가지의 법률 위반으로 점철된 대통령 박근혜에 대한 파면결정 선고 처분은 안정성 ‧ 공정성 ‧ 적법성 ‧ 객관성 ‧ 투명성 ‧ 신뢰성 등의 확보를 필요로 했고,

그러한 파면선고 처분을 받는 피소추인의 권익보호 문제도 공익목적 실현과의 비교 교량의 측면에서 적절하여야 할 것인 즉,

위법 불법으로 점철된 탄핵심판으로서의 그 하자 있는 행정행위의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없고,(대법원 2014.05.16. 선고 2011두13736 판결, 대법원 2010. 8. 26. 선고 2010두2579 판결 등 참조) 그 결과는 당연무효일 뿐입니다.

행정소송은 공법상의 법률관계에서 생긴 분쟁을 해결하는 것, 즉 공권으로부터의 침해에 대한 구제를 주된 임무로 하는 것을 행정소송의 기능적 측면으로 이해할 ‘법률상 이익’은 공권의 개념과 밀접한 관련성 있는 것입니다.

공권이 성립하기 위해서는 ① 행정주체에게 일정한 작위, 부작위, 급부, 수인 등의 의무를 부과하는 강행법규가 존재하여야 하고 [강행법규성], ② 행정법규가 단순히 공익의 실현이라는 목적 이외에 사적 이익의 보호도 의욕하여야 한다 [법규의 사익보호성]는 것입니다.

『항고소송에서는 당사자 사이에 직접적인 권리·이익의 대립이 있는 것이 아니다. 적극적인 당사자인 원고는 위법한 처분 등으로 권리·이익이 침해되었다는 이유로 그 처분의 효력 배제를 구하지만, 행정청은 자신의 권리·이익을 도모하는 것이 아니라, 법적용에 위법이 없다는 것을 도모할 뿐이다.

또한 행정청은 권리 주체가 아니라 국가·지방자치단체 등의 ‘기관’에 지나지 않으나, 소송의 편의를 위하여 피고의 지위를 인정받고 있을 뿐이다.』[행정쟁송법, 하명호 저, 박영사 간, 73쪽]

라고 학계의 한 저서는 항고소송의 성질·모양을 이렇게 정의했습니다.

행정소송법 제3조 제3호에서 규정한 민중소송 즉 국가 또는 공공단체의 기관이 법률을 위반한 행위를 한 때에 직접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송에 해당 한다’(대법원 1961.04.11. 선고 4293선14 판결, 대법원 2004.05.31. 선고 2003수26 판결, 대법원 2016.11.24. 선고 2016수64 판결 참조) 하는 판례에 비추어,

민중소송은 원고의 법률상 이익을 별도로 요구하지 않는 즉 원고들 개인의 이익을 딱히 구하는 소송이 아닌 것으로 국가 또는 공공단체의 기관이 법률을 위반한 행위에 책임을 묻는 문책을 허용하고 있습니다.

국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 한 때에 직접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 ’민중소송’으로서, 이 의미는 국민의 누군가는 이 사건과 같은 소송을 제기할 필요가 있는 영역의 것입니다.

행정처분의 직접 상대방이 아닌 자라 하더라도 행정처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 의하여 개별적·직접적·구체적으로 보호되는 이익이 있는 경우 처분의 취소를 구할 원고적격이 인정된다.(대법원 2020.04.09. 선고 2015다34444 판결 참조) 했습니다.

개별법에서 원고에 대한 권리침해가 없어도 원고적격이 인정되는 것으로, 개인적 권리구제 보다는 행정법규의 적정한 집행을 보장하기 위하여 일반인에게 소송의 제기를 할 수 있게 한 예외적인 행정소송의 한 형태라고 할 것입니다.

다수 원고들의 소 제기에 대한 모양에 있어서 원고들의 이 사건 청구는 민중소송이자 단체소송으로서의 항고소송인 것이며,

또한 국가와 국민의 통치관계상의 지배·피지배의 입장에서 국민주권에 입각 근거한 당사자 소송으로서의 측면으로도 이해될 수 있는 것이기도 합니다.

이 사건 ‘대통령 권한 부존재 확인소송’으로서, 행정소송법 제4조 제2호 ‘무효 등 확인소송’에 속하는 “행정청의 처분 등의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 소송”에 속하고 있습니다.

‘무효등 확인소송’은 외관상 현존하는 처분의 무효 ·부존재 등의 확인을 구하는 소송으로서 취소소송과 달리 제소기간이며 사정판결, 간접강제, 행정심판전치주의 등의 제약을 받지 않는 것입니다.

이렇게 대통령 박근혜가 불법탄핵으로 인하여 대한민국 대통령으로서의 지위에서 탄핵된 바 없을

하자있는 행정처분이 당연무효라고 하기 위한 요건으로서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로(외형상으로) 명백한 것(대법원 1993.12.07. 선고 93누11432 판결 등 참조)이어야 한다 했습니다.

대통령 박근혜에 대한 탄핵의 하자가 전항에서 보인 ① 내지 ⑫의 위법사항으로서 ‘그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로(외형상으로) 명백하다’ 할 것입니다.

이렇게 『행정처분이 무효인 경우는 특히 권한 있는 기관에 의한 무효선언을 기다릴 것 없이 누구든지 무효를 주장 할 수 있는 것이므로 행정처분의 무효확인의 소에 있어서는 행정소송법 또는 다른 법률의 제소기간에 관한 제한규정의 적용을 받지 아니하고 제소할 수 있는 것』(대법원 1966.12.06. 선고 63누197 판결 참조)입니다.

『행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적, 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고,

관련 법령의 내용 및 취지와 그 행위가 주체·내용·형식·절차 등에 있어서 어느 정도로 행정처분으로서의 성립 내지 효력요건을 충족하고 있는지 여부, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성,

그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 할 것이다.

이러한 의미는 피고의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것은 물론,

그렇지 않다 하더라도 피고가 실체상의 권리자로서 권리를 행사함에 중대한 지장을 초래하는 것도 포함한다고 해석함이 상당하다』( 대법원 2002. 11. 22. 선고 2000두9229 판결, 대법원 2007.10.11. 선고 2007두1316 판결 등 참조)할

이 사건 원고를 비롯한 준법의식 있는 국민들은 헌법기관들의 위법행위로 인한 불법탄핵으로 문재인으로부터 반헌법 비법률적인 불법통치를 받고 있는 위험으로부터의 중대성과 긴급성이 명백합니다.

항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라 함은

행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지의 여부는 그 행위의 성질·효과 이외에 행정소송제도의 목적이나 사법권에 의한 국민의 권익보호의 기능도 충분히 고려하여 합목적적으로 판단하여야 할 것입니다.

‘원칙적으로 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하므로, 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접 영향을 미치지 아니하는 행위는 그에 해당하지 아니한다.’(대법원 2007. 10. 26. 선고 2005두7853 판결, 대법원 1999. 8. 20.선고 97누6889 판결 등 참조)

◉ 행정소송법 제4조 (항고소송)

항고소송은 다음과 같이 구분한다.

취소소송 : 행정청의 위법한 처분 등을 취소 또는 변경하는 소송

무효 등 확인소송 : 행정청의 처분 등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송

부작위위법확인소송 : 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송

그렇다면

행정청의 행위가 ‘처분’에 해당하는지의 판단은

‘행정청의 행위가 ‘처분’에 해당하는지가 불분명한 경우에는 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 상대방의 인식가능성과 예측가능성을 중요하게 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다’(대법원 2020.04.09.선고 2019두61137판결 참조) 하였습니다.

국회의 탄핵소추의결서가 가결로서 외부에 표출되면서 동시에 헌법재판소에 제출된 사실,

헌법재판소는 여러 가지 위법사항을 내포하고서도 결원재판부에서 위법한 탄핵결정이 파면선고로써 행사 표출된 사실,

이러한 위법사항의 귀결체인 사실상의 대통령 문재인으로서는 통치권한 없는 불법 가짜 대통령임에도 불구하고 그로부터 갖가지 위법한 통치행위가 표출된 일체는 행정소송으로 논할 위법 부당한 행정처분에 다르지 않습니다.

4. 추가적으로, 귀 재판부의 보정명령 사항은

‘ 소송요건 심사단계에서 고려할 요소가 아니다 ’

행정청의 행위가 항고소송의 대상이 되는지 판단하는 기준 및 어떠한 처분에 법령상 근거가 있는지, 행정절차법에서 정한 처분절차를 준수하였는지가 소송요건 심사단계에서 고려할 요소인지 여부에 관하여 대법원은 판례로써 이렇게 밝혔습니다.

『항고소송의 대상인 ‘처분’이란 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”(행정소송법 제2조 제1항 제1호)을 말한다.

행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다.

또한 어떠한 처분에 법령상 근거가 있는지, 행정절차법에서 정한 처분절차를 준수하였는지는 본안에서 당해 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소이지, 소송요건 심사단계에서 고려할 요소가 아니다.』

(대법원 2020.01.16. 선고 2019다264700 판결 참조) 했습니다.

결국 이 사건 귀 재판부의 본 건 보정명령은 세상의 많은 지탄을 받고 있는 불법 가짜 대통령의 입지를 돕고자 하는, 피고를 유리하게 하면서 동시에 원고의 소송 진행을 궁색하게 하려는 의도 있는 반헌법적 행위로서의 국민의 재판권을 침해하는 불공정한 행위로서 지적 항변하지 않을 수 없습니다.

첨 부 자 료

1. [행정쟁송법, 하명호 저, 박영사 간, 73~76쪽]

2021.08. .

원고 (선정당사자)손 상 대

서울행정법원 귀중